Sentencia Civil 27/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 25/2025 de 11 de marzo del 2025

PRIMERO.-La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula de comisiones por impagos sin que proceda la restitución de cantidad alguna por tal concepto, desestimando la demanda en todo lo demás, es decir, la acción ejercitada relativa al carácter usurario del contrato y la acción de nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio, sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Como se desprende de la lectura de la propia sentencia, tras rechazar la excepción procesal de prescripción de la acción planteada por la demandada, comienza analizando el rechazando el carácter usuario del contrato de préstamo revolving, lo que se fundamenta, al final del fundamento de derecho tercero, en que no se aportan las condiciones generales del contrato celebrado en 2.011 de modo que se desconoce el TAE del mismo de modo que solo se cuenta la liquidación aportada por la demandada de la que se desprende que durante la vigencia del contrato se aplicaron varios tipos de interés, "el 24,60% durante los años 2.011 a 2.014, el 25,34% desde 2.014, que se produce una novación de las condiciones hasta 2.020 y el 23,14% desde que se produce la segunda novación en 2.020 hasta 2.023. Examinada la estadística ofrecida por el Banco de España se puede apreciar que el TEDR para este tipo de operaciones ha oscilado entre el 20,45% de 2.011 y el 18% de los últimos años, sin que en ningún caso el interés aplicado a la tarjeta revolving según la liquidación aportada por la entidad bancaria haya excedido en más de 6 puntos el TEDR fijado para este tipo de operaciones".

En lo que se refiere a la petición subsidiaria de que se declare la nulidad de la estipulación relativa a los intereses remuneratorios por falta de transparencia, de nuevo concluye que, al no haberse aportado las condiciones particulares, no resulta posible apreciar si la citada estipulación supera los controles de incorporación y transparencia.

En lo relativo a las costas procesales, ante la estimación parcial de la demanda, considera que no procede la imposición de estas, a ninguna de las partes.

El recurso de apelación presentado en nombre del demandante, de carácter muy genérico y sin hacer mención a las circunstancias del caso ni a los argumentos de la sentencia, insiste en el carácter usurario del contrato y en la falta de transparencia del contrato y la nulidad por el tamaño de la letra, con infracción "de los artículo 60.1 y 80.1 del TRLGDCU, 5.5 de la L.C.G.C. y jurisprudencia del T.J.U.E. (caso Kasler de 30 de abril e 2.014). También alega que al estimarse la demandada declarando la nulidad de una cláusula abusiva, se deben de imponer las costas a la demandada.

Por su parte, el escrito de oposición al recurso, se remite al contenido de la sentencia en cuanto a la que el contrato no es usurario, muestra su conformidad y respalda la sentencia en el sentido de que al no haber aportado la actora el contrato firmado, no se puede examinar la transparencia de la estipulación relativa al interés remuneratorio, citando varias sentencias en apoyo de su posición, para terminar mostrando su conformidad con la no imposición de las costas a dicha parte, al estimarse parcialmente la demanda.

Antes de entrar a analizar las cuestiones de fondo hay que dejar constancia de que como hace la sentencia recurrida, debe desestimarse la prescripción de la acción de restitución planteada por la demandada. En el caso de la usura, desde el momento en que se acuerda la nulidad del contrato, al ser el tipo de interés un elemento esencial del mismo entra en juego el artículo 1.303 y por lo tanto, las partes deben devolverse sus recíprocas prestaciones, en este caso, el capital prestado sin intereses ni comisiones.

En lo que se refiere a la prescripción de la acción de restitución de cantidades derivadas de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, la jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo, en concreto de la sentencia de Pleno 857/2.024, de 14 de junio, en doctrina reproducida en las posteriores sentencias de 8 de enero y 7 de enero de 2.025, 17, 10 y 2 de diciembre de 2.024, concluye que corresponde a la parte demandada acreditar que el consumidor tenía conocimiento de la abusividad de la cláusula con anterioridad a la declaración de nulidad de la misma, habiéndose ejercitado conjuntamente ambas acciones en el caso que nos ocupa. No basta un conocimiento potencial o posible, sino que, con arreglo a la doctrina citada y asentada de la jurisprudencia, la parte demandada debe probar que los consumidores tuvieron conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad. Es la demandada la que debe acreditar dicho conocimiento efectivo y real en el marco de su relación contractual y no en abstracto, conocimiento que no cabe apreciar por las noticias de prense, comentarios en revistas jurídicas o de divulgación general, la página web de la OCU o por iniciativas o novedades legislativas.

Se exige que el conocimiento de la nulidad se produzca en el marco de la relación contractual entre el consumidor y el banco y no con carácter general, lo que no se acredita por la demandada en este caso. Resulta contrario a la lógica que se pueda ejercitar la acción de nulidad y no la derivada de la misma, para la restitución de cantidades, además que de que los criterios jurisprudenciales relativos a la transparencia son objeto de continua evolución por la jurisprudencia, de lo que son buena muestra las recientes sentencias del Pleno de la Sala I número 154 y 155 de 30 de enero.

SEGUNDO.-Entrando ya en las cuestiones de fondo, comenzando por el supuesto carácter usuario del tipo de interés pactado, ciertamente no constan aportadas a las actuaciones las condiciones particulares del contrato de tarjeta de crédito revolving de fecha 8 de junio de 2.011 que si que se acompaña a la demanda como documento 1, de modo que no se conoce, a ciencia cierta, la TAE del citado contrato. La demandada tampoco ha aportado las citadas condiciones particulares en las que conste el TAE pactado limitándose a aportar la liquidación de la deuda con la contestación a la demanda, no habiendo atendido tampoco el requerimiento del letrado del actor para que se le entregara el contrato íntegro, requerimiento aportado como documento 2 de la demanda.

En cualquier caso, la Sala I del Tribunal Supremo ha ido desarrollando paulatinamente una doctrina jurisprudencial sobre la usura en los contratos llamados "revolving", destacando, como no podía ser de otra manera, la sentencia 258/23 de 15 de febrero, que, junto con la posterior sentencia de la propia Sala 318/23 de 28 de febrero, que han venido a establecer un criterio fijo y ofrecer una mayor certidumbre, afirmando que existirá usura en los créditos "revolving" cuando la TAE aplicada al crédito exceda en 6 puntos o 6,20 o 6,30 puntos del tipo medio aplicado a estos productor en la fecha de celebración del contrato, con arreglo a los datos publicados por el Banco de España.

En la citada sentencia del Pleno de la Sala I núm. 258/2.023 de 15 de febrero, se ha fijado en seis puntos porcentuales la diferencia entre el interés normal del dinero para este tipo de productos, el tipo publicado en el boletín estadístico del Banco de España, y el fijado en el contrato, a partir de la cual el tipo de interés debe considerarse usurario. Cierto es que el TAE no es lo mismo que el TEDR que como se hace constar en el propio boletín estadístico, equivale a TAE (tasa anual equivalente) sin incluir comisiones. Las propia sentencia 258/23 de 15 de febrero antes citada tiene en cuenta esta circunstancia al decir que en los contratos posteriores a junio de 2.010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, reconociendo que en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente", afirmando que "lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)".

Este criterio se reitera en la sentencia de la Sala I 317/2.023 de 28 de febrero ya citada al decir expresamente que "en este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas". En consecuencia, el porcentaje de seis puntos se incrementará en 20 o 30 centésimas cuando el índice de referencia utilizado sea un TEDR y no una TAE, como ocurre hasta el momento en los índices de los boletines estadísticos publicados por el Banco de España. Este criterio jurisprudencial es el que hay que seguir en la actualidad, de modo que habrá que valorar, simplemente, si el tipo medio al tiempo de la contratación es superior en más de seis puntos para determinar si es notablemente superior al tipo medio y por lo tanto, sería usuario. para determinar si el interés remuneratorio es usurario se debe comparar el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la comparativa se debe realizar ente el tipo pactado en el contrato y el Tipo Efectivo de Definición Restringida (TEDR), publicado en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 0,20 o 0,30 puntos. Es decir, con arreglo a esta doctrina, el crédito será usuario si el tipo pactado en el contrato, el TAE del mismo, supera en 6,20 o 6,30 puntos el TEDR de las estadísticas del Banco de España.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, si bien no contamos con las condiciones particulares pues no las aporta la actora ni tampoco la demandada, que se limita en su contestación a mantener, con manifiesto error, que el contrato es de noviembre de 2.018, cuando en realidad es de 2.011 y que el tipo pactado era del 24,60% y el TEDR del Banco de España para dicho año era del 20,45%, por lo que no se superarían los 6,20 o 6,30 puntos que exige la jurisprudencia para la usura, lo cierto es que la liquidación aportada por la propia demandada nos pone de manifiesto que el TEDR aplicado entre la fecha de celebración del contrato el 8 de junio de 2.011 y el 28 de febrero de 2.014 es del 24,60%, entre dicha fecha y el 20 de marzo de 2.020 es del 25,34% y desde esta última fecha y hasta 2.023, se aplica el 23,14%.

La comparativa, con arreglo a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, se debe realizar ente el tipo pactado en el contrato y el Tipo Efectivo de Definición Restringida (TEDR), publicado en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 0,20 o 0,30 puntos, si bien en este caso, al no constar el TAE pactado, podemos compararlo con el TEDR efectivamente aplicado por el Banco. En el año 2.011 el TEDR de las estadísticas del Banco de España, según las tablas aportadas como documento 2 de la demanda, era del 20,45%, por lo que no se superarían los 6 puntos de diferencia con el tipo aplicado, en 2.014 era del 21,17 y en 2.020 del 18,25% y ningún caso el interés pactado resulta notablemente superior al normal para ese producto, desestimando la declaración de usura que pretende la actora.

SEGUNDO.-En lo relativo a la declaración de nulidad por falta de transparencia de la estipulación relativa al interés remuneratorio, la sentencia rechaza la acción al no constar en la causa las condiciones particulares, de modo que no se puede examinar la transparencia de la citada estipulación. Tan sólo contamos con las condiciones generales del contrato, que en séptima, relativa a "intereses y comisiones", en su apartado 7.1 sobre "intereses por la utilización de las tarjetas contra el límite de crédito", dice: a) Ordinarios: Se aplicaran los tipos de interés que para cada sistema de reembolso se indiquen en las condiciones generales"· En el apartado c), se dice: "Fórmula: La fórmula del cálculo para la determinación de los intereses devengados será: importe o saldo medio mensual de la Cuenta de la Tarjeta de Crédito multiplicado por el tipo de interés mensual anual establecido, multiplicado por el número de días del periodo de liquidación, multiplicado por 12, dividido todo ello entre 36.000. La fecha de valoración que el Banco aplicará, a efectos del cálculo de intereses, a las transacciones realizadas con las Tarjetas será la fecha de la operación".

Las condiciones generales se remiten a las condiciones particulares y sin las mismas no podemos saber el interés aplicado, como está redactada la estipulación de las condiciones particulares sobre el devengo de intereses, no sabemos el tamaño de la letra ni si es legible y entendible la redacción ni como se calculan los intereses ni si los devengados, como es previsible, se incorporan al capital.

La sentencia considera que al no haber aportado la actora dichas condiciones particulares, incumbiendo a la misma la carga de la prueba, no se puede decir que no se cumplan los requisitos de incorporación y transparencia y por lo tanto, la petición de nulidad debe ser rechazada, planteamiento que no podemos compartir. No hay que olvidar que la demandada tampoco aporta las condiciones particulares, pese a tenerlas en su poder y que la actora, antes del pleito, se dirigió a la entidad B.B.V.A. para que le entregara copia del contrato, incluidas, por supuesto, las condiciones particulares.

Como se desprende de la documentación acompañada a la demanda, la actora había presentado previamente un requerimiento a la entidad "B.B.V.A. S.A." a efectos de solicitar la nulidad por del contrato por contener cláusulas abusivas e intereses usurarios, le remitiera "el contrato de tarjeta de crédito/revolving debidamente firmados por esta parte, advirtiéndoles de que no facilitar tales duplicados supone un quebrantamiento de las buenas prácticas bancarias y del principio de transparencia". Sin embargo, no consta que la entidad bancaria remitiera el contrato firmado, lo que incluye las condiciones particulares que hubieran permitido analizar si las mismas, superan o no los controles de incorporación y transparencia.

Con el escrito de contestación a la demanda no se aporta tampoco el citado contrato íntegro, incluyendo las condiciones particulares, cuya existencia reconoce y no niega, pues no en vano, aporta extractos y liquidaciones correspondientes.

La no aportación del contrato incluidas las condiciones particulares, debe producir la nulidad del mismo. Este es el criterio asentado por esta Sección de la Audiencia Provincial en sentencias de 12 de diciembre de 2.023, 17 de octubre de 2.023 y 9 de abril de 2.024, entre otras, que confirman la declaración de nulidad de las estipulaciones relativas al interés remuneratorio al no superar los controles de incorporación y/o transparencia al no haberse aportado el contrato por la demandada.

Podemos reproducir la doctrina establecida en estas sentencias y en las de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de noviembre de 2.023 y 31 de mayo de 2.023 que analizan pormenorizadamente la cuestión que nos ocupa estableciendo que "en estos supuestos de "no aportación del contrato" habiendo desplegado la parte actora una actividad previa tendente a conseguir su aportación aun cuando no haya hecho uso del trámite de Diligencias Preliminares, seguimos la tesis de la S.A.P. de Oviedo de 13 de febrero de 2.023, y entendemos no puede estimarse que exista infracción de la actora de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la L.E.C. pues pese a no obrar en autos la documentación referida y que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refiere el recibo/extracto aportado con la demanda correspondiente, fácil le hubiera resultado a la demandada su aportación en los diferentes momentos procesales hábiles para ello, tanto con su contestación a la demanda como así le requirió la actora en su demandada, como en el acto de la audiencia previa y nada de ello realizó.

Como dice la S.T.S. de 30 de noviembre de 2.021 (rec. 198/2.019), la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º L.O.P.J. y 1.7.º C.C. al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 L.E.C. no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 L.E.C. y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2.013, de 18 de abril 2.013 (rec. 1.979/2.011) (...)

Esta doctrina jurisprudencial que viene a ratificarse en la más reciente S.T.S. 547/2.021 de 19 de junio, en cuanto señala: que La obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1.258 C.C.) . La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.

En el presente caso, es irrefutable que ante un contrato "vivo" la conservación de toda la documental acreditativa no solo de la formalización del contrato sino de cada uno de los extractos y especialmente, el dato relativo al TAE, debió de ser aportado a los autos por ella siendo evidente la facilidad probatoria que sobre tales extremos pesaba sobre la misma.

En conclusión, acreditada como lo ha sido con la aportación de extractos la existencia de una Tarjeta "viva" que liga a las partes, que no se aporta por ninguna de las partes, debe ser la entidad demandada la que peche con la consecuencia negativa de esa falta de aportación.

La falta de aportación del contrato, lo que impide al Tribunal es precisamente comprobar los requisitos de incorporación.

Recordamos que a través del control de inclusión o incorporación lo que se pretende comprobar es que la adhesión a las condiciones generales se ha realizado de forma que cumpla unas mínimas garantías de conocimiento por parte de quien se adhiere a esas condiciones generales, de las cláusulas que lo integran (citamos al respecto la STS de 25 de enero de 2.019)"

Argumenta la S.A.P. de Madrid, Sección 28, en su resolución 585/2.022 de 18 de julio que "sobre la superación del control de incorporación, en la sentencia de 20 de enero de 2.020, el Tribunal Supremo explica en qué consiste en los siguientes términos (fundamento de derecho tercero): 2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La L.C.G.C. se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. [...] 3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2.018, de 28 de mayo y 57/2.019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 L.C.G.C. y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2.013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2.018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. E l segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 L.C.G.C. hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato (...)".

En análogo sentido la S.A.P. de Madrid Sección 28 160/2.022 de 14 de marzo de 2.022: "se llega a la inmediata conclusión de que el recurso ha de obtener favorable acogida en tanto en cuanto, a través de la prueba aportada en las actuaciones y sin necesidad de entrar en mayores consideraciones, se evidencia que las condiciones generales cuya nulidad se pretende ni siquiera superan el control de incorporación pues, ante la ausencia de cualquier soporte documental válido en relación con el contrato verdaderamente suscrito en su día por los litigantes, careciendo de tal validez como soporte contractual la copia aportada en las actuaciones del Reglamento de la Tarjeta de crédito "WIZINK" de fecha 1 de octubre de 2.016, cuando la relación contractual según la propia demandada viene a datar de unos veinte años antes, resulta que nos encontramos ante el más absoluto desconocimiento del contenido de unas condiciones generales cuya aplicación ha dado lugar, al menos, a las contraprestaciones que se reflejan en el extracto facilitado en su día por la demandada al demandante y que abarca los cargos y abonos por todos los conceptos entre enero de 2008 y abril de 2.018."

Tras referirse a la S.T.S. de 20 de enero de 2.020 y fijar el contenido de su F de Dº 3º añade "y aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, resulta evidente en el presente caso que ni siquiera puede considerarse que se supere el control de incorporación cuando no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente, no siendo desde luego de recibo, como se hace en la resolución recurrida, el acudir al análisis de las condiciones reflejadas en un Reglamento de la Tarjeta de 1 de octubre de 2.016, de veinte años después de la contratación, como si fueran las verdaderas condiciones contractuales para, a través de su contenido, que no está firmado por el actor y no consta que llegara a ser fruto de aceptación por su parte, con lo que, por incumplimiento del artículo 5 de la L.C.G.C. tampoco quedaría incorporado ese texto a la contratación, llegar a realizar cualquier consideración sobre la superación del análisis de trasparencia cualificado, la eventual abusividad de alguna de las condiciones o el carácter usurario de los intereses remuneratorios cuando es manifiesto que no se ha superado el propio control de incorporación.

Así pues, conforme a lo expuesto, necesariamente debemos considerar que la totalidad de las condiciones contractuales y, por ello, las cláusulas cuestionadas no superan los filtros (el filtro negativo del artículo 7 a) y el filtro positivo de los artículos 5.5 y 7 b) L.C.G.C. respectivamente) que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.020, conforman el control de incorporación.

En definitiva, como el ignoto clausulado del contrato no rebasaba el filtro de incorporación no debe producir efecto alguno frente al demandante al no cumplir con las formalidades mínimas para que se considere que pudo ser objeto de consciente aceptación por su parte, con lo que la falta de eficacia abarca a todo pacto que no podía tenerse por incluido en el contrato pues, a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la L.C.G.C. las deficiencias apuntadas son de tal entidad que deben conllevar la ineficacia no solo de las cláusulas de interés remuneratorio y comisiones, sino del total del contrato, pues carece de sentido que se pudiera mantener la vigencia de un contrato de tarjeta de crédito que careciese de todo su contenido financiero básico y por lo tanto no podría cumplir adecuadamente su función económica. La liquidación del contrato inválido conlleva que el cliente no tiene que soportar otro cargo que el correspondiente al principal financiado, debiendo serle devuelto, con intereses, lo que se le cobró de más al no tener soporte convencional".

Y aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, resulta evidente que no puede considerarse que se supere el control de incorporación cuando no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente (sólo si se superara el control de inclusión deberíamos entrar en examen de control de transparencia, claramente innecesario en el supuesto que nos ocupa).

Así el efecto que produce es la nulidad del contrato teniendo en cuenta que un contrato de tarjeta sujeto a modalidad revolving no podrá subsistir sin la cláusula que fija el precio o retribución que tiene derecho a percibir la entidad bancaria, con los efectos del art 1.303 del Código Civil".

En todo caso, como dice la sentencia citada, la no superación del control de inclusión exime a la Sala de la obligación de entrar en el examen del control de transparencia, no pudiendo existir transparencia de un contrato que no supera el control de incorporación.

La consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio al no superar el control de incorporación en tanto la parte no tuvo oportunidad real de conocer el contenido de dicha cláusula e incluso, a día de hoy no se conoce ante la falta de colaboración del Banco.

La nulidad de la cláusula relativa al interés debe dar lugar a la nulidad total del contrato, en tanto el interés es un elemento esencial del contrato y sin él, no puede conservarse. El artículo 10.1 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, cuando establece que "la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia". El interés es un elemento esencial del contrato, tan esencial al mismo como es la manera de restituir las cantidades empleadas de la línea de crédito que la tarjeta supone.

La nulidad del contrato da lugar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, debiendo el cliente reintegrar únicamente las cantidades de las que hubiera dispuesto y que no hubiera ya abonado por otro u otros conceptos y en el caso de que ésta últimas superen el total del capital dispuesto, habría de condenarse a la entidad bancaria a devolver la diferencia con sus intereses legales.

TERCERO.-En lo que se refiere a las costas de la primera instancia, con carácter general, la declaración de nulidad de alguna de las condiciones generales, en este caso la relativa la interés remuneratorio y la de reclamación por impago, debe llevar a imponer las costas a la parte demandada, tal y como ha establecido la Sala I del Tribunal Supremo en las sentencia 1351/23 de 3 de octubre, 1.305/23 de 26 de septiembre y 893/23 de 6 de junio y más recientemente, el Tribunal Constitucional en la sentencia 91/2.023, de 11 de septiembre que estima el recurso de amparo contra la sentencia que no impuso las costas en un proceso en el que se había declarado el carácter abusivo de cláusulas contractuales.

En el presente caso nos encontramos ante el ejercicio de una serie de acciones alternativas como son la de usura, la de declaración de nulidad por falta de transparencia, ambas desestimadas y ante un acción de nulidad de la comisión por devolución, de modo que con arreglo a la doctrina citada, el acogimiento de una petición alternativa o subsidiaria debe suponer estimación total de lo pretendido, en armonía con el artículo 394 de la L.E.C. sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero del 2.019.

En el supuesto específico análogo al que nos ocupa analizado en la sentencia de la Sala I número 75/24 de 22 de enero, en la que ejercitaba se una acción de nulidad por razón de usura del contrato de tarjeta de crédito y con carácter subsidiario, una acción de nulidad, por abusividad, de la comisión por recibo impagado, la sentencia de primera instancia desestimó la acción principal y estimó la subsidiaria declarando nula la cláusula contractual sobre comisión por recibo impagado sin realizar mención sobre las costas procesales de ambas instancias. La sentencia de casación considera que: "5. las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por recibo impagado, proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2.021, de 26 de enero, y 48 y 49/2.021, de 4 de febrero).

6.- En las sentencias 963/2.007, de 14 de septiembre y 977/2.011 de 12 de enero de 2012, hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia".

Por todo lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo estima el recurso de casación en el sentido de imponer al banco demandado las costas procesales de primera instancia, criterio que debe ser seguido, como no podía ser de otra manera, por este Tribunal imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia.

CUARTO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación, al desestimarse el mismo en lo relativo a la usura, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( art. 398.2 de la L.E.C.) con devolución del depósito constituido y en cuanto a las costas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,