Sentencia Civil 210/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 416/2024 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Se ejercitó por la parte actora en este procedimiento contra la demandada acción de reclamación de la suma de 11.843,56 euros, por incumplimiento contractual, correspondiente a facturas devengadas por suministro eléctrico tras detectar su manipulación, lo que habría motivado que se facturara un consumo menor al que tenía que haberse facturado, de modo que la reclamación corresponde a la energía consumida no facturada como consecuencia de la manipulación, habiéndose tenido en cuenta los pagos realizados por la demandada. Se afirma en la demanda que la distribuidora, a través de una tercera empresa, detectó la manipulación en el suministro eléctrico, que se recoge en el Acta de Inspección Técnica, comprobándose que existía un empalme con derivaciones que no pasaban por el contador.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que no había existido manipulación en el sistema de suministro eléctrico, lo que conllevaba la nulidad de las facturas y legitimaba a la demandada a reclamar, vía reconvención, las cantidades abonadas a cuenta de la factura NUM000; con carácter subsidiario, alegó falta de acreditación de los hechos de la demanda al existir una indeterminación en la cuantía de la reclamación por no constar el modo en que se ha calculado el importe de la factura antes indicada; que el resto de facturas reclamadas eran simples refacturaciones por error de la distribuidora al haber facturado cantidades inferiores a las debidas y que con respecto a ellas se había producido la prescripción del derecho a reclamar su pago conforme al artículo 96.2 del Real Decreto 1955/2000, por haber transcurrido un año entre el período de consumo y el de refacturación. Y formuló demanda reconvencional en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta de la factura NUM000, por importe de 8.000 euros, pago que, según se dice, se hizo para no ver interrumpido el suministro eléctrico, habiendo dejado de pagar al comprobar que la reclamación era infundada, o con carácter subsidiario, en reclamación de la cantidad que resulte de restar a los 8.000 euros pagados el importe que resulte de recalcular adecuadamente la factura indicada según la normativa vigente.

La parte actora se opuso a la demanda reconvencional alegando la doctrina de los actos propios, pues, según se decía, el hecho de haber realizado dos pagos a cuenta supone que la demandada reconocía la procedencia de la factura y al hacerlo, que existía una manipulación en la instalación que provocaba una pérdida de energía que permitía que la distribuidora determinara que consumo procedía facturar durante el período de fraude conforme a la normativa aplicable, ya que pudo solicitar la comprobación por parte de la administración competente o por parte de un especialista de su confianza y la baja del contrato y contratar con una nueva comercializadora. De otra parte, en cuanto a la prescripción, dijo que el precepto alegado se refiere a supuestos de incorrecto funcionamiento de la instalación y no a supuestos de fraude. Finalmente, explicó los cálculos llevados a cabo para la determinación de la energía no facturada.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda interpuesta y desestimó la demanda reconvencional. Después de considerar el Juez a quo que no era aplicable la prescripción al caso enjuiciado por entender que limitaba el ejercicio de los derechos del acreedor y vulneraba las normas del Código Civil, estimó probada la manipulación del contador aplicando la doctrina de los actos propios, entendiendo con arreglo a ella que el pago por la demandada de parte de la factura implicaba el reconocimiento de la manipulación, y también por el acta de inspección ratificada y explicada por quien la realizó, frente al testigo perito de la demandada que, según se decía, no pudo inspeccionar el contador cuando este se encontraba manipulado, concluyendo que la manipulación hizo precisa la realización de una nueva facturación.

Recurre la Sentencia la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba y afirmando que el testimonio de doña Sofía, representante legal de Endesa Distribución Eléctrica S.L. no debería tenerse en cuenta, estimando que de su declaración se deduce un interés en que el litigio se resuelva a favor de la demandante y afirmando que no contestó al único aspecto para el que fue admitida su testifical. A continuación se refirió a la ausencia de presunción de veracidad del técnico inspector sin que se hubiera comunicado la inspección con anterioridad para darles la oportunidad de estar presente, con producción de indefensión, y al error de valoración de la declaración de su perito testigo, que expuso la inexistencia de evidencia de fraude eléctrico. En cuanto a la doctrina de los actos propios, se afirma que el pago se realizó para evitar un corte de suministro por lo que no debe interpretarse como una aceptación de culpa o de manipulación del contador; que no es razonable exigir al usuario de la acometida la responsabilidad de custodiarla al no encontrarse bajo su control directo; que la cuantificación de las facturas se ha realizado sin cumplir con los parámetros legalmente exigidos y finalmente, que las facturas reclamadas deben ser anuladas por haber prescrito.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la Sentencia impugnada, afirmando que se había valorado correctamente la prueba practicada y que, pese a que la demandada no estaba conforme con el resultado de la inspección, no sólo no solicitó comprobación alguna, sino que aceptó una plan de pagos fraccionados, llegando a pagar dos; que la reclamación se dirige frente a la demandada por ser la titular del suministro y, por tanto, responsable de la custodia de los equipos y obligada al pago de los consumos. En cuanto al cálculo de los consumos se estima que la Sentencia ha aplicado la normativa vigente y que sólo se fijó como controvertido en el procedimiento el cálculo respecto de la factura NUM000, de modo que las alegaciones sobre el cálculo del resto de las facturas no debían tenerse en cuenta en la segunda instancia al no haber sido objeto de controversia en el pleito, so pena de causar indefensión a la apelada. Y en cuanto a la prescripción, se alega que el artículo 96.2 RD 1955/2000 no recoge un plazo de prescripción, sino una limitación temporal para las refacturaciones en casos de avería o mal funcionamiento.

SEGUNDO.-Conocidas las pretensiones de las partes, procede recordar, en primer lugar, que el Tribunal de apelación no tiene más limites que los configurados por el principio de rogación y la prohibición de introducir cuestiones nuevas ( artículos 456.1 y 465.5 LEC), de modo que puede y debe examinar la totalidad de lo actuado en la instancia y valorar la prueba practicada y llegar a partir de ello a una conclusión conforme o discrepante con la alcanzada por el Juez de primera instancia.

En efecto, la valoración de la prueba realizada en primera instancia no puede considerarse vinculante para el Tribunal de alzada, pues si considera que es errónea éste tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito con plenitud de conocimiento, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia y del principio prohibitivo de la "reformatio in peius".

La segunda instancia, sin embargo, no es un nuevo proceso, de modo que las partes ni pueden pretender que se reproduzcan aquellas alegaciones que son propias de la primera instancia, ni formular nuevas pretensiones, ni alegaciones nuevas no formuladas en aquélla oportunamente, siendo doctrina reiterada por la Jurisprudencia la que señala que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia; antes bien, la función propia del recurso de apelación es permitir que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones deducidas y los pronunciamientos dictados en primer grado, a la luz de las justificaciones y pruebas practicadas, debiendo rechazarse las cuestiones que no hubieran sido planteadas en la instancia.

De otra parte, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece las reglas sobre la carga de la prueba al señalar que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Y al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Y que el Tribunal debe tener presente para la aplicación de estas normas sobre la carga de la prueba, la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Finalmente, es doctrina legal reiterada que cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Órgano Judicial pueda extraer y valorar el hecho. Lo útil procesalmente es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso. En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del "onus probandi" y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente para suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, debiendo determinarse cuál de las partes tenía la carga de la prueba de un determinado hecho no acreditado y, por tanto, quién debe sufrir las consecuencias de su falta de prueba.

TERCERO.-Afirmado y teniendo presente todo lo anterior, comienza la parte apelante su recurso afirmando que no debería tenerse en cuenta la testifical de Doña Sofía, representante legal de Endesa Distribución Eléctrica S.L., al estimar que de su declaración se deduce un interés en que el litigio se resuelva a favor de la demandante y que existe una connivencia entre distribuidora y comercializadora, a lo que añade que dicha testigo no contestó al único aspecto para el que fue admitida dicha testifical, esto es, para indicar de donde se obtienen los cálculos de kilovatios de la factura NUM000, por lo que, a su criterio, ello invalida su testimonio, todo lo cual parece indicar que lo que pretende la apelante es la tacha del testigo indicado, lo que se produce de un modo extemporáneo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 378 LEC.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de diciembre de 2015, al analizar lo que implica la formulación de una tacha de testigo y el modo y manera en el que ha de actuar el Juzgador ante la valoración de su declaración, declara: " 1.- La tacha de testigos. La sentencia recurrida no incurre en omisión de pronunciamiento ni en falta de exhaustividad en la motivación porque « no resuelve el incidente de tacha de testigos planteado por esta parte, lo que debería haber hecho en la propia sentencia », según denuncia el recurso. La impugnación no puede prosperar. No procede dictar una resolución sobre la tacha, tanto se estime que los motivos de la misma concurren como se estime que no concurren. El resultado de la tacha sólo afecta a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del artículo 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que el epígrafe del precepto califica como "preguntas generales al testigo": si tiene relación con la parte, interés en el asunto, etc,) pues la tacha sólo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado.

El art. 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el art. 379.3, prevé que el tribunal tenga en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, pero no exige que "resuelva el incidente de tacha como pretende la recurrente. Solamente cuando considere que la tacha no solo no concurre sino que además menoscaba la consideración profesional o personal del testigo, declarará, mediante providencia, la falta de fundamento de la tacha, y si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable una multa. Se trata de una resolución excepcional, que los tribunales de instancia no han considerado procedente adoptar en este caso.

2.- Pero no solo no se exige una resolución que resuelva el "incidente" de la tacha de testigos. Tampoco se estima o desestima la tacha en la sentencia, solamente se tiene en cuenta en la valoración de la declaración del testigo tachado, sin que sea exigible una específica motivación respecto de la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma en consideración."

A tenor de lo expuesto, se puede concluir que la tacha, a diferencia de la inhabilidad, no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración, pero también se puede no tener en cuenta en absoluto su testimonio, o tenerlo en cuenta en parte, según las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas; posibilidad de valoración de dicha prueba, en cuanto la tacha no es sino circunstancia del mismo testigo, que ha de apreciarse en concurrencia con las demás.

En efecto, el artículo 376 LEC establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

En suma, la concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda en un testigo, no impide al Tribunal poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su testimonio; y, en sentido inverso, puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admita la recusación o tacha.

Lo que implica la tacha, en definitiva, no es que no se valore el testimonio emitido, sino la advertencia de precaución, estando sujeto a las reglas de la valoración probatoria que prevé el artículo 376 antes citado, como cualquier otra testifical, esto es, su consideración conforme a las reglas de la sana crítica, en relación con las demás pruebas practicadas y su valoración conjunta para resolver el objeto del litigio.

Dicho esto, en este caso el Juez a quo tuvo en cuenta el testimonio de la testigo de que se trata, Doña Sofía, para estimar probado que a instancia de la parte demandada, ahora apelada, se interesó, según se hace constar en la Sentencia, la regularización de su situación y de su contrato a fin de normalizar el suministro con un aumento de la potencia que fuera contratada ab initio, y ello al no poder atender la demanda de consumo eléctrico para su negocio, para lo cual, según consta y dijo en el juicio, consultó el expediente de la demandada, manifestaciones que han podido comprobarse con el visionado de la grabación del juicio, conclusión que, además, y como también dice el Juez a quo, se pone de manifiesto con las facturas ATR que se emiten en 2017 (documento 6 de la demanda), extremos sobre los que más adelante se volverá.

CUARTO.-En cuanto a la prueba de la manipulación del contador, se afirma en el recurso la ausencia de presunción de veracidad del técnico inspector y el error en la valoración de su testigo perito, Don Justo, estimando que éste expuso con claridad la inexistencia de evidencia de fraude eléctrico, haciendo referencia a una serie de discrepancias en las mediciones efectuadas por el técnico e, incluso de errores, dudas e inconsistencias en su declaración, lo que, a su criterio, indicaba que no existió ningún tipo de fraude en el suministro eléctrico.

Las objeciones opuestas deben rechazarse, compartiendo la Sala la valoración probatoria de la Sentencia dictada en primera instancia. La parte recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la Sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, para tratar de imponer su propia valoración, sin embargo, debemos recordar que no es posible desechar una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan sólo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano judicial.

En efecto, lo que se hace en el recurso no es demostrar ningún error patente del Juez a quo, sino tratar de imponer, de entre todas las pruebas practicadas, la declaración del testigo perito Don Justo, y su personal interpretación de la situación en cuanto al contador de suministro eléctrico de la demandada. Sin embargo, como se dice, no se puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. La parte recurrente revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en la instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error, si bien, en este caso, sí lo hizo el Juez a quo, afirmando que el testimonio del testigo perito no se consideraba verosímil y certero, al contrario, del testimonio del técnico operario que hizo la inspección del contador, Don Lorenzo, precisamente y según se afirma en la Sentencia, porque aquel no pudo inspeccionar el contador cuando este se encontraba manipulado, a lo que añade que las incongruencias del acta de inspección en relación con las mediciones de las cargas fueron perfectamente matizadas o, más bien, explicadas por dicho técnico, habiendo admitido éste que por error se invirtieron los términos numéricos de las fases S, T y N, lo que también ha podido comprobarse por la Sala con el visionado de la grabación del juicio, compartiendo el criterio del Juez a quo, pues de lo que no existe duda alguna es de que fue dicho operario, técnico en la materia, quien examinó el contador de suministro eléctrico de la parte demandada el día 18 de agosto de 2015, levantando el acta y tomando las fotografías que se acompañaron con la demanda, habiendo manifestado en el acto del juicio sin duda alguna que pudo observar la manipulación que describió en la vista mediante videoscopio y que el contador no tenía los precintos que exige la normativa, descartando, asimismo, la confusión con el contador o con los cables de otros locales, como pretendió el testigo perito de la apelante.

En efecto, dicho testigo constató que en el contador que se identifica como CUPS NUM001, que se corresponde con el del local de la demandada, se había producido una manipulación mediante bornas de empalme con derivaciones que no pasaban por contador, y en el acta se describe cuál fue la actuación realizada a tal efecto, se señala que se inspecciona el suministro que abastece el local de la demandada y no otros, y se detecta diferencia de carga entre el contador y la acometida, aunque por error se invirtieran los términos en algunas fases, como ya se dijo. Esta manipulación, según dijo el técnico, se hizo antes del contador, lo que provocaba que sólo una parte de la energía eléctrica consumida pasara por el contador , y por tanto se contabilizara, mientras que otra parte no, por lo que no se pagaba por ese consumo.

Como es sabido, la valoración probatoria es la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia. Es la actividad que permite fijar unos determinados hechos que son relevantes para la decisión del litigio y que resultan controvertidos, o afirmar que determinados hechos alegados como relevantes no han resultado adecuadamente probados. Las normas de valoración de prueba no pueden aplicarse aisladamente, sino que las pruebas deben valorarse de forma conjunta, pues en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba, lo que supone otorgar un mayor relieve a unas pruebas frente a otras.

Como se dijo antes, el artículo 376 de la LEC establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos, sean o no causa de tacha, impidan la valoración de la prueba, no siendo admisible que la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros.

Pues bien, en este caso, pese a las críticas que se exponen en el recurso, este Tribunal comparte plenamente la valoración contenida en la Sentencia apelada, no observando en las declaraciones de los testigos en que se basa el Juez a quo signos que hagan dudar de sus testimonios, apreciándose en ellos la necesaria fiabilidad para otorgarles validez, pues no se aprecia que dichos testimonios estén mediatizados, que respondan a motivos espurios o que evidencien fabulaciones, falsedades o fantasías, como se pretende.

De otra parte, como se dijo, la testifical de personas vinculadas a la entidad actora puede ser valorada a efectos de acreditar los hechos controvertidos, y en esta valoración podrá analizarse si el testigo incurre en contradicciones o las declaraciones que realiza pueden ser desvirtuadas de algún modo, sin que el mero hecho de estar vinculado a la actora le invalide como testigo. Tampoco resta verosimilitud por este solo hecho que la documentación aportada haya sido elaborada por personal de la actora, sin perjuicio de los elementos de prueba de que pueda valerse la demandada para desvirtuar la prueba aportada por la actora.

Se alega también por la apelante que la inspección se llevó a cabo sin la presencia del usuario, sin embargo, debemos decir que no es obligatoria la presencia del usuario en el momento en que se lleven a cabo las actuaciones de inspección, siendo el acta de inspección, debidamente ratificada por su autor, así como las fotografías que se incorporan al acta, prueba suficiente, sin que sea necesario dar aviso previo al titular; no siendo tampoco necesaria la presencia de testigos. En este sentido se pronuncia la SAP de Almería 1261/2022 de 15 de noviembre; la SAP de Baarcelona 148/2020 de 26 de junio y la SAP de Madrid 235/2019, de 30 de septiembre, entre otras muchas.

En cuanto al hecho de comunicar a la administración competente tanto la manipulación detectada como la refacturación llevada a cabo, debe señalarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Real Decreto 1955/2000, el consumidor, la distribuidora y la comercializadora tienen derecho de acudir a la administración competente para verificar y comprobar el funcionamiento del contador, si bien se trata de una facultad que asiste a las partes, pero en modo alguno existe obligación de realizar tal verificación para que la inspección y/o refacturación puedan tenerse por acreditadas, pues la ulterior comprobación por la administración es potestativa de las partes, pero no obligatoria.

En suma, de la prueba practicada cabe concluir, confirmando el criterio del Juez a quo, que existió manipulación en la instalación eléctrica y tal manipulación determinó que no se facturase la totalidad de la energía consumida. A lo que cabe añadir que no consta que la apelante solicitase llevar a cabo una verificación diferente de la instalación o de los elementos utilizados para llevar a cabo la manipulación, como pudo hacerlo. De otra parte, desde el momento de la suscripción del contrato de suministro de energía eléctrica, la demandada asumió la responsabilidad en la conservación de las instalaciones y debía responder de la posible manipulación de las mismas en cuanto que es la titular del contrato suscrito con la actora, además de usuaria del local donde se recibía el suministro eléctrico.

QUINTO.-Pasando ahora al examen de la impugnación del cálculo de la factura emitida por dicho fraude, factura NUM000, debemos comenzar diciendo que acreditada la existencia de manipulación, que es el dato relevante, de la que se beneficia la apelante, con independencia de la persona que la haya realizado o ejecutado materialmente, y no existiendo elemento objetivo alguno que sirva para determinar el consumo realizado, resulta correcta la aplicación del artículo 87 del RD 1955/00.

En primer lugar, cabe decir que el artículo 96.2 del RD 19555/2000 de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica dispone que " En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria.

Para los consumidores cualificados u otros sujetos cualificados, si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el período a rectificar de un año.

Sin perjuicio de lo establecido reglamentariamente para los consumidores cualificados u otros sujetos cualificados, si hubiesen abonado cantidades en exceso, la devolución se producirá en la primera facturación siguiente, sin que pueda producirse fraccionamiento de los importes a devolver, ni el período de rectificación supere un año. En este caso, se aplicará a las cantidades adelantadas el interés legal del dinero."

Dicho esto, la actora tiene derecho a una refacturación conforme al artículo 87 del texto legal indicado, como se dice haber efectuado. Dicho artículo señala, por lo que se refiere a ello, que "De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año".

En este caso de autos, no se puede saber cuál ha sido el consumo eléctrico durante el periodo que recoge la factura que se reclama, pues la manipulación consistía en que se registrara menos consumo del real. De otra parte y como puso de manifiesto Doña Sofía, representante legal de Endesa Distribución Eléctrica S.L., no existían datos objetivos, por lo que era de plena aplicación, tal y como hace la parte actora, al no poder fijar cuál es el consumo eléctrico producido y no abonado, la norma subsidiaria recogida en el artículo 87 antes indicado, habiendo emitido la actora la factura de fecha 2 de agosto de 2017, por un importe de 12.748,73 euros, y sobre un cálculo estimado de consumo de energía eléctrica no facturado (documento 4 de la demanda), habiendo ofrecido dicha testigo las aclaraciones que le fueron requeridas en el juicio por ambas partes sobre dicho cálculo y sobre el período temporal, kilovatios y precios tenidos en cuenta para ello, sin que consten otros criterios objetivos o elementos probatorios que desvirtúen la facturación realizada por la actora que, como se dice, explicó la testigo indicada, por lo que debe tenerse la misma por correcta.

SEXTO.-En lo que se refiere al resto de facturas, una vez examinadas las actuaciones y visionadas las grabaciones correspondientes, debemos concluir que tiene razón la parte apelada cuando afirma que en el acto de la Audiencia Previa sólo se fijó como controvertido el cálculo de los consumos de la factura NUM000, sin que fuera objeto de discusión o debate el importe del resto de las facturas. A la misma conclusión llegamos si se analiza el contenido del escrito de contestación a la demanda, pues en el mismo sólo se habla de indeterminación en la cuantía de la factura antes indicada al no constar el modo en que se ha calculado su importe, sin embargo, en cuanto al resto de facturas, se dice que son refacturaciones por error de la distribuidora al haber facturado cantidades inferiores a las debidas, y con respecto a ellas sólo se alega la prescripción del derecho a reclamarlas por haber transcurrido un año entre el período de consumo y el de refacturación. Y si esto es así, debemos concluir que se trata de nuevas alegaciones que no deben tenerse en cuenta en esta alzada, como afirma la parte apelada.

En efecto, este motivo de apelación de la Sentencia es una cuestión nueva no planteada en la primera instancia, que por ser contraria al principio "pendente appellatione, nihil innovetur" no debe ser considerada en esta alzada. Dicho principio veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, como ya se dijo antes, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC), de modo que el escrito de interposición del recurso debe considerarse trámite improcedente para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio. Ello es consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa. En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia.

Sí, procede, sin embargo, entrar en el examen de la prescripción del derecho a reclamar el resto de facturas distinta a la factura NUM000, que se acompañaron con la demanda.

El Juez a quo estimó que no era aplicable dicho plazo por considerar que ello suponía una limitación en el ejercicio de los derechos del acreedor fijada en una norma reglamentaria que vulnera las normas previstas en el Código Civil.

Este Tribunal estima que el artículo 96 del RD 1955/2000 establece el límite del período de un año para refacturar consumos en el caso de anomalías en el equipo de medida o errores administrativos, sin embargo, en este caso, se trata de facturas de ajuste que derivan de una manipulación del contador efectuada por la demandada para evitar que registre todos los consumos que realmente se disfrutan, por lo que es de aplicación el artículo 87 antes citado, que permite facturar consumos defraudados por un año. Y las facturas de ajuste que se reclaman y que se refieren a los consumos posteriores a la detección de la manipulación atienden precisamente al período de un año desde la normalización pues ésta, según dijo la representante legal de la distribuidora, se produjo en septiembre de 2016 y las facturas se emiten el septiembre de 2017, por lo que debe rechazarse la prescripción opuesta.

Afirmado todo lo anterior, procede mantener la estimación de la demanda y, por tanto, confirmar la resolución de instancia, desestimando el recurso de apelación formulado.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, procede imponer las mismas a la recurrente al haberse rechazado totalmente sus pretensiones, de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.