Sentencia Civil 78/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 319/2023 de 22 de abril del 2025

PRIMERO.En el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1333/21 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Algeciras dimanante del Juicio Monitorio nº 663/20 se formuló demanda en cuyo suplico se interesaba la condena de la demandada al pago de la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS DIECISIETE EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS (7.517,29 €) en base a la póliza de préstamo nº NUM000 suscrita en fecha 3 de noviembre de 2016. Ante el incumplimiento de la parte deudora del contrato que nos ocupa ésta adeuda a la entidad acreedora el capital pendiente de abono (6585,24 €) más los intereses ordinarios pendientes, ascendiendo a un total de SIETE MIL QUINIENTOS DIECISIETE EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS (7.517,29 €).

La demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se opuso a la procedencia de la reclamación de la cantidad alegando, esencialmente y en primer lugar, la nulidad por usura del interés remuneratorio del préstamo concedido que ascendía al 14,93%, ascendiendo el término de comparación según el boletín estadístico del Banco de España a un tipo de 8,21%. Además, también se oponía la nulidad por abusividad.

SEGUNDO.En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se alega, esencialmente, error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en los arts. 217, 812 y 815 de la LEC, en cuanto a la declaración de nulidad por la abusividad de las condiciones generales motivada por la falta de transparencia de las cláusulas y, por último, incongruencia de la resolución y confusión del contrato del que deriva la reclamación del presente procedimiento.

Afirma que el préstamo concertado y que sirve de base a la reclamación ostentaba carácter mercantil, el cual no ha sido diferenciado por la juzgadora de la línea de crédito concedida con carácter independiente. Esto es, se contrataron dos operaciones financieras distintas, a saber: préstamo mercantil y linea de crédito.

Asimismo, manifiesta que los documentos aportados son suficientes para acreditar la existencia de la deuda y la procedencia de la cantidad reclamada.

En último lugar, afirma que no debe declararse la nulidad por abusividad, pues supondría el quebrantamiento del principio de buena fe por contravención de los actos propios de la parte deudora.

La apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, afirma que el préstamo no se suscribió con finalidad mercantil y confirma que adolece de una falta de transparencia que conlleva su nulidad tal y como ha sido fundamentado por la Juzgadora a quo.

TERCERO.-El principio de congruencia de las resoluciones judiciales encuentra acomodo en la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el epígrafe "Exhaustividad y congruencia de las sentencias", cuando dispone en su artículo 218 LEC "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

La Jurisprudencia ha precisado el significado de la congruencia de las sentencias. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 17/2000 , entiende por incongruencia "vicio o defecto, desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido". La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 25 de enero de 2008 , con cita de la STC 67/1993, de 1 de marzo; STC 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, entiende que la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado.

Esa correlación no comprende los razonamientos o fundamentaciones que se hagan en esos escritos, sino que está condicionada por los hechos que sustentan la pretensión y por el concreto petitum que se solicita por las partes; porque las sentencias deben ser exhaustivas, resolviendo inexcusablemente todas las cuestiones objeto de controversia, dado que este principio procesal afecta única y exclusivamente a la conexión fallo-petitum, tomando como punto de partida los hechos alegados por quienes son parte en el proceso y no las fórmulas o las normas jurídicas que las mismas citen y estimen aplicables, puesto que el juzgador se encuentra autorizado para aplicar la norma adecuada a los hechos ofrecidos por los litigantes, sin necesidad de acomodación estricta a la literalidad de sus solicitudes; gozando de gran autonomía para aplicar la norma que libremente escoja, según el principio iura novit curia, haya sido o no citada por las partes, cuidando que el cambio de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión, siempre que su calificación jurídica no incida en el sustrato fáctico de la pretensión, ni altere la causa petendi, lo cual afecta también a la aludida incongruencia por resolver cuestiones ajenas al objeto del proceso, para concluir que no se incurre en incongruencia por desviarse de las alegaciones de las partes en sus escritos esenciales del pleito, salvo cuando esa inadecuación afecte a los hechos que determinan sus peticiones.

El Tribunal Constitucional, por su parte, también se pronuncia en el mismo sentido, indicando los límites de la incongruencia, a la que califica de vicio, que se entiende como un desajuste entre el fallo y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal. Consiguientemente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (las partes) y objetivos (causa de pedir y petitum) de modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición, como a los hechos que la fundamentan; en el bien entendido que dicha doctrina no impide que los órganos judiciales puedan fundamentar sus decisiones en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, siempre que no suponga una alteración o desviación de sus pretensiones ( sentencias Tribunal Constitucional 215/1999, de 29 noviembre ; 15/1999, de 22 febrero ; 202/1998, 14 octubre ; 172/1994, de 7 junio , entre otras muchas).

Una sentencia se extralimite en las peticiones de las partes (dar más de lo pedido o extenderse sobre cuestiones no suscitadas en el juicio). Son los supuestos de incongruencia extra o ultra petitum, cuando el Tribunal se pronuncia sobre algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes ( Sentencia del Tribunal Constitucional 220/1997, de 4 de diciembre de 1997 y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2007, rec. 4267/2000 ; STS de 25 de octubre de 2006 ; STS de 22 de diciembre de 2004 )

El tipo de incongruencia "extra petitum", según la Sentencia del Tribunal Constitucional número 227/2000 , se produce "cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes". Sólo si la Sentencia modifica la "causa petendi" o el "petitum" alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa.

No existirá la incongruencia "extra petitum" cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

La Sala considera que era preciso pronunciarse en primer lugar sobre el vicio de congruencia alegado. No obstante, dicho motivo ha de ser rechazado, porque la Juzgadora a quo no se ha pronunciado sobre la línea de crédito, sino que el test de usura fallido y el control de abusividad del interés remuneratorio se ha llevado a cabo sobre el préstamo que sirve de base a la reclamación como así se desprende del fundamento de derecho primero en cuya argumentación se parte del interés del préstamo y no de la línea de crédito (14,93%). Con independencia de que haya podido existir una confusión en la aplicación de los tipos de referencia para verificar el test de usura o que haya podido incurrirse en un error material al momento de redactar la parte dispositiva de la resolución, denominándose al producto crédito revolving cuando realmente en el cuerpo de la resolución se había resuelto sobre el préstamo concedido por la entidad.

Pero es que, además, no se solicitó al Juzgado solicitud alguna de aclaración o rectificación de la sentencia impugnada que hubiera permitido subsanar el error padecido, por loo que, habiéndose pronunciado la Juzgadora sobre el préstamo que sirve de base a la reclamación de la parte demandante, se rechaza el motivo alegado por la parte apelante.

CUARTO.-En segundo lugar, se alega por la demandante el carácter mercantil del préstamo concedido por el simple hecho, a juicio de esta Sala, de que así se denomina el propio contrato al inicio. No obstante, más allá que dicho documento se trata de un pliego de condiciones preincoporadas y estereotipadas sin haber concurrido negociación alguna, para averiguar la finalidad de la operación concertada no basta con acudir a su propia denominación, sino que habrá que estar a lo dispuesto en su clausulado y, en especial, a las cláusulas reguladoras del objeto del contrato.

Así, en la información normalizada europea de crédito al consumo obrante al final del documento número dos aportado junto con la demanda, se dispone que el objeto del contrato es la "SALUD". Además, en dicha información normalizada se facilita la información esencial del producto contratado al consumidor de forma sencilla y accesible, siendo dicho documento el comúnmente utilizado en la contratación con consumidores. De hecho en la propia hoja informativa se habla de que se trata de un préstamo personal de financiación de bienes muebles y/o servicios, refiriéndose expresamente al prestatario como "consumidor" en el apartado importe del crédito.

Por consiguiente, no constando en autos que la prestataria sea profesional y/o empresaria, sino que por el contrario resulta que es trabajadora por cuenta ajena como así se especifica en el préstamo contratado, ni habiéndose destinado el importe cedido a actos de comercio sino al ámbito de salud de la deudora, el préstamo no tiene carácter mercantil, concurriendo en la prestataria la condición de consumidora.

El motivo ha de ser rechazado.

QUINTO.-En idéntico sentido también ha de ser desestimados los motivos relativos a la infracción de los preceptos reguladores del proceso monitorio en lo concerniente a la suficiencia de la documental aportada por la demandante a los efectos de acreditar la existencia de la deuda, pues la sentencia impugnada efectivamente reconoce la misma, al condenar a la demandada a devolver el capital prestado por la entidad bancaria, por lo que en contra de lo manifestado por la apelante en el recurso, la Juzgadora a quo ha estimado su pretensión en base a la documentación contractual aportada, si bien, realizando el test de usura y control de abusividad de cláusulas opuesto por la demandada en su escrito de contestación.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-La sentencia, pese a efectuar de forma incorrecta el test de usura pues parte de un TEDR previsto para los créditos revolving y no para los préstamos personales que suelen tener tipos mucho más bajos que rondan el 8%, en esta alzada al no haberse impugnado dicho pronunciamiento ni por la parte apelante ni por la parte apelada, no procede entrar a analizar el mismo, ya que la usura a diferencia de la abusividad de cláusulas no puede ser apreciada de oficio.

Por ello, es preciso analizar el motivo alegado sobre la improcedencia de la declaración de abusividad del interés remuneratorio obrante en el préstamo concedido a la deudora en fecha 3 de noviembre de 2016 y que asciende a un tipo del 14,93%.

Queda ya fuera de toda duda, como se ha resuelto en el fundamento de derecho anterior, que el contrato se sitúa en el ámbito de las relaciones de consumo. Esto lo coloca en el ámbito del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias(en adelante, TRLGDCU). En lo que se refiere a las cláusulas abusivas, su art. 82.1 dice que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Sin perjuicio del análisis individualizado que se haga en los siguientes fundamentos, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación(en adelante, LCGC) prescribe en su art. 1 que son aquellas "cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

Además, el propio Tribunal Supremo (en adelante, TS), en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2013:1916 ha perfilado el concepto de condición general de la contratación y señala que para que una cláusula tenga tal consideración deben concurrir los siguientes elementos: a) contractualidad, en el sentido de que no venga impuesta por una norma imperativa; b) predisposición, ya que ha de estar prerredactada y no puede ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) imposición, de forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato solo puede obtenerse mediante la aceptación de la cláusula; y d) generalidad, pues debe estar destinada a una pluralidad de contratos.

En línea con ello, el art. 82.2 TRLGDCU introduce una importante regla en lo que atañe a la carga de la prueba, de suerte que "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".El propio TJUE ha recalcado que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLGCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación (así, la STJUEConstructora Principado SA & José Ignacio Menéndez Álvarez de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 , -ECLI: EU:C:2014:109 -).

a) La vinculación con el objeto del contrato.

Estamos ante el objeto del contrato. Esto no es baladí, puesto que está restringido el juicio de abusividad sobre las cláusulas que integran las prestaciones y contraprestaciones. En ese sentido, la Directiva 1993/13/CEEestablece en su artículo 4.2 que "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Sin embargo, para evitar equívocos, hay que recordar que, aun cuando la estipulación sea parte integrante del contrato, el juzgador puede descender a su examen si esta no supera el control de transparencia, es decir, inclusión y doble transparencia.

Siguiendo aquí lo declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo (ECLI:ES:TS:2013:1916 )al respecto de las denominadas cláusulas suelo, el precio que debe pagar el prestatario define el objeto principal del contrato, por lo que está exento del control de contenido que pueda llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio (lo cual es aplicable a este litigio). Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .Ese segundo control se aplicará cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado "error vicio".

En consecuencia, pese a que el objeto del contrato está al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando están inscritos en un contrato celebrado con consumidores, al doble del control de transparencia.

b) Si es condición general de la contratación.

La cláusula que fija las condiciones de obtención de crédito es una condición general de la contratación, ya que figura predispuesta en el clausulado. Conviene recordar aquí que sobre la entidad bancaria pesa la carga de la prueba (ex.art. 82.2 TRLDCU) y, pese a ello, en su escrito no cuestiona que sea una condición general de la contratación.

c) El control de doble transparencia

Tal y como se ha señalado con anterioridad, al tratarse de una condición general de la contratación permite someter la cláusula al control de inclusión y transparencia como vía para examinar la eventual abusividad del objeto del contrato.

Control de Incorporación.

El control de incorporación supone analizar la cláusula impugnada a la vista de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la LCGC .Se trata, en definitiva, de aplicar, en primer lugar, el filtro negativo del artículo 7:"no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato". Salvado este primer filtro, es necesario superar un segundo filtro, ahora positivo, que es el previsto en los artículos 5.5 y 7de la misma Ley : "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles".En materia de consumidores, esta idea la reproduce el art. 80 del TRLGDCU que fija los siguientes requisitos: "(i) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. (ii) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".

En este caso, desde el punto de vista gramatical, la redacción es clara y acorde al texto, sin que se haya ocultado especialmente. Es la misma letra de todo el texto, ni se oculta entre y los términos y estructura se corresponden con el lenguaje ordinario. De su propio entendimiento y redacción diremos que su entendimiento era accesible. Por este motivo se entiende cumplido los requisitos de los arts. 5 y 7 LCGC .Sin perjuicio de lo que se dirá sobre su comprensión material.

Control de doble Transparencia.

Tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica como la económica que incorpora el contrato, es decir, no basta con que sea clara, el consumidor debe ser informado con comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

A tales efectos es muy relevante el apartado 211 de la STS 241/2013 :"la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas". En ese sentido, se configuran como elementos reveladores de la transparencia los siguientes: a. Debe permitir al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, b. Debe identificarse con claridad que esa cláusula incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, c. El consumidor debe tener un conocimiento real y "razonablemente completo" de cómo esa concreta cláusula juega o puede jugar en la economía del contrato, d Ese tipo de cláusulas no pueden estar "enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro"y e. Debe garantizarse que la información que obtiene el consumidor le ofrezca la posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto (así, STS 705/2015, de 23 de diciembre ECLI:ES:TS:2015:5618 ).

Y, en relación a la información que debe disponer el consumidor en el momento de la contratación la STS 509/2020, de 6 de octubre, ECLI:ES:TS:2020:3133 ya apunta a la importancia que reviste la misma, cuando afirma que "Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar". Idea que va en línea de lo afirmado de forma más reciente por la STJUE de 12 de enero de 2023, asunto C-395/21 , ECLI: EU:C:2023:14 ,en el sentido de "que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esta información".

Es en este punto donde quiebra la transparencia, en lo concerniente a la oportunidad real de conocer las condiciones económicas del contrato y ello debido a que de la documentación que se presenta con la contestación, aun cuando se acompaña la hoja normalizadaeuropea de crédito al consumo, con una firma, no impugnada, consta que la misma fue entregada en el mismo momento de la contratación pues así consta en la fecha al pie de la misma. Por lo que, no fue entregada previamente y en un plazo de tiempo suficiente a los efectos de efectuar una valoración y reflexión acorde a conocer los términos del contrato. De su importancia da buena cuenta el art. 10.1 de la Ley 16/2011, de 24 de junio ,de contratos de crédito al consumo. Lo anterior nos lleva a concluir que no ha sido acreditado que se facilitase la información contractual y, por extensión, no supera el control de doble transparencia.

D) el control de abusividad.

Conforme, al artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007;"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". De modo que son elementos definitorios que sea contraria a la buena fe, cause un desequilibrio importante de derechos y obligaciones y un perjuicio al consumidor. Lo anterior se traduce en la comprobación de si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (entre otras, STJUE de 20 de abril de 2023, asunto C-263/22 ).

En el caso que nos ocupa, estamos hablando de un TAE de 14,93 %.El contrato se concierta en el año 2016 y según los índices de referencia publicados por el Banco de España, en este caso para el año 2016 referido a operaciones de créditos al consumo, en las tablas estadísticas publicadas por el Banco de España sobre los tipos de interés de créditos al consumo aplicados a las entidades de crédito el tipo medio fue del 8,21%. Así, en este caso el consumidor asumió muy interés superior al de las diversas alternativas que pudiese tener en el mercado, como lo demuestra el hecho de que fuese superior al tipo medio del mercado, de modo que, de disponer previamente la adecuada información, un consumidor medio razonablemente hubiese acudido a otras alternativas menos costosas que existían en el mercado. Lo expuesto lleva a considerarla abusiva y, por extensión, nula.

Declarar una cláusula abusiva comporta la nulidad de la misma (así, art. 83 LGDCU y art. 8.2 LCGC )y, por ende, deben erradicarse todos sus efectos. Máxime tras la STJUE (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15, de 21 de diciembre de 2016) que da lugar a la retroactividad en la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, es decir, se imponen efectos ex tuncporque así lo exige la función tuitiva de los consumidores y usuarios. Asimismo, en atención al art. 9.2 de la LCGC en aquellos casos en los que la nulidad afecta a uno de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 1261 del CC ,como es el caso, debe acarrear la íntegra nulidad del contrato.

Lógicamente y en principio de liquidación es que la cantidad que la demandada ha de devolver es el capital prestado (pendiente de pago) con la previa deducción de todos los importes abonados desde la celebración del contrato, y que respondan al interés remuneratorio, incrementados en el tipo del interés del dinero hasta la fecha de sentencia. El "neteo" corresponde desde cada pago nulo.

También, debe rechazarse toda eficacia confirmatoria al uso uso pacífico y habitual de los medios de pago a crédito emitidos por la entidad bancaria ni la eficacia por ello de la doctrina jurisprudencial de los actos propios, pues la nulidad por abusividad se produce en el momento y con las circunstancias concurrentes a la perfección del contrato, y las consecuencias de nulidad absoluta excluyen cualquier sanación o confirmación del contrato por actos posteriores; y tampoco cabe extraer de ello que el interés fuera conocido y en consecuencia que se cumpliera el control de transparencia, porque es contrario a la propia naturaleza de la abusividad.

Por consiguiente, se confirma la sentencia de primera instancia, con estimación parcial del recurso de apelación, aclarando el fallo, a los efectos de cumplimentar el art. 219 LEC. Además, también, respecto de la costas de primera instancia, no compartimos el pronunciamiento de desestimación íntegra de la demanda, pues al final se accede de forma parcial a la petición de condena de la parte demandante con detracción de las cantidades declaradas nulas por abusivas, por consiguiente la demanda debe ser estimada parcialmente y respecto de las costas de primera instancia cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

SEXTO -.No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,