Sentencia Civil 5/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 138/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda en la que se ejercitaba una acción dirigida a que se declarase la nulidad de la cláusula 4ª de la escritura de préstamo hipotecario 21 de noviembre de 2.006 respecto del cobro de la comisión de apertura, reclamando la devolución al actor de la suma de 2.671,00 euros que habría abonado en concepto de dicha comisión. La desestimación de la demanda se fundamenta, según se recoge en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la misma, en el hecho de que "para determinar la validez de la cláusula hay que proceder al examen de la misma, pues bien, la escritura de préstamo hipotecario aportada por la parte actora no incluye la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura, pasando de la cláusula tercera a la quinta, en consecuencia no se puede comprobar los términos en los que estaba redactada en orden a determinar la abusividad. Tampoco puede comprobarse el porcentaje fijado para la comisión de apertura y no se ha aportado prueba documental alguna que justifique su pago".

Como se puede observar, la copia de la escritura aportada como documento número de la demanda, no se escaneó ni aportó correctamente a través del sistema Lexnet la página de la escritura en la que aparecía la comisión de apertura de modo que la Juez de Instancia considera que, al no haberse aportado el texto de la citada estipulación, no puede ser examinada la misma a los efectos de valorar si era abusiva.

El recurso presentado solicita se declare la nulidad de actuaciones por prescindirse de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión material. Se alega que ni en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa se hizo referencia alguna al hecho de que se hubiera omitido esa concreta página de la escritura, la que recogía la estipulación discutida, no permitiendo a la parte realizar alegaciones complementarias conforme al artículo 426 de la L.E.C. y sin que la juzgadora hubiera advertido de ese defecto en la citada audiencia, tal y como contempla el artículo 429 de la L.E.C. Se alega, igualmente, que la parte demandada reconoció expresamente la existencia de una estipulación que permitía cobrar al banco el 1,75% del capital prestado en concepto de comisión de apertura, reconociendo que efectivamente cobró en su día 2.671,00 euros por tal concepto, de modo que se trata de un hecho no controvertido en la audiencia previa, conforme a lo previsto en el artículo 414 de la L.E.C.

Con carácter subsidiario se plantea, como segundo motivo del recurso, la existencia de error en la apreciación de la prueba considerando hecho no controvertido el cobro de la suma de 2.671,00 euros en concepto de comisión de apertura, tratando de aportar como documento 1 del propio recurso, la copia completa de la escritura de préstamo, al amparo de lo previsto en el artículo 270.1.2º de la L.E.C.

Finalmente, se alega la infracción de los criterios jurisprudenciales actuales que han sido tenidos en cuenta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la hora de considerar abusiva una cláusula de comisión de apertura. Se cita la sentencia de la Sala II número 816/23 de 29 de mayo y se alude a que en la escritura no se da cumplimiento a la Orden de 5 de mayo de 1.994 en tanto en la citada estipulación, la cantidad a percibir solo aparece escrita en letra (dos mil seiscientos setenta y un euros) mientras que el porcentaje de la comisión solo aparece en número y no en letra (1,75%). Se dice también que no se ha probado por la entidad prestataria la naturaleza de los servicios prestados y que el importe cobrado es absolutamente desproporcionado pues el coste medio oscila entre el 0,25 y el 1,5%.

El escrito de oposición al recurso considera correcta la desestimación de la demanda al no haberse acreditado la constancia de la comisión de apertura en la escritura acompañada a la demanda, no pudiendo valorarse, por tanto, la misma y no siendo posible la aportación de la escritura completa con posterioridad, de conformidad con lo previsto en los artículos 269 y 270 de la L.E.C. correspondiendo al actor acreditar los hechos constitutivo de su pretensión ( art. 217.2 de la L.E.C.) .

En segundo lugar, mantiene la parte recurrida que la comisión de apertura sería válida en tanto se cumplen los criterios de la sentencia 816/23 de la Sala I y en especial, no es necesario determinar ni acreditar los concretos servicios que se retribuyen con la condición de apertura.

Finalmente, rechaza que la cantidad percibida sea desproporcionada atendiendo al importe del préstamo.

SEGUNDO.-Debemos comenzar analizando la posible nulidad de actuaciones planteada en el recurso. Conforme a lo dispuesto en los artículos 225 de la L.E.C y 238.3 de la L.O.P.J. "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión". Los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, o por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que se haya producido efectiva indefensión ( art. 240 de la L.O.P.J.) de modo que para declarar la nulidad de actuaciones es necesario que concurra una infracción sustancial, de orden formal, y de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del proceso de tal forma que no cualquier infracción determina la nulidad de actuaciones, sino solo aquellas que ocasionen una indefensión relevante, con consecuencias prácticas como la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, de modo que no cabe alegar la indefensión meramente procesal, sino que es necesario que dicha indefensión tenga un significado material produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución, así se ha recogido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional (48/86 de 23 de abril, 18/83 de 13 de diciembre, 102/87 de 17 de junio). En cualquier caso, para que la indefensión de lugar la nulidad, ha de ser imputable al órgano judicial, de modo que la parte o su representante o defensor han de haber actuado con la diligencia que según las circunstancias sea exigible, pues de lo contrario solo a ellos sería imputable el resultado lesivo del derecho fundamental.

En el caso que nos ocupa es evidente que solo la parte es responsable de haber omitido en el procedimiento de escanear la escritura de préstamo hipotecario e incorporarla a la demanda. Es la parte la que ha omitido por error la página en la que aparece la cláusula discutida sin que nadie, ni la propia parte, ni la contraria ni el órgano judicial, hayan sido consciente del defecto hasta el momento de dictar sentencia. El recurrente no puede reprochar a la otra parte ni al Juzgado el hecho de no haberle advertido del citado defecto de la que es el único responsable. Hay que recordar que la nulidad sólo puede declararse respecto de los actos del órgano judicial pero no respecto a los errores o falta de diligencia en los que puedan incurrir las partes, siendo necesario para que se declare la nulidad que exista una infracción procesal que cause indefensión, infracción que no existe en este caso y sin que ninguna indefensión formal ni material se ha producido imputable a la parte apelada o al órgano judicial, de modo que la actora ha de asumir las consecuencias de sus actos.

El artículo 426 de la L.E.C. citado en el recurso, permite a la parte realizar alegaciones complementarias, es decir, si hubiera advertido el defecto material en la copia de la escritura, alegarlo y subsanar el mismo aportando la copia completa o el folio omitido pero este precepto en modo alguno establece la obligación del Juzgador de advertir a la parte de errores en la documentación aportada ni impone a la otra parte anunciar estos defectos, en el supuesto de que hubiera sido consciente de los mismos.

Tampoco el artículo 429 de la L.E.C. citado en el recurso permite responsabilizar al órgano judicial del error en la aportación a los autos de la copia de la escritura. Este precepto no impone un deber al juzgador de examinar previamente la prueba y avisar a las partes de que la prueba solicitada resultaría insuficiente para la insuficiencia de los hechos controvertidos, facultad de la que se debe hacer uso con moderación sin merma de la imparcialidad. El Juez no se convierte en garante de la actuación de las partes ni es responsable de advertirles de las supuestas deficiencias en la aportación de las pruebas, sino que el citado precepto se limita a intentar evitar que se produzca un vacío probatorio tal que impida obtener una resolución fundada.

En consecuencia, no cabe acordar la nulidad de actuaciones pretendida en tanto la omisión de la página relativa a la estipulación discutida es imputable, en exclusiva y en modo alguno al órgano judicial.

TERCERO.-Mayor éxito debe tener la alegación relativa a que la existencia de la citada estipulación en sí, el cobro de la comisión del 1,75% por importe de 2.671 euros, que habrían sido cobrados al demandante en su día, no es un hecho controvertido en si y por lo tanto, no tiene que ser objeto de prueba. En la demanda origen se recoge que

En la demanda se dice, en cuanto a los hechos, que "en fecha 21 de noviembre de 2006, en cuanto a los hechos, que la entidad demandada Banco Santander, S.A. y su representado suscribieron una escritura de préstamo hipotecario ante el Notario de Granada, D. Antonio Martínez del Marmol Albasini, por importe de 152.628,41 euros para adquisición de vivienda (préstamo NUM000), que el actor ostenta la condición de consumidor, que se trata de un contrato de adhesión a las condiciones generales y que en virtud de la cláusula cuarta del del préstamo hipotecario relativo a la comisión de apertura del préstamo

se le cobró injustificadamente, nada menos, que el importe de 2.671,00 euros (1,75% sobre el principal del préstamo), por lo que solicita la nulidad de la citada estipulación.

A la demanda se acompaña copia de la escritura en la que ciertamente se echa en falta la estipulación relativa a la comisión de apertura y como documentos 2 y 3 se acompaña, igualmente, la reclamación del cliente al banco y la contestación de la entidad.

La contestación a la demanda reconoce la existencia del crédito y la estipulación relativa a la comisión de apertura por importe de 2.671 euros correspondiente al 1,75 del importe del préstamo. Se reconoce expresamente y en modo alguno se niega, que en la estipulación cuarta aparecía la comisión de apertura si bien la transcripción de la misma en la propia contestación no responde a la que se discute. En el folio 22 de la contestación, al defender la proporcionalidad de la comisión, se dice expresamente que "en el presente caso, se cumple con creces el juicio de proporcionalidad del importe de la comisión en relación con el importe del préstamo. Se trata de una comisión del 1,75 % del principal (Cláusula 4.1), lo que supone 2.671 euros en el caso de la escritura de 21 de noviembre de 2006.

Es evidente que un importe de 2.671 euros en relación con el porcentaje alegado y reconocido, sobre un capital prestado de 152.628,41 euros es el adecuado. La cláusula relativa a la comisión de apertura no se niega por la parte demandada que si que alega que el actor no ha probado que hubiera pagado dicha comisión.

El artículo 405.2 de la L.E.C. establece que "en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales". El demandado tiene la carga de negar o admitir los hechos alegados por el actor y en este caso, resulta evidente que la entidad demandada no niega la existencia en el contrato de la estipulación relativa a la comisión de apertura no discutiendo que asciende a 2.671 euros y que era del 1,75% del importe del crédito.

En la audiencia previa, el art. 428.1 determina que "la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes". El número 3 de este precepto establece que, si las partes no llegan a un acuerdo, "pero estuvieren conformes en todos los hechos y la discrepancia quedase reducida a cuestión o cuestiones jurídicas, el tribunal dictará sentencia dentro de veinte días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia". En la audiencia previa se deben fijar los hechos controvertidos y si no se discuten los hechos en sí sino que solamente nos encontramos ante un cuestión jurídica, quedan los autos para sentencia sin necesidad de juicio.

La grabación del acto de la audiencia previa pone de manifiesto que las partes ratifican la demanda y la contestación, incluidas, en este caso, las excepciones de esta última parte se concretan como hechos controvertidos "si la comisión del 1,75 se considera abusiva o no y si se cumplen los criterios de transparencia", pero no se discute la propia comisión ni su importe, quedando las actuaciones vistas para sentencia sin necesidad de juicio al no proponerse prueba alguna.

Por lo expuesto, no se realiza objeción alguna a la existencia de la citada comisión y su importe, no siendo un hecho controvertido y por lo tanto, no tenía en sí que ser objeto de prueba, pudiendo perfectamente analizar las cuestiones jurídicas que plantea. Lo que no podemos es valorar la propia redacción de la estipulación en si al no constar su contenido ni si las cantidades estaban redactadas en número o en letra, pero no podemos desconocer en tanto no se discute, que la comisión estaba en la escritura y que era del 1,75 del importe del préstamo que, al ser 152.628,41 euros, asciende a 2.671 euros. No es necesaria prueba sobre estos aspectos en tanto existe acuerdo entre las partes y no son controvertidos, estando exentos de prueba los hechos sobre los que exista absoluta conformidad de las partes ( art. 281.3 de la L.E.C.) de modo que si no existe controversia sobre los hechos y no se estima necesaria la celebración de la vista por encontrarnos ante una mera cuestión jurídica, no cabe desestimar de forma sorprendente la demanda por insuficiencia probatoria sobre un hecho no discutido y reconocido por la demandada.

Nos encontramos, por tanto, ante una mera cuestión jurídica que debe analizarse partiendo de que la comisión se pactó a favor del banco y que era del 1,75 del importe del crédito, analizando la abusividad y proporcionalidad de la citada cláusula, pero no la transparencia al no poder examinar los aspectos gramaticales, debiendo entrarse en el fondo del asunto.

CUARTO.-Antes de entrar a analizar el fondo del asunto, debemos resolver acerca de las cuestiones previas planteadas en la contestación a la demanda. En cuanto a la cuantía del pleito, no cabe sino compartir la argumentación de la sentencia recurrida a la que debemos remitirnos, de modo que ejercitándose una acción relativa a condiciones generales de la contratación, se debe tramitar, en todo caso, por los cauces del juicio ordinario conforme a lo previsto en el artículo 259.1.5º de la L.E.C. siendo irrelevante la cuantía de la reclamación en tanto la acción principal ejercitada es la de nulidad de una condición general que siempre se va a tramitar, ante de la reforma legal, por los trámites del juicio ordinario, acción a la que se acumula o de la que deriva otra accesoria de la devolución de la cantidad percibida consecuencia de la eventual nulidad.

En segundo lugar, en lo que se refiere a que no se acreditaría documentalmente que se haya abonado en su día la suma de los 2.671 euros reclamados, lo cierto es que la citada comisión no se niega por la demandada que se abonase en el momento de la formalización de la escritura. En todo caso, si se estima la acción de nulidad la consecuencia sería la devolución de dicha suma.

Entrando ya en las cuestiones de fondo, efectivamente, después de la presentación de la demanda se ha dictado una nueva sentencia por la Sala I del Tribunal Supremo, en concreto la 816/23 de 29 de mayo, en la que analiza las llamadas cláusula que establece una comisión de apertura, reproduciendo la doctrina de la propia Sala que reexamina conforme a la S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2.023 que es fruto de una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la propia Sala.

La sentencia del T.J.U.E. de 16 de marzo de 2.023 (asunto C-565/21), resuelve precisamente una cuestión prejudicial de la Sala I del Tribunal Supremo estableciendo que:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

La sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo 816/23 de 29 de mayo ajusta y adapta su doctrina a la S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2.023 (asunto C-565/21). Tras reconocer que la jurisprudencia de la Sala I debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente, explica que "la S.T.J.U.E. especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la S.T.J.U.E. facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2.015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el T.J.U.E. considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

A continuación, la propia S.T.S. 816/23 de 29 de mayo, en su fundamento octavo expone que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada", debiendo aplicarse los criterios establecidos en la sentencia del T.J.U.E. para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. En el apartado 3 del fundamento de derecho 8 de la sentencia, se puede leer que "respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del T.J.U.E. los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

El apartado 4 desarrolla que la comisión debe de ir destinada a cubrir el coste del crédito, recordando que "4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del T.J.U.E. de 16 de marzo de 2.023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"Una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

QUINTO.-En resumen, con arreglo a la sentencia del T.J.U.E. de 16 de marzo de 2.023 y la sentencia 816/23 del Tribunal Supremo, podemos decir que la validez de la cláusula exige, desde el punto de vista de la transparencia, que comprenda todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo, que se integren en una única comisión, que se devengue de una sola vez y que su importe, forma y fecha de liquidación se especifiquen en una cláusula específica dedicada a la comisión de apertura y que no se solape con otras comisiones distintas La transparencia se refuerza si se hace constar en la escritura que la entidad había entregado al cliente para su estudio las tarifas y comisiones de modo que pudieran estudiarlas y las mismas coincidían con las de la escritura.

Además, para ser transparente, debe de estar redactada la cláusula de forma clara y comprensible y individualizada respecto a otras comisiones, pudiendo conocer el cliente perfectamente su coste.

Desde el punto de vista de la abusividad, el importe de la misma no debe ser desproporcionado en relación al importe del préstamo.

Finalmente, no cabe exigir a la entidad que justifique los servicios prestados que se corresponderían con la comisión de apertura tal y como ha establecido la jurisprudencia del T.J.U.E.

Aplicando todos los criterios expuestos a la cláusula que nos ocupa, no se aprecia que la citada estipulación adolezca de la necesaria transparencia o sea abusiva y en cualquier caso, que deba ser declarada nula. Desde el punto de vista de la transparencia, la comisión, prevista en la cláusula 4 de las estipulaciones financieras, se devenga de una sola vez, se abona en el momento de la formalización del préstamo, se hace constar que es concepto de "comisión de apertura" y que su importe sería del 1,75% del principal, de modo que, ascendería a 2.671 euros que se habrían cobrado por la entidad en el acto de la firma, de modo que la parte no podía desconocer que se le estaba cobrando dicha comisión que se le detrae, directamente, del capital prestado.

No conocemos con exactitud, el contenido concreto de la cláusula, pero del tenor de lo que recoge la propia demanda, no se puede decir que no esté redactada de forma clara y fácilmente comprensible, ni que se confunda con el resto de las comisiones.

La posibilidad de exigir una comisión de apertura esta prevista en tanto la Orden de 5 de mayo de 1.994 como la regulación actual contenida en el artículo 14 de la Ley 5/2.019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establecen que la comisión de apertura engloba la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

Como antes se ha expuesto, no es necesario desde el punto de la vista de la validez de la misma, que se especifique que concretos conceptos o gastos se están abonando a la entidad prestataria con la citada estipulación.

Resta por analizar la posible abusividad por el importe de la cantidad a abonar. La S.T.S. 816/23 de 29 de mayo analiza la proporcionalidad del importe en el apartado 8 del fundamento Octavo afirmando que "con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 euros sobre un capital de 130.000 euros sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

En el caso que nos ocupa, la comisión del 1,75% establecida no puede considerarse abusiva dado que su importe apenas supera el umbral máximo de la media de las comisiones de apertura de otras entidades, en un 0,25% por lo que no se supera de un modo desproporciono los parámetros máximos fijados por el Tribunal Supremo a los efectos de determinar si se produce al consumidor un desequilibrio importante.

Con arreglo a todo lo expuesto, debemos concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva y por lo tanto, no puede ser declarada nula, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto no debe conllevar la imposición al acto de las costas de la apelación en tanto realmente no se han desestimado todas las pretensiones del recurso de apelación, que simplemente desestimó la demanda sin entrar a analizar la estipulación al no constar la concreta página en la que se recogía en la escritura, sino que estimando la alegación al respecto de la apelante, se ha debido entrar en el fondo del asunto, lo que determina que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de la segunda instancia ( art. 398 de la L.E.C.) con pérdida del depósito por él constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la LO.P.J.)

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,