Sentencia Civil 9/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 144/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.-El ahora apelante interpuso demanda de modificación de las medidas, consensuadas por los entonces cónyuges, subsiguientes al divorcio decretado por sentencia de 22 de enero de 2019.

La petición fundamental contenida en la demanda era el cambio del sistema de guarda monoparental a uno de guarda compartida, con las consecuencias correspondientes en cuanto a régimen de visitas y pensión alimenticia. Se solicitó, además, la supresión de la pensión compensatoria.

La Juez de instancia ha considerado que no existe alteración alguna de las circunstancias que determinaron el régimen de medidas actualmente en vigor y no entra a pronunciarse sobre la cuestión relativa a la pensión compensatoria.

SEGUNDO.-Las consideraciones jurisprudenciales a propósito del sistema de guarda y custodia compartida están condensadas en el auto del Tribunal Supremo recaído en el recurso 7245/21, de fecha 20/04/2022.

Esta resolución cita la sentencia del Alto Tribunal nº 182/18, de 4 de abril, que dispone:

"[...]1. La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016 , "está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )".

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014 )".

"(....) 4. En íntima relación con ese interés, es cierto que la sentencia 619/2014, de 30 de octubre , a que hace mención la 409/2015, de 17 de julio de 2015 , afirma lo siguiente: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014, de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio ; 409/2015, de 17 de julio y 296/2017, de 12 de mayo )".

Añade la sentencia del Tribunal Supremo nº 238/2022, de 28 de marzo:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

""Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

"b) Se evita el sentimiento de pérdida.

"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"".

También se ha referido el Tribunal Supremo al que llama riesgo de las custodias monoparentales en los menores de corta edad.

Concretamente, la sentencia nº 124/2019 de, 26 febrero dice

Al respecto:

"El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril , de mantenerlo así la sentencia recurrida "petrifica" la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ".

En el caso examinado por este mismo Tribunal al que correspondió el nº de Rollo de Apelación 1/21 (sentencia de 18 de mayo de 2022), decíamos (FJº4º):

"Ciertamente, y como no se ignora, también se pone de manifiesto que entre los progenitores existe litigiosidad "tendiendo a acudir a la justicia para resolver sus discrepancias, no limitadas a la guarda y custodia del menor, también para poder adoptar otras decisiones de la vida del hijo en común, no consensuadas con el otro".

Sin embargo, y por lo que más adelante se dice en el informe, dicha litigiosidad no puede ser apreciada exclusivamente en su faceta negativa. Antes bien, pone de manifiesto el interés de los progenitores por el menor y un debido encausamiento del problema cuando falta el consenso a través de los Tribunales, sin que se aprecien brotes de ira o falta de control capaces de generar situaciones de violencia, circunstancia ésta que sí constituiría un serio obstáculo para establecer el régimen de guarda y custodia compartida.

De hecho, la comunicación entre los progenitores existe, por más que no falte la crítica de uno a otro en los medios empleados".

TERCERO.-En el caso que nos concierne no existe entre los litigantes una relación tan deteriorada que justifique la denegación del derecho a un régimen de guarda compartido.

La oposición al régimen de guarda compartida se basa en la existencia entre los progenitores de una natural y tolerable litigiosidad que ha sido algo exagerada con la intención de prolongar sine die el actual régimen de guarda monoparental.

Siendo asumible que la apelante se considere a sí misma figura imprescindible para sus hijos, no cabe admitir, en cambio, que dicha consideración se imponga sobre la decisión que más conviene a los menores.

A tal fin, lo fundamental es constatar que concurren los presupuestos a que atiende la jurisprudencia, según se dijo en el fundamento jurídico 2º de esta resolución.

En tal sentido, consta que el padre mantiene una buena relación con sus hijos, que posee los medios materiales para hacerse cargo de ellos durante el tiempo que le corresponda y que tiene disponibilidad de tiempo suficiente para hacerlo.

Contra lo que argumenta la Juez de instancia en su sentencia, sí se ha producido un hecho determinante de la viabilidad del régimen interesado por el apelante. Dicho hecho no es otro que, como la apelada en su momento, él se ha trasladado a la ciudad de Granada, eliminando así el obstáculo de la distancia -anteriormente residía en DIRECCION000- que impedía la alternancia que precisa el régimen de guarda postulado.

No obsta a que tal acontecimiento sea tenido en consideración el hecho de que el apelante no haya formulado su demanda de modo inmediato a su llegada a Granada pues, de un lado, cabe suponer que ha precisado de tiempo para instalarse y situarse en condiciones de poder acoger a sus hijos en un ambiente apropiado, y de otro, no puede actuar el retraso que se le achaca al progenitor como elemento desfavorecedor de los menores, estableciendo así un criterio de caducidad que les perjudica.

En consecuencia, estima este Tribunal que el recurso debe ser estimado en cuanto al particular, permitiendo que la relación entre hijos y progenitores discurra por los cauces de un régimen de guarda compartida que más adelante concretaremos.

CUARTO.-Como dijimos anteriormente, la Juez de instancia, sin duda entendiendo que el apelante relacionaba la solicitud de supresión de la pensión compensatoria con las consecuencias del régimen de guarda compartida, ni siquiera se ha pronunciado específicamente sobre tal pretensión.

Sin embargo, es claro que dicha solicitud era y es independiente, como se desprende del tenor del hecho 11º de los que se refieren en el escrito rector. Se trata, como se lee, de un pedimento relacionado con la diferencia de ingresos, diferencia que siendo considerable cuando la pareja vivía en DIRECCION000, se ha reducido sensiblemente.

Siendo ello así, debió la parte proceder como establece el artículo 215.2 de la LEC.

En efecto, como afirma el Tribunal Supremo en sentencia núm. 230/2021, de 27 abril, "El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio (RJ 2010, 5417) :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre (RJ 2010 , 8042 ) y 891/2011, de 29 de noviembre (RJ 2012, 581) :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

El motivo debe, por tanto, ser desestimado.

QUINTO.-El establecimiento del régimen de guarda compartida conllevará las siguientes medidas complementarias:

- Patria potestad: Se atribuye conjuntamente a ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto y siempre en interés y beneficio de los menores.

- Guarda y custodia: La guarda y custodia de los menores será, igualmente, compartida por ambos progenitores, estableciéndose como criterio general el de una completa paridad entre ambos en relación con cualesquiera derechos y obligaciones derivados de la guarda y custodia. A tal efecto, los menores convivirán por periodos iguales de semanas naturales alternas con cada progenitor. Tanto las entregas como las recogidas de los mismos se llevarán a cabo a la salida del centro escolar los viernes, o en el caso de que fuere festivo, o el menor no hubiera acudido a la escuela por motivos de salud u otros, la recogida se efectuará, en horario coincidente al escolar, en el domicilio donde el menor hubiera residido la semana anterior.

- Comunicaciones y visitas: El progenitor que no esté conviviendo con los menores podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o videoconferencia, cuando lo estime conveniente, si bien en horario oportuno conforme al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores (con respeto en todo caso de los horarios de estudio y de descanso). Asimismo, dicho progenitor podrá estar en compañía del menor la tarde de cada martes, desde la salida del colegio, hasta las 19:30 horas, en que será entregado al progenitor a quien corresponda la semana de custodia.

- Vacaciones escolares: Ambos progenitores podrán tener en su compañía a los menores en las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, dividiéndose dichos periodos vacacionales del modo que sigue:

1.- las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: uno que va desde el último día de colegio, a las 20 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 11 horas, y un segundo que va del 30 de diciembre a las 11 horas al día 7 de enero a las 20 horas. La madre elegirá su mitad los años pares y el padre los años impares. Los progenitores deberán notificar la elección con al menos 15 días de antelación. En caso de no hacerlo así, el menor permanecerá con la madre el primer periodo en los años pares y a la inversa cuando se trate de un año impar.

2.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: tomando como referencia la extensión de las vacaciones escolares, el primer periodo comprenderá desde el último día lectivo a las 20 horas, hasta el día que resulte en la mitad de los días vacacionales, a las 11 horas; el segundo periodo será desde el día que ocupe la mitad de las vacaciones escolares a las 11 horas hasta el día previo al inicio del curso escolar a las 20 horas. La madre elegirá su mitad los años pares y el padre los años impares. Los progenitores deberán notificar la elección con al menos 15 días de antelación. En caso de no hacerlo así los menores estarán con el padre el primer período y con la madre el segundo.

3.- Las vacaciones de verano: comprenderán desde el día del inicio de vacaciones escolares hasta el día previo al inicio del curso escolar y se distribuirán de la siguiente manera: Primer período: desde fin de curso hasta el 15 de julio, y primera quincena de agosto. Segundo período: segunda quincena de julio, y desde el 16 de agosto hasta el día previo al inicio del curso escolar. La madre elegirá su mitad los años pares y el padre los años impares. Los progenitores deberán notificar la elección con al menos 45 días de antelación. En caso de no hacerlo así los menores estarán con la madre el primer período y con el padre el segundo. La entrega de los menores tendrá lugar el día fin de curso, los días 15 de julio y 15 de agosto y el día previo al inicio del curso escolar a las 20 horas de la tarde, y se efectuará en el domicilio donde el menor hubiera residido el período estival anterior.

El período vacacional interrumpe el régimen de convivencia. - Alimentos y gastos extraordinarios: Cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias de los menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía. Los gastos ordinarios de educación, tales como de enseñanza reglada, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolares, serán sufragados por ambos progenitores, por mitad. Asimismo deberán contribuir con la mitad de todos los gastos extraordinarios, tanto médicos como escolares, siempre que se justifique la necesidad de los mismos. A tal efecto se consideran como gastos extraordinarios los gastos de enfermedad, farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, o por cualquier otra mutualidad u organismos a los que pudieran estar asociados y/o afiliados los progenitores, gafas, gastos procedentes de tratamientos dentales siempre y cuando no estén cubiertos por la Seguridad Social, o por cualquier otra mutualidad u organismos a los que pudieran estar asociados y/o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, acordados previamente y de forma fehaciente por ambos progenitores. -

No considera este Tribunal procedente especificar el régimen de visitas para los que se consideran "otros días destacados" (cumpleaños etc). Tal pormenorización conlleva una complejidad no adecuada para la viabilidad del régimen instaurado. En efecto, la medida resultaría especialmente problemática si quien tiene consigo a los menores decidiese viajar fuera de Granada, posibilidad no precisamente remota. A nuestro juicio, estos días deben corresponder a aquél de los progenitores que tenga consigo a los menores, compensándose en función de los sucesivos períodos de tiempo. De otro modo, se introduce un factor distorsionante de la continuidad de dichos períodos que no beneficiarán a los menores, por más que se pretenda satisfacer el deseo del progenitor mismo, deseo que en este caso debe pasar a un segundo plano.

SEXTO.-No procede condena en costas.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.