Sentencia Civil 28/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 30/2025 de 11 de marzo del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia que estima la demanda de divorcio se interpone recurso de apelación por ambos cónyuges. Así, por la representación de Don Jose Luis se cuestionan tres pronunciamientos de la sentencia de instancia. En primer lugar, se plantea que existiría error en la valoración de la prueba en cuanto a la pensión de alimentos de favor de cada uno de los dos hijos de la pareja, estimando que la cuantía mensual de la misma debería de ser de 175 euros a favor de cada menor. En segundo lugar, se cuestiona que los gastos extraordinarios relativos al traslado y recogida de menores a las clases de refuerzo y sesiones de optometría sean abonados al 50% por cada uno de los progenitores en lugar de al 70% por el padre y al 30% por la madre como establece la sentencia recurrida. En tercer lugar, se opone a que se atribuyan a la madre y a los menores el uso de la vivienda familiar pues dicha vivienda pertenece a los abuelos paternos que la necesitarían la misma.

Por su parte, la representación de Doña Clemencia solicita en su recurso de apelación que el importe de la pensión de alimentos se eleve a la suma de 723 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida al considerarla plenamente ajustada a derecho.

Con carácter previo a entrar a analizar las cuestiones objeto del recurso, debemos reiterar que no procede admitir la prueba propuesta en esta segunda instancia, en su escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, por la apelada Clemencia, consistente en aportación de una fotografía y que se requiera al apelante para que aporte determinada documentación. Esta solicitud ya ha sido resuelta y desestimada mediante auto de este Tribunal al que debemos remitirnos, reiterando que aunque los artículos 461 y 460.1 y 2.3ª permiten aportar nuevos documentos y solicitar prueba, la prueba para ser admitida debe cumplir los requisitos recogidos en los preceptos citados, se deben cumplir los criterios de utilidad, necesidad y pertinencia de toda prueba, criterios que no se cumplen en este caso. Se ignora la fecha de la fotografía aportada que por si misma, resulta irrelevante de cara a acreditar la capacidad económica del otro progenitor.

En lo que se refiere los requerimientos al apelante para que aporte determinada documentación, en concreto, el contrato de arrendamiento y la eventual fianza depositada relativos a un supuesto nuevo local, tampoco resulta determinante de cara a acreditar sus ingresos. En lo que se refiere a la declaración informativa anual en operaciones con terceros en 2.024, modelo 347 y al listado de IPSI abonado por las compras de inversión en DIRECCION000, son documentos que pudieron solicitarse en su día respecto a los ejercicios anteriores, no siendo admisible que se vuelva a indagar la capacidad económica del apelante una vez finalizada el anterior ejercicio económico, por lo que se debe rechazar la solicitud de prueba formulada.

SEGUNDO.-Entrando ya en el análisis de las cuestiones de fondo suscitadas, comenzando por el importe de la pensión de alimentos a favor de los dos menores, cuantía discutida por ambos progenitores, recordemos que la sentencia la fija en 500 euros, 250 euros para cada uno de los hijos, el padre, Don Jose Luis solicita que se reduzca a un total de 350 euros, 175 por cada uno de los hijos, mientras que la madre solicita que se eleve a 723 euros mensuales en total. El Ministerio Fiscal está conforme con la suma establecida por la sentencia de instancia. Hay que destacar, que la sentencia de instancia realiza una extensa y pormenorizada valoración de la prueba de cara a determinar el importe de la pensión establecida.

Como dice la sentencia 721/11 de 26 de octubre de la Sala I del Tribunal Supremo, que cabe citar a título de ejemplo, "en materia de alimentos a favor de los hijos, el criterio legal general ( artículo 146 del Código Civil) es que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite una amplia discrecionalidad judicial. El principio de proporcionalidad impone tener en cuenta dos variables; en primer lugar, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta su educación en todos sus aspectos, incluido el comedor y los causados al comienzo del curso escolar ( S.T.S. de 21 de septiembre de 2.016), las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc...o en su caso alojamiento, y gastos de sustento cotidianos, tales como los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; y en segundo lugar, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( S.T.S. 28 de marzo 2.014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas o patrimonio.

Partiendo de estos parámetros jurisprudenciales, hay que comenzar destacando que las necesidades de los menores tienen la singularidad de que según la documental que se aporta, presentan una insuficiencia en su desarrollo madurativo psicomotriz y tienen reconocido un grado III de dependencia, de modo que cada uno de los menores tienen reconocida una ayuda para apoyo educativo de 400 euros por el Ministerio de Educación, circunstancia relevante a la hora de fijar el importe de la pensión y que se podrá tener en cuenta de cara a la fijación de los gastos extraordinarios. Es evidente que los problemas que presentan los menores les hace que sus gastos para atender sus necesidades deben ser mayores.

En lo que se refiere a los ingresos de la madre, no genera controversia en los recursos de apelación, quedando acreditado documentalmente que desempeña una actividad laboral a media jornada por la que percibe 586 euros al mes, no teniendo que hacer frente a gastos de alquiler al tener atribuida junto a sus hijos, el uso de la vivienda familiar propiedad de sus suegros.

La controversia radica en los ingresos del padre. La sentencia analiza pormenorizadamente sus circunstancias económicas en el fundamento de derecho tercero, comenzando por el hecho de que tiene un negocio, " DIRECCION001", negocio que habría sido beneficiario de numerosos contratos menores de la Ciudad Autónoma, teniendo a 4 o 5 trabajadores contratados con unas nóminas de alrededor de 1.100 euros mensuales. La sentencia refleja que el padre alega que su negocio está atravesando malas circunstancias económicas, que considera no acredita suficientemente como tampoco prueba que se estuvieran realizando obras en la vía que impidieran el normal funcionamiento de la actividad, reconociendo en el plenario el propio Jose Luis como un trabajador a su cargo, Prudencio, que unos días antes estuvieron colocando un cartel del local en la DIRECCION002.

La sentencia valora el testimonio del citado trabajador Prudencio, que manifiesta que lleva tres meses trabajando sin cobrar, mostrando la Juez de Instancia su extrañeza en el que el trabajador no haya reclamado sus salarios ni se hayan iniciado acciones para el despido de trabajadores al no percibir, supuestamente ingresos y tener que hacer frente a los salarios. Tampoco las dos providencias de apremio de la Seguridad Social d marzo de 2.023 resultan determinantes en tanto no constan requerimientos de meses anteriores y hay que añadir, ni posteriores.

A continuación, la resolución recurrida valora que no consta acreditado que el progenitor siga percibiendo ingresos por importe de 1.000 euros como administrador de la " DIRECCION003". Seguidamente, analiza que el hecho de que pudiera tener embargada sus cuentas en las Diligencias Previas 141/23 del Juzgado de Instrucción número 2 de esta localidad, no le impide tener otros ingresos que abonen en dicha cuenta y en todo caso, puede solicitar al Juzgado que se libere la parte necesaria para hacer frente a las obligaciones de alimentos a sus hijos.

Finalmente, la sentencia destaca que, según su declaración de la renta, en el año 2.022 tuvo unos ingresos de 83.095,19 euros y la averiguación patrimonial puso de manifiesto que es titular de siete vehículos a motor y que entre julio y agosto de 2.022 adquirió dos embarcaciones que transmitió en abril y mayo de 2.023, poco después de la presentación de la demanda de divorcio.

El recurso en nombre de Don Jose Luis expone que el 18 de diciembre de 2.023 se dictó auto de medidas provisionales fijando la pensión de alimentos en 200 euros para cada uno de los dos hijos pero que con posterioridad, la situación económica del padre ha empeorado a ver disminuida su capacidad económica por la resolución del Juzgado de Instrucción en las Diligencias Previas 141/23, contando con el testimonio de Don Prudencio que en el juicio ha manifestado que lleva dos meses sin cobrar su salario en la empresa y que la documental relativa a dos providencias de apremio de la Seguridad Social.

El recurso presentado en nombre de Doña Clemencia, reproduce el escrito de conclusiones presentado en su día por dicha parte. El recurso destaca que no se ha aportado por la esposa ninguna prueba de que su capacidad económica se haya visto mermada ni de que se hayan efectuado obras a la entrada de su local que dificulten su capacidad económica, que el testigo que declara a favor del apelado, Don Prudencio, se limita a decir que lleva tres meses sin cobrar, pero no ha reclamado lo adeudado. También alega que Don Jose Luis tiene a su nombre cinco vehículos y dos embarcaciones, sin que el embargo de sus cuentas en el proceso penal o la providencia de apremio de la Seguridad Social, evidencien que carezca de ingresos. Finalmente, destaca que, según la declaración del Impuesto sobre la renta, en el año 2.023 tuvo unos ingresos que ascienden a 83.095,19 euros, por lo que, en aplicación de las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, con los 586 euros que percibe la esposa, le correspondería a favor de sus hijos abonar la suma de 723 euros en concepto de pensión alimenticia.

La sentencia recurrida ha tenido en cuenta todos los factores expuestos en sus respectivos escritos por las partes, analizando las alegaciones de ambos progenitores y la documental practicada, ofreciendo una solución razonada y que resulta acorde a la lógica, por lo que no debe ser modificada. Nos encontramos ante dos menores con algunas dificultades especiales, que requieren de mayores gastos pero que se palian con las ayudas del Estado recibidas. Los ingresos de Doña Clemencia no admiten dudas y se cifran en unos 586 euros.

Los ingresos económicos de Don Jose Luis, por el contrario, no son fijos y no se sabe a ciencia cierta, con exactitud, a cuánto ascienden mensualmente. No cuenta Don Jose Luis con unos ingresos regulares como si por ejemplo, contara una nómina, lo que permitiría aplicar las tablas orientativas del Consejo General del Poder Judicial. Recordar que el criterio legal general ( artículo 146 del Código Civil) es que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite una amplia discrecionalidad judicial, pero como instrumento de ayuda se puede contar con las Tablas Orientativas del Consejo General del Poder Judicial, tablas que no se pueden seguir en tanto desconocemos con exactitud de los ingresos reales del padre.

Debemos acudir a la valoración de los indicios económicos con los que se cuenta, valorando efectivamente que en el año 2.023 tuvo unos ingresos acreditados a efectos de I.R.P.F superiores a 85.000 euros, que tenía cinco vehículos a su nombre y dos embarcaciones, que parece que sigue realizando y disfrutando de su actividad económica con la empresa DIRECCION001, siendo sospechoso que haya cesado precisamente mientras se tramita el divorcio, a su cargo de gerente en la empresa DIRECCION003 renunciando al cargo a favor de su primo y renunciando a los 1.000 euros que percibía, máxime si como alega su situación económica ha empeorado.

Precisamente, si bien es posible que su negocio haya venido a menos en los últimos tiempos, dicha circunstancia no se acredita a ciencia cierta. No se ha aportado documento alguno que acredite que la actividad del negocio ha disminuido, siendo insuficiente la declaración de un testigo que afirma sigue trabando sin cobrar y sin reclamar nada y sin que el embargo de sus cuentas bancarias acordado supuestamente en un proceso penal, le impida seguir desarrollando su actividad económica con normalidad y seguir percibiendo ingresos económicos.

Con estos elementos, consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los menores fijada en la sentencia de instancia está fundada en la prueba practicada, es adecuada y se establece después de un razonamiento lógico de la Juez de Primera Instancia, por lo que debe ser desestimado íntegramente ambos recursos sobre este particular al no apreciarse razones para incrementar o disminuir la pensión establecida.

TERCERO.-En cuanto a los gastos extraordinarios, la sentencia establece que deberán abonarse por mitad "salvo los gastos relativos a traslado y recogida de menores a las clases de refuerzo y sesiones de optometría que serán abonados en la proporción del 70% el padre y el 30% la madre". El recurso de Don Jose Luis solicita que estos gastos también sean al 50% en tanto la madre recibe una ayuda de apoyo educativo del Ministerio de Educación por importe de 400 euros mensuales, petición a la que se opone Doña Clemencia.

La sentencia no concreta los motivos por los que fijando que los gastos extraordinarios se abonaran al 50%, estos concretos gastos de desplazamiento se abonen en un porcentaje del 70% por el padre, pero no debemos olvidar que el resto de lo que serían gastos extraordinarios no se concretan en la sentencia y que para su fijación deberá acudirse a la vía prevista en el artículo 776.4ª de la L.E.C. que establece que "cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto".

Los únicos gastos que se fijan en la sentencia como extraordinarios son los de traslado y recogida de menores a las clases de refuerzo y sesiones de optometría, cuyo importe no debe ser especialmente elevado, no parece injustificado que se abonen por ambos progenitores en diferente proporción dada la diferencia de ingresos entre ambos, por lo que el pronunciamiento de la sentencia de instancia es perfectamente lógico y se encuentra plenamente justificado, por lo que debe ser igualmente confirmado.

CUARTO.-Resta por analizar la cuestión relativa al uso de la vivienda familiar, que se plantea tímidamente en el recurso, de forma muy escueta. La sentencia recurrida decide atribuir el uso de la vivienda familiar a los dos hijos menores y a la madre, con arreglo a lo previsto en el artículo 96 del Código civil, siendo irrelevante, como afirma la sentencia, la titularidad de la citada vivienda e incluso, si pertenece a un tercero. El recurso de apelación presentado en nombre de Don Jose Luis, alega que la vivienda es propiedad de sus padres, que necesitarían la misma.

La sentencia de instancia atribuye a la madre la guarda y custodia sobre los hijos de la pareja, cuestión sobre la que las dos partes estuvieron de acuerdo en su día, confirmando además lo acordado en su día en las medidas provisionales. En consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil antes citado, el uso de la vivienda familiar correspondería a los hijos y a Doña Clemencia, que es el progenitor en cuya compañía quedan los hijos, sin que tampoco exista duda de que la vivienda discutida constituye el domicilio familiar, siendo este el domicilio en el que residieron durante la convivencia ambos progenitores junto con sus hijos,

En cuanto al hecho de que el domicilio familiar sería propiedad de un tercero que cedió el uso a la familia, la pretensión de recuperar el uso de la vivienda no puede ser objeto de este procedimiento. En el procedimiento matrimonial, solo de discuten las cuestiones que afectan a los cónyuges y a los menores, pero no a los de terceros, de modo que solo se decide sobre el uso de la vivienda familiar a uno u otro progenitor, pero no se entra a valorar las cuestiones que afectan a terceros, como la relativa a la titularidad de la vivienda. Ninguno de los cónyuges está legitimado para defender en este proceso de divorcio los derechos o intereses de un tercero, pudiendo limitarse a reclamar el uso para sí mismo o aceptar que se conceda al otro progenitor al que se ha atribuido la custodia de los hijos menores, produciendo la sentencia de divorcio efectos exclusivamente, respecto de los cónyuges y sus hijos pero no para terceros que no son parte en el procedimiento y en todo caso, sin que la atribución del uso sea un título oponible a terceros.

En este sentido citar la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 861/2.019 de 18 de enero, en doctrina que reitera la de la misma Sala 279/2.016 de 18 de abril, analiza los supuestos de cesión por los padres del esposo de vivienda para domicilio conyugal que pasa a ser en una parte propiedad del esposo con otros terceros-copropietarios, cuyo uso este atribuye en convenio de separación a la esposa que tiene la custodia del hijo, concluyendo que el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, de modo que "el artículo 96 C.C. se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario".

La sentencia analiza varios supuestos y en concreto, "cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( S.S.T.S. de 26 diciembre 2.005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2.008 y 30 junio 2.009). La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que, si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento".

En consecuencia, en el procedimiento de divorcio se debe atribuir el uso de la vivienda familiar con independencia de que los titulares de la vivienda puedan ejercitar su derecho a recuperar la posesión de la misma si fue cedida en precario y sin que la resolución adoptada en el divorcio les sea oponible pues no atribuye un derecho a la posesión frente a terceros.

En este sentido citar, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de julio de 2016 que establece que "en los procedimientos de familia se ha de estar a los criterios establecidos en el artículo 96 del Código Civil para atribuir el uso de la vivienda familiar, relegando al correspondiente procedimiento que pueda interponerse por el propietario de la vivienda, ajeno a las partes, la cuestión de la posesión".

En el mismo sentido, citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 11 de enero de 2.018 que establece que "solo cabe la atribución de un uso temporal de la vivienda al cónyuge no titular frente a la posibilidad de su atribución al otro cónyuge, bien por ser su interés el más necesitado de protección (si fuere propiedad de tercero) bien frente a su derecho de propiedad (si lo fuera éste). Pero lo que es improcedente es que en este procedimiento se debata sobre el uso de un inmueble que es propiedad de un tercero y frente a los derechos que a éste le asistan. Por ello, será este tercero el que tendrá que ejercitarlos en el oportuno procedimiento si a su derecho conviniere, no ostentando legitimación el demandado en éste".

En conclusión, el uso de la vivienda debe atribuirse a los menores y a la madre que ostenta la guardia y custodia con independencia del derecho de los titulares de la vivienda a recuperar su posesión, debiendo ejercitar las acciones correspondientes en procedimiento independiente, de modo que deben desestimarse íntegramente los recursos de apelación interpuestos por ambas partes.

QUINTO.-La desestimación de los dos recursos de apelación presentados y la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos de familia, debe llevar a no imponer las costas procesales de las apelaciones, debiendo cada parte abonar sus propias costas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,