Sentencia Civil 104/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 106/2024 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia recurrida declara nulo con las consecuencias económicas correspondientes, un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad "revolving", suscrito el 1 de julio de 2013 entre la entidad apelante y el apelado, considerando la Juez de instancia que el interés remuneratorio pactado merece la consideración legal de usurario.

Frente a dicha declaración se alza la entidad recurrente estimando, en esencia, que el cálculo comparativo expresado en la sentencia recurrida no es correcto, incurriendo, por tanto, en error de valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En nuestra sentencia de 14/12/23, Rollo de Apelación nº114/2023, decíamos lo siguiente:

"La sentencia del Juzgado de Primera Instancia reseña pormenorizadamente y con exhaustividad y rigor, la evolución de la jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo sobre la usura en los contratos llamados "revolving", doctrina jurisprudencial a la que debemos remitirnos destacando, como no podía ser de otra manera, la sentencia 258/23 de 15 de febrero , que, junto con la posterior sentencia de la propia Sala 318/23 de 28 de febrero , que han venido a establecer un criterio fijo y ofrecer una mayor certidumbre, afirmando que existirá usura en los créditos "revolving" cuando la TAE aplicada al crédito exceda en 6 puntos o 6,20 o 6,30 puntos del tipo medio aplicado a estos productor en la fecha de celebración del contrato, con arreglo a los datos publicados por el Banco de España. En definitiva, el Tribunal Supremo en la citada sentencia del Pleno de la Sala I núm. 258/2.023 de 15 de febrero ha fijado en seis puntos porcentuales la diferencia entre el interés normal del dinero para este tipo de productos, el tipo publicado en el boletín estadístico del Banco de España, y el fijado en el contrato, a partir de la cual el tipo de interés debe considerarse usurario. Cierto es que el TAE no es lo mismo que el TEDR que como se hace constar en el propio boletín estadístico, equivale a TAE (tasa anual equivalente) sin incluir comisiones. Las propia sentencia 258/23 de 15 de febrero antes citada tiene en cuenta esta circunstancia al decir que en los contratos posteriores a junio de 2.010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, reconociendo que en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente", afirmando que "lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)". Este criterio se reitera en la sentencia de la Sala I 317/2023 de 28 de febrero ya citada al decir expresamente que "en este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas". En consecuencia, el porcentaje de seis puntos se incrementará en 20 o 30 centésimas cuando el índice de referencia utilizado sea un TEDR y no una TAE, como ocurre hasta el momento en los índices de los boletines estadísticos publicados por el Banco de España. Este criterio jurisprudencial es el que hay que seguir en la actualidad, de modo que habrá que valorar, simplemente, si el tipo medio al tiempo de la contratación es superior en más de seis puntos para determinar si es notablemente superior al tipo medio y por lo tanto, sería usuario.

En definitiva, con arreglo a esta doctrina jurisprudencial la comparativa se debe realizar entre el tipo pactado en el contrato y el Tipo Efectivo de Definición Restringida (TEDR) publicado en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 0,20 o 0,30 puntos. Es decir, con arreglo a esta doctrina, el crédito será usuario si el tipo pactado en el contrato, el TAE del mismo, supera en 6,20 o 6,30 puntos el TEDR de las estadísticas del Banco de España".

TERCERO.-En el caso que ahora nos concierne, la Juez de instancia acertadamente considera que el TEDR en la fecha de la contratación era del 20,68%, siendo la TAE pactada del 26,82%.

Añadido el porcentaje correctivo anteriormente aludido en su modalidad más baja al TEDR (20,68 + 0,20 = 20,88), y efectuada la resta correspondiente (26,82 - 20, 88 = 5,94), el resultado es bien claro en favor de la tesis de la apelante, de manera que el error padecido por la Juez de instancia es tan patente que no es preciso mayor comentario.

En consecuencia, el contrato no puede ser declarado usurario, lo que nos aboca a estimar el recurso y abordar el asunto desde el punto de vista de las pretensiones deducidas subsidiariamente por la defensa del apelado.

CUARTO.-La primera de ellas es la declaración de nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios por no superar el control de transparencia.

Hay que recordar que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo, por lo que, tal como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 14 de diciembre de 2017, las cláusulas que se refieren a su modo de determinación afectan a los elementos esenciales del contrato que configuran su objeto principal. Por tanto, en principio no cabría como regla general realizar un control de abusividad. Sin embargo, dada la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula reguladora del interés es admisible la posibilidad de someterla a un doble control de transparencia. El primero, de carácter formal, llamado de incorporación, consiste en el mero filtro de la inclusión en el contrato, el conocido como control de incorporación. El segundo de carácter material o de transparencia en sentido estricto, como presupuesto del juicio de abusividad que ampara los derechos del consumidor, significa que el adherente conoce o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado (la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), como la "carga jurídica" del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo). Respecto al control material la sentencia núm. 314/2018 de 28 de mayo del Tribunal Supremo señala que: "El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

De acuerdo con la jurisprudencia, el examen del control de transparencia se sujeta a las siguientes pautas: Primera. - Tratamiento adecuado de la cláusula en el contrato de modo que no pueda pasar inadvertida para el consumidor. No es aceptable que la entidad financiera otorgue un tratamiento secundario en el contrato a la cláusula de los intereses remuneratorios en el contrato de préstamo, postergándola a un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad, de modo que quede enmascarada, lo que ocurre cuando no consta en un apartado distinto, separada de las demás, o no esté destacada por el tipo de letra utilizado en el documento contractual (sentencias núm. SSTS 127/2019 y núm. 128/2019 de 4 de marzo de 2019, del Tribunal Supremo) Segunda.- Conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, sentencias de 30 de abril de 2015, 20 de septiembre de 2017 y 3 de marzo de 2020 debe analizarse si la cláusula cuestionada posibilita que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras. Lo determinante es que, en atención al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, pueda comprobarse que se facilitó al consumidor la información necesaria para que pudiera conocer y evaluar el coste total del préstamo. Tercera. - La oscuridad de la cláusula no deriva de la complejidad de la cuestión regulada por razón de la materia, sino de la propia redacción de la cláusula. Como dice la sentencia núm. 207/2023 de 17 de abril de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 6ª, "no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites". A propósito de la complejidad y el deber de información, el incumplimiento de estos deberes no conlleva la nulidad radical de la cláusula ni del contrato, aunque sí puede incidir en la apreciación del error vicio, pero la nulidad tiene que referirse a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene el derivado implícito que era el objeto de la demanda. Como dice la sentencia núm. 346/2023 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª: "No se trata de examinar la percepción del crédito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la cláusula de interés remuneratorio. El Tribunal Supremo ha destacado la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de contratación y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio ".De otro lado, sentencia núm. 538/2019, de 11 de octubre del Tribunal Supremo indica que el mero hecho de que se trate de una cláusula larga no determina por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión, sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas.

QUINTO. -En el caso que nos ocupa, se alegó la dificultad de comprensión del contrato por los términos financieros ininteligibles con los que es definido. Como dice la doctrina emanada de la Audiencia Provincial de Madrid el sistema revolving en su conjunto no adolece de falta de transparencia: "Su mecánica de funcionamiento es fácilmente comprensible para el consumidor medio: cuantas más disposiciones haga, se producirá un incremento, bien del número de cuotas, bien del importe de cada cuota. Cuestión distinta es que este sistema dé lugar a lo que la STS núm. 149/2020 de 4 de marzo denominó "deudor cautivo," en alusión a la prolongación en el tiempo que puede generar el sistema. Sin embargo, esta Sala ha declarado que este efecto no trae causa de la falta de transparencia del entramado contractual, sino que, en su caso, podría ser fruto de un vicio de consentimiento".(entre otras, sentencias núm. 904/2022 de 2 de diciembre, o núm. 289/2023 de 24 de marzo, o núm. 31 de marzo, todas ellas de la sección 28ª).

Analizado el contrato, en especial el clausulado relativo a costes del crédito está dividido en dos apartados, uno bajo el título de "Modalidades de pago" (cláusula 9), y un segundo que figura como "ANEXO" al final del clausulado.

En el primero de ellos se distinguen con claridad dos modalidades de pago, siendo el aplazado el que genera el interés a pagar, con indicación de la fórmula de cálculo, expresado, además -ejemplos incluidos-, cuál es el mínimo a pagar, deduciéndose sin dificultad que a mayor aplazamiento, mayores intereses. El segundo apartado, recoge la TAE sin que apreciemos dificultades para su lectura.

Se dice por la defensa del apelado que el tamaño letra es mínimo, lo que impide su lectura.

Sobre esta cuestión, tras la promulgación de la Ley 4/2022, de 25 de febrero de 2022, el segundo inciso del apartado b) ha quedado redactado de la siguiente forma: "En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura". Las previsiones legales sobre el tamaño de la letra están vigentes desde la ley 3/2014, de 27 de marzo, aplicable a contratos celebrados con posterioridad al 13 de junio de 2014, pero los requisitos de transparencia, claridad, concreción, sencillez y legibilidad de las cláusulas no negociadas individualmente ya se recogían en los artículos 10 núm. 1 LGDCU y 5 núm. 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. Conforme al artículo 7 de la LCGC, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ni las que sean ilegibles. Y el artículo 80 núm. 1 apartado b) del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que las cláusulas no negociadas individualmente, han de reunir una serie de requisitos, entre otros, "Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".

En el caso que nos ocupa, la letra utilizada no impide la lectura comprensiva del contrato.

En cualquier caso, el único dato con el que cuenta este Tribunal deriva del contenido del documento tomado del expediente electrónico, cuyo tamaño no es necesariamente coincidente con el real. Se desconoce si fue transmitido en formato electrónico. Por ello, como ya hemos tenido ocasión de decir en otras ocasiones, -por todas, sentencia núm. 53/2023 de 10 de julio de esta Sección-: "...no podemos afirmar que el tamaño de la letra determinase la imposibilidad de la lectura adecuada del documento en cuestión. Con tal premisa, no puede decirse que se haya incumplido el requisito de incorporación de la cláusula. En este sentido la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo del Tribunal Supremo consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión".

Inmediatamente antes de la firma del contrato existe una declaración, amparada por la rúbrica, por la que el apelado reconocía haber sido informado por la apelante en el modelo normalizado europeo, siendo susceptible dicha información de consulta a través de determinada página Web.

En suma, la cláusula que establece la TAE no ofrece dificultades de comprensión material. Su indicación en el contrato de crédito reviste una importancia esencial por cuanto permite que el consumidor valore el alcance de su obligación. El contrato, pues, permitía al consumidor formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se derivarían para él en el supuesto de que decidiera no abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes y optar, como hizo, por el pago aplazado de una cuota fija. Es decir, el consumidor era conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, por lo que, de haber aplicado una diligencia media, hubiera sido consciente de los límites adecuados en el uso del crédito para impedir que los intereses se disparasen.

Por tanto, la cláusula de intereses remuneratorios sí supera el control de transparencia, por lo que la pretensión subsidiaria debe ser desestimada.

SEXTO.-Una segunda y última petición subsidiaria es la relativa a la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión de posiciones deudoras, cláusula que recoge el anexo del reglamento de la tarjeta, con la fórmula: "Reclamación de cuota impagada: 35€".

La sentencia del Tribunal Supremo nº566/2019, de 25 de octubre, argumenta:

"Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".

Precisamente, en apoyo de la decisión contenida en la sentencia del Tribunal Supremo citada, se dice en ella:

"En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

"A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva".

"Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En nuestro caso, la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras no cumple con los parámetros de la Memoria que se menciona en la sentencia anterior pues está prevista para el simple caso del impago, sin que retribuya servicio alguno, no habiéndose acreditado por parte de la entidad apelante que así sea puesto que nada se dice sobre el particular en el contrato.

En consecuencia, procede estimar la demanda en cuanto al expresado particular, bien entendido que no cabe condena a la restitución de cantidad alguna pues como se desprende tácitamente de la demanda, no ha llegado a aplicarse la cláusula en cuestión.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso de apelación conlleva que no se impongan las costas de la alzada, de conformidad con lo previsto en los artículos 394, 397 y 398 de la LEC.

En cuanto a las de la instancia, este Tribunal ha seguido en ocasiones el criterio jurisprudencial expuesto, entre otras, en sentencia del TS nº122/2024, de 05 de febrero:

"Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020".

Sin embargo, y como hemos expuesto en sentencia de fecha 11 de junio pasado (Rollo de Apelación 69/24), dicho criterio debe ceder en favor de otro más ajustado a la naturaleza de las acciones ejercitadas.

En efecto, en el caso de autos se han acumulado las acciones de usura y de nulidad de cláusulas abusivas. En estos supuestos de acumulación eventual en la demanda de distintas acciones incompatibles entre sí, ex artículo 71 núm. 3 de la LECiv, y sin que todas ellas versen sobre la nulidad de cláusulas abusivas con fundamento en la protección de consumidores, el régimen jurídico en materia de imposición de costas procesales queda sustraído a la doctrina establecida en STJUE de 16 de Julio de 2020, así como en Sentencias del Tribunal Supremo 35/2021, de 27 de enero o 419/2017, de 4 de Julio, pues dicho régimen jurídico se fundamenta en los principios de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( artículo 6 núm. 1 de la Directiva 93/13/CEE), y del efecto disuasorio del uso de las cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores (artículo 7 núm. 1 de la Directiva), principios que no cabe hacer extensivos a la totalidad de las acciones acumuladas en la demanda, alguna de ellas, como queda dicho, desvinculada de la protección a consumidores.

En consecuencia, ante la estimación parcial de la demanda no procede tampoco hacer expreso pronunciamiento sobre costas de la instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 núm. 2 de la LECiv.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,