Sentencia Civil 73/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 74/2024 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima la demanda presentada en nombre de Invescapital que ejercito una acción de reclamación de cantidad por importe de 8.750,72 euros derivada del contrato de línea de crédito suscrito por la demandada el 21 de agosto de 2.007 con la entidad Cofidis, crédito que le fue cedido a la actora en 2.021 y a su vez, la sentencia, estimada la demanda reconvencional presentada en nombre de Doña Rayén condenando a Investacapital a devolverle todas las cantidades abonadas por la cliente en virtud del citado contrato en concepto de intereses remuneratorios, más el interés legal, con deducción de la cantidades dispuestas por la actora y no devueltas.

La sentencia declara la nulidad por usura del contrato citado al estimar que el interés pactado, entre el 15,03 y el 22,95% de TAE era notablemente superior al normal del dinero y notoriamente desproporcionado y por lo tanto usuario, en relación al tipo de interés publicado en las estadísticas del Banco de España que ascendía al 9,516%.

El recurso presentado alega la existencia de error en la apreciación de la prueba, alegando que el tipo de interés pactado fue desde el momento de la firma del contrato en 2.007 y hasta septiembre de 2.015, del 20,88% y desde ese momento y hasta la liquidación de la deuda, del 15,72% TAE y tras reconocer que la comparativa debe de realizarse con el tipo pactado en el momento de la firma del contrato debiendo acudirse, según se afirma en el recurso, al no existir en 2.007 estadísticas sobre los créditos revolving, a la información estadística más próxima en el tiempo, que es la del boletín estadístico del año 2.010, que establece un TDRE del 19,32% al que se debe añadir, con arreglo a la jurisprudencia citada, un 0,20 o un 0,30% para adecuarlo a la TAE.

El escrito de oposición al recurso defiende que se debe comparar a efectos de usura, el tipo pactado en el contrato con el establecido por las estadísticas del Banco de España para los créditos al consumo, que sería del 9,516%, por lo que no se superarían los 6 puntos con el TAE establecido en el contrato, que exige el Tribunal Supremo para considerar usurario el crédito.

La Sala I del Tribunal Supremo ha ido desarrollando paulatinamente una doctrina jurisprudencial sobre la usura en los contratos llamados "revolving", destacando, como no podía ser de otra manera, la sentencia 258/23 de 15 de febrero, que, junto con la posterior sentencia de la propia Sala 318/23 de 28 de febrero, que han venido a establecer un criterio fijo y ofrecer una mayor certidumbre, afirmando que existirá usura en los créditos "revolving" cuando la TAE aplicada al crédito exceda en 6 puntos o 6,20 o 6,30 puntos del tipo medio aplicado a estos productor en la fecha de celebración del contrato, con arreglo a los datos publicados por el Banco de España.

En la citada sentencia del Pleno de la Sala I núm. 258/2.023 de 15 de febrero, se ha fijado en seis puntos porcentuales la diferencia entre el interés normal del dinero para este tipo de productos, el tipo publicado en el boletín estadístico del Banco de España, y el fijado en el contrato, a partir de la cual el tipo de interés debe considerarse usurario. Cierto es que el TAE no es lo mismo que el TEDR que como se hace constar en el propio boletín estadístico, equivale a TAE (tasa anual equivalente) sin incluir comisiones. Las propia sentencia 258/23 de 15 de febrero antes citada tiene en cuenta esta circunstancia al decir que en los contratos posteriores a junio de 2.010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, reconociendo que en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente", afirmando que "lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)".

Este criterio se reitera en la sentencia de la Sala I 317/2.023 de 28 de febrero ya citada al decir expresamente que "en este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas". En consecuencia, el porcentaje de seis puntos se incrementará en 20 o 30 centésimas cuando el índice de referencia utilizado sea un TEDR y no una TAE, como ocurre hasta el momento en los índices de los boletines estadísticos publicados por el Banco de España. Este criterio jurisprudencial es el que hay que seguir en la actualidad, de modo que habrá que valorar, simplemente, si el tipo medio al tiempo de la contratación es superior en más de seis puntos para determinar si es notablemente superior al tipo medio y por lo tanto, sería usuario. para determinar si el interés remuneratorio es usurario se debe comparar el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la comparativa se debe realizar ente el tipo pactado en el contrato y el Tipo Efectivo de Definición Restringida (TEDR), publicado en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 0,20 o 0,30 puntos. Es decir, con arreglo a esta doctrina, el crédito será usuario si el tipo pactado en el contrato, el TAE del mismo, supera en 6,20 o 6,30 puntos el TEDR de las estadísticas del Banco de España.

Lo que ocurre es que el contrato que nos ocupa se celebró en 2.002, antes de la publicación de las estadísticas oficiales del Banco de España. El Tribunal Supremo, en las sentencias 1.528/23 de 7 de noviembre y 1.531/23 de 8 de noviembre, consolida la doctrina establecida en la sentencia el Pleno 258/2.023, de 15 de febrero, de modo que, respecto de los contratos anteriores a junio de 2.010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, se debe acudir a la información específica más próxima en el tiempo, en el segundo semestre del año 2.010. Como se puede leer en las sentencias citadas, "respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2.010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2.010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

Y establecemos tanto para los contratos anteriores al año 2.010, como para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero.

"Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

"Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico".

Y, a falta de una previsión legal, en esa sentencia establecimos como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercado para las tarjetas de crédito revolving:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Las sentencias citadas establecen que "como hemos dicho, el tipo medio TEDR del año 2.010 estaba en el 19,32, del que partimos de forma orientativa, con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE (entre 20 y 30 centésimas)".

Como se puede observar, el tipo medio a tener en cuenta sería del 19,32 por ciento, todo ello con arreglo a lo fijado por las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas y las propias tablas estadísticas del Banco de España, no pudiendo aplicarse el interés de los créditos al consumo en general, de modo que el tipo de interés pactado que aparece en el contrato aportado sería del 22,95%, de modo que no se superan los 6,20 o 6,30 puntos porcentuales de diferencia, incluidas las comisiones, que conforme a lo antes expuesto, establecidos por la jurisprudencia para ser considerado un interés usurario.

En consecuencia, el interés pactado no resulta notablemente superior al normal para ese producto, lo que debe dar lugar a la estimación del recurso en este particular desestimando la declaración de usura de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La estimación del recurso no pudiendo calificarse el contrato como usuario, obliga a examinar, en esta segunda instancia, la pretensión subsidiaria formulada en la demanda de que se declare la nulidad de determinadas estipulaciones del contrato y que al declararse la nulidad total del contrato por usura, no fueron resueltas en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. El Tribunal de apelación, como órgano sentenciador, asume toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones contradictorias mantenidas en la primera instancia y en su contestación. En este sentido, el artículo 413 de la L.E.C. dispone que el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación fáctica y jurídica objeto del pleito tal y como se hallara en el momento de presentación de la demanda, con la única excepción de aquellas innovaciones que priven definitivamente de interés legítimo a la pretensión deducida. El Tribunal, al resolver el recurso de apelación debe resolver sobre todas las cuestiones objeto del pleito de conformidad con lo previsto en el artículo 465 de la L.E.C.

En concreto, la parte en el suplico de su escrito formulando reconvención solicita que "subsidiariamente" declare de nulidad , por aplicación de la Ley 26/1.984 de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios, de las cláusulas contractuales relativas a intereses remuneratorios, intereses moratorios, anatocismo y falta de transparencia, declarando reintegradas todas las sumas dispuestas por mi mandante condenando a la actora reconvenida a reintegrar a mi mandante la suma abonada en exceso, con expresa imposición de las costas procesales a la entidad financiera reconvenida". En el desarrollo del escrito de reconvención, concreta que el tamaño y la falta de legibilidad hace difícil entender el contenido y menos los porcentajes indicados en el cuadro, las opciones de cuotas mensuales que se abonaría no están establecidas claramente dado que se indica "Mensualidad desde...", el TAE que se indica no está fijado puesto que se informa de "TAE desde 22,95%..." y el cálculo del TAE expuesto en la 1ª página y en el apartado 5 de las Condiciones Generales no es claro e inteligible para una persona normal. Se añade también que "habla del TAE, pero no se incluye en él el seguro, las comisiones, penalizaciones, etc, con lo que la estimación expuesta por la Entidad es el TEDR (Tipo efectivo de Definición Restringida) y no el TAE como erróneamente se indica".

En el mismo escrito se dice, justo antes de alegar los fundamentos jurídicos de la reconvención, que "3 Que en caso de que no se considere aplicable la Ley de Usura, las cláusulas relativas a intereses y seguro deben ser declaradas nulas por su carácter abusivo, falta de transparencia y contrario a Derecho, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios". De todo ello, la parte considera que el contrato no es transparente, pero la demanda reconvencional adolece de la necesaria claridad en tanto no se define con claridad lo que se pide, que estipulaciones concretas considera nulas y mezcla de forma inadmisible, la posible usura del interés remuneratorio con la supuesta falta de transparencia, de modo que hay que realizar un evidente esfuerzo para conocer que es lo que pide la parte, pero debemos concluir que lo que se ataca es la falta de transparencia y abusividad de las estipulaciones relativas al interés remuneratorio y el seguro, que afirma, se le obligó a contratar.

Estos argumentos sobre la falta de transparencia se rechazan por Investcapital que considera en su escrito de contestación a la reconvención, que el contrato permite conocer con exactitud el coste del crédito, la cuota, el número total de mensualidades y el importe total adeudado. Destaca el escrito que el TAE puede variar en función del importe total dispuesto, pues bien, la titular procedió a superar los 6.000 € de disposición por lo que la entidad cedente rebajó el TAE aplicado pasando de un 20,88 a un 15,72 % a partir de septiembre de 2.015, negando que en su día Cofidis obligase o coaccionó de manera alguna a la parte contraria para tomar la decisión ni de la contratación, ni de la solicitud de las disposiciones, ni de las ampliaciones, ni mucho menos, el seguro.

Finalmente, se destaca también que cada vez que el cliente "realizaba una disposición o ampliación de la línea de crédito se le indicaba el importe total de la disposición, el importe total de la línea de crédito, el importe total de la cuota y que el coste del crédito seguiría siendo el mismo que consta en las condiciones generales".

La entidad que adquirió el crédito de Cofidis alega en la contestación a la reconvención que el contrato firmado en su día permite conocer "con exactitud el coste del crédito, la cuota, el número total de mensualidades y el importe total adeudado" e incluso se hace constar un ejemplo de número de cuotas e importes. Se alega también que Doña Rayén, libremente y sin presión alguna, realizó ampliaciones del crédito inicialmente concedido y que iba recibiendo los extractos durante años sin oposición ni protesta alguna, continuando con las sucesivas disposiciones, de modo que considera que el contrato es transparente y que su redacción es clara y sencilla. Rechaza también que no sea legible pues la letra supera el mínimo de tamaño de los 1,5 milímetros.

En todo caso, la entidad actora solo reclama en su demanda la cantidad correspondiente al principal, intereses y costas, sin reclamar cantidad alguna en concepto de seguro.

TERCERO.-Debemos entrar, por tanto, a analizar si el contrato y las concretas estipulaciones discutidas, superan los controles de incorporación y transparencia. Se puede decir que, el primero se refiere a que la cláusula sea legible y que estén redactadas de forma clara y sencilla, mientras que el de transparencia, a que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas. La sentencia de la Sala I 560/20 de 20 de octubre distingue entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha y precisa respecto de cada uno de ellos y en lo que se refiere al "control de incorporación", establece que: "1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta sala 314/2.018, de 28 de mayo y 57/2.019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2.013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato".

Entrando en el análisis de las estipulaciones que nos ocupan, el contrato de 8 de agosto de 2.007 aparece aportado como documento 2 de la demanda La parte que formula reconvención se queja del tamaño de la letra, lo que impide su lectura con facilidad. Sin duda el tamaño de la letra es muy reducido y presenta dificultades para ser leído, pero no se puede decir que resulte ilegible. Hay que recordar que la norma que regulaba el tamaño de la letra, en el momento de la firma del contrato, era la Ley 3/2.014, de 27 de marzo, aplicable a contratos celebrados con posterioridad al 13 de junio de 2.014 y el artículo 80 núm. 1 apartado b) del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que las cláusulas no negociadas individualmente, han de reunir una serie de requisitos, entre otros, "Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".

La actora no acredita que el tamaño de la letra sea inferior a los 1,5 milímetros, de modo que el reglamento puede leerse pese al tamaño de la letra, pero con dificultad.

En definitiva, no podemos afirmar que el tamaño de la letra determinase la imposibilidad de la lectura adecuada del documento en cuestión y por lo tanto, no puede decirse que se haya incumplido el requisito de incorporación de la cláusula.

En conclusión, haya que considerar que el contrato supera el control de incorporación en tanto la parte tuvo oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas.

CUARTO.-En lo relativo al control de transparencia, la propia sentencia de la Sala I 560/20 de 26 de octubre, establece: "1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula" (...)

4.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2.018, de 13 de junio), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2.017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

Así resulta también de la doctrina jurisprudencial consolidada del T.J.U.E. reiterada nuevamente en la sentencia de 16 de julio de 2.020 (C-224/19 y C- 259/19, CY y Caixabank, S.A.), que tras recordar que "la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva" y que "esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)", añade que: "dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 43)" (apartado 67).

Y explica que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada: "a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)" (apartado 68).

En definitiva, en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" (apartado 70)".

En el contrato aportado como documento 2 de la demanda en el anverso del mismo, aparece un formulario en el que el cliente puede elegir la cantidad de la que puede disponer y el importe de la mensualidad, en concreto en este caso, 4.000 euros, estableciendo que, si el crédito está entre 3.000,01 y 12.000 euros, la mensualidad sería del 3,4% de la línea. Se dice a continuación, en el mismo apartado: "Tae desde 22,95% (TIN 20,84%) para importes superiores a 6.000 euros. Para importes superiores TAE hasta el 15,03% (TIN 20,84 y 15,76 10,44% según importe pendiente de amortización en función al importe dispuesto y del plazo de amortización. Ver condiciones generales cláusula nº 5".

Seguidamente, aparece un ejemplo, en el que se puede leer: "Para 9.000 euros, 38 mensualidades de 306 euros y un última residual de 221,22 euros. TAE 19,02 euros.

A continuación, en el reverso del contrato aparecen las condiciones generales y los efectos que nos ocupan, lo relevante es la estipulación 5, relativa al "coste del crédito" que dice que "el tipo de interés a aplicarse variará en función del saldo pendiente en la línea de crédito, existiendo 3 tramos: 1. Para saldos pendientes de hasta 6000 euros se aplicará un TIN anual del 20,84%. 2. Para saldos pendientes superiores a 6.000 euros e inferiores o iguales a 900 euros el TIN anual será del 15,76%. 2. Para saldos superiores a 900 euros el TIN anual será del 10,44%. El coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital prestado. El tipo de interés puede ser revisado de conformidad con los expresado en la condición 12. LA TAE oscilará entre el 22,95& y el 10,95% dependiendo del importe dispuesto de la línea de crédito del plazo de amortización (Ver ejemplo en tabla adjunta)".

La condición 6 relativa al cálculo de intereses, tras recoger una fórmula para el cálculo mensual de intereses, que, por cierto, adolece de total claridad, trata de explicar la misma y el contenido de cada uno de los símbolos utilizados, pone de manifiesto que, para el cálculo del interés mensual, se tienen en cuenta los intereses devengados en el mes anterior que se incorporan al capital.

Nos encontramos ante un contrato "revolving", de línea de crédito que se caracteriza por el hecho de que en cuanto el modo o forma de pago, permite el cobro aplazado mediante el pago de cuotas variables en función del uso que se hace del instrumento de pago y de los abonos que se realicen en la cuenta de crédito asociada y sobre todo, que el importe de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelve a formar parte del crédito disponible mediante su renovación automática como si de una línea de crédito permanente se tratase y sobre el capital dispuesto se aplica el interés pactado, lo que aparece recogido expresamente en la estipulación 8, relativa a la comisión de devolución, que luego analizaremos, al decir que "a los efectos de lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio, los intereses de las cuotas no satisfechas se entenderán capitalizados y producirán intereses al mismo tipo que el saldo pendiente en la línea de crédito". Precisamente, el hecho de que la deuda pueda aumentar mensualmente mediante el uso de la tarjeta con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente, ha llevado a decir al Tribunal Supremo en sentencia 600/20 de 4 marzo que "provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor cautivo".

La transparencia de los contratos revolving y en especial la capitalización de los intereses, debe analizarse caso por caso y no valen conceptos generales. Deben analizarse las concretas condiciones generales de cara a valorar si se supera el necesario control de trasparencia, analizando todas las circunstancias del caso. Así, el contrato será transparente cuando la condición general discutida no presente especial problema en su lectura y su redacción sea clara, concreta y sencilla.

El contrato no es claro ni transparente en tanto las condiciones que se suscriben en el anverso no tienen nada que ver con lo que aparece en las condiciones 5 y 6 redactadas de forma confusa, de forma que el cliente, no sabe el verdadero coste del crédito que suscribe ni que va a ser muy superior a lo que piensa, de modo que ni tan siquiera se dice de forma expresa que la entidad podrá capitalizar los intereses e incorporarlos al capital para generar nuevos intereses. La condición 5 recoge, simplemente, en medio del párrafo, que "el coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado", de modo que se forma ambigua y casi clandestina, de un modo que pasa inadvertido a cualquier consumidor medio, se pacta la esencia del revolving, la capitalización de los intereses. La condición 6 es prácticamente indescifrable e ininteligible y resulta imposible para el consumidor conocer que los intereses y los demás conceptos devengan nuevos intereses y se incorporan a la deuda como si fueran parte del crédito.

El control de transparencia se refiere a que el consumidor medio pueda representarse la carga económica (sacrificio patrimonial) y jurídica (definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato como en la asignación de los riesgos del desarrollo de este) del contrato, tal y como se desprende de la jurisprudencia del T.J.U.E. y del propio Tribunal Supremo antes expuesta. No se discute aquí la transparencia de la condición relativa el tipo de interés remuneratorio sino el propio funcionamiento del producto como un crédito revolving. De este modo, el cliente podría conocer el interés remuneratorio, de hecho, elige las condiciones y el TAE sino la propia naturaleza revolving del contrato del que no es consciente y que se oculta en una estipulación ambigua, de modo que no sabe lo que supone un crédito mucho más gravoso de lo que pensaba.

Como se puede leer en la sentencia del Pleno de la Sala I número 149/2.020, de 4 de marzo, se caracteriza, como ocurre en el contrato que nos ocupa, por la circunstancia de que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

De este modo, para fijar la transparencia es preciso valorar si un consumidor medio está en condiciones de conocer la carga económica y jurídica del contrato y saber lo que supone la naturaleza revolving del contrato, de modo que lo determinante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda tener un conocimiento adecuado de la cláusula concreta y que se encuentra ante un contrato que no solo tiene un interés muy elevado, lo que asume expresamente ante la facilidad que supone la concesión de su crédito, sino que la carga va a ser mucho mayor en tanto se capitalizan los intereses y demás conceptos y el crédito se va a ir modificando continuamente.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, hay que concluir que las citadas condiciones generales que determinan la naturaleza revolving del contrato, no satisfacen los niveles de transparencia exigibles. La cláusula de intereses remuneratorios y en concreto la capitalización de intereses, afecta al elemento esencial del contrato, a su precio, y por tanto el control que procede realizar es el de trasparencia. La Sala I habla de un deber de "transparencia reforzada" por parte de las entidades crediticias en el supuesto de la contratación con consumidores, que como señala la S.T.S. 21/2.021 de 21 de enero, no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito, deber que se materializa, con arreglo a las S.T.S. 105/20 de 19 de febrero, 71/20 de 4 de febrero, 265/20 de 9 de junio y 367/17 de 8 de junio, en la circunstancia de que la condición general, en este caso la que determina la naturaleza revolving del contrato, haya sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza.

QUINTO.-En concreto, como se puede leer en la S.T.S. 21/2.021 de 21 de enero, existe un cuerpo sólido de doctrina jurisprudencial sobre las exigencias que comporta el deber de transparencia reforzada en el sentido de que el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado (...) Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

No cabe duda de que con arreglo a la condición general 5 del contrato que nos ocupa, un consumidor medio no podía conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato, ocultándose su naturaleza revolving. Podemos citar al respecto la ilustrativa sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 10 de febrero de 2.023, citada por la de 10 de mayo, analiza precisamente un contrato de COFIDIS muy similar al que ahora nos ocupa concluyendo que a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato. En la citada sentencia se puede leer que es en "el reverso de este documento se recoge el condicionado relativo al préstamo y a la línea de crédito permanente. Es en base a esta última, con la que se obtienen las transferencias efectuadas y reclamadas como impagadas.

En el anverso del contrato, lo que firma el consumidor, nada se dice sobre que los intereses devengados se capitalizan, con lo que el límite del crédito se recompondría constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital, y los intereses y comisiones devengados se capitalizarían para devengar el interés remuneratorio.

Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( S.T.S. 8 de junio de 2.017 y 20 de enero de 2.020).

En el caso de autos el acepto esgrimido en el anverso del documento no entraña un conocimiento, ni aceptación. Además, atendidas las cláusulas mencionadas, ciertamente debe predicarse la ausencia de la debida transparencia en las mismas, al no permitir al consumidor conocer de manera razonable, el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado, la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato. Máxime cuando en el reverso del documento se incluyen tres contratos, compraventa, préstamo y cuenta corriente, sin que conste la firma de este condicionado.

Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, una mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta.

A ello se suma la falta de aportación por la demandada de todo tipo de elemento probatorio, ya fuera de naturaleza documental o incluso testifical, que permita acreditar la realización de tal tarea explicativa y aclaratoria previa, necesaria para la formalización del contrato; lo que debe decaer en perjuicio de la entidad demandada, de conformidad con las reglas generales de la carga de la prueba prescritas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, máxime ante su disponibilidad probatoria".

Podemos citar también la sentencia de 10 de mayo de 2.023 de la Audiencia Provincial de Coruña pone de manifiesto la problemática que suponen los contratos de tarjeta o línea de crédito revolving recogiendo que "el crédito revolving puede resultar muy atractivo para el consumidor al que no se le explican los riegos. Se oferta como una línea de crédito que permite una amortización con cuotas muy cómodas. Pero no consta que se haya advertido del riesgo de incurrir en un endeudamiento excesivo. Así, si se elige una cuota pequeña, y dados los altos tipos de intereses, el cliente se puede encontrar con que después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, sin embargo, la amortización de capital es mínima. Puede generar la falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, y, sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume, es lo que en la sentencia 149/2.020, de 4 de marzo ( S.T.S. 600/2.020, recurso 4.813/2.019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media (...)

3.º) No superando el control de transparencia material, la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo ( S.T.S. 427/2.020, de 15 de julio, 411/2.020, de 7 de julio y 335/2020, de 22 de junio".

Como se puede leer en la sentencia de 10 de mayo de 2.023 antes citada, en doctrina plenamente aplicable al caso que nos ocupa, "hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolving no se actuó leal y equitativamente con el cliente, se pre-redactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una línea de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla".

La condición general 5 en lo relativo a la naturaleza revolving del contrato, es confusa y la capitalización de intereses apenas ocupa una línea en medio de una serie de datos numéricos, por lo demás confusos, no constando por escrito que se hubiese facilitado al consumidor ningún tipo de información previa de modo que pudiera conocer y aceptar las condiciones económicas del contrato y su sistema de amortización revolving, en el momento en que suscribe, en el año 2.011, por lo que la citada estipulación debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula.

La información que se ofrece a los consumidores es claramente insuficiente pudiendo decirse que aceptan un crédito a un interés muy elevado pero no lo que conlleva su sistema de amortización, reembolso y capitalización, de modo que desconoce que con la cuota que abona puede estar amortizando, como suele ser situación común, una parte muy reducida del capital y que, en consecuencia, la perspectiva de saldar la deuda puede prolongarse durante muchos años, con el correlativo devengo de intereses y enriquecimiento de la entidad, generando así el "deudor cautivo" que se ha reseñado como característico de esta clase de contratos.

De ese modo, el contrato adolece de la necesaria transparencia material sobre el tipo de interés y el coste del crédito, elemento esencial del contrato, provocando subrepticiamente una alteración no del equilibrio subjetivo de precio y prestación, de modo que el consumidor desconoce lo que contrata, lo que determina el carácter abusivo del contrato y su nulidad.

En la misma línea se pronuncia la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 20 de julio de 2.023 considerando que el contrato analizado en dicho procedimiento, la igual que ocurre en este caso, no superaba en cuanto al sistema revolving es el segundo de los controles, el de transparencia material o reforzada considerando que la demandada no acreditó haber suministrado a la actora información previa a la celebración del contrato, ya fuera sobre el sistema de amortización. La sentencia citada, con arreglo a varias sentencias previas de la misma Audiencia Provincial, enumera las principales características del sistema revolving, como el aquí contratado:

"El modo de pago asociado al crédito revolving: este tipo de tarjetas permite el cobro aplazado mediante cuotas que pueden variar en función del uso que se haga del instrumento de pago y de los abonos que se realicen en la cuenta de crédito asociada, mientras que en las estrictamente de crédito se abonan de una vez las cantidades adeudadas o bien se establecen cuotas fijas hasta el total abono de los intereses y amortización de la financiación solicitada, como si de un préstamo se tratara.

- La reconstrucción del capital que se debe devolver en el crédito revolving: las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

- Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. Adicionalmente, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses.

- En esta modalidad de tarjeta, su titular puede disponer de hasta el límite de crédito concedido a cambio del pago aplazado de las cuotas periódicas fijadas en el contrato, las cuales pueden ser un porcentaje de la deuda (con un mínimo según contrato) o una cuota fija que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

El hecho de que los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente, se sumen y financien junto con el resto de las operaciones (pagos en comercios, en Internet, o reintegros de cajero) implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo que se calculan sobre el total de la deuda pendiente".

La sentencia declara la nulidad del contrato revolving por falta de transparencia al no haber facilitado la entidad demandada al consumidor información suficiente que le permitiera conocer el coste económico del contrato y el propio funcionamiento del sistema de amortización revolving. En una clara exposición, la sentencia realiza una serie de consideraciones sobre la falta de transparencia, plenamente aplicables al caso que nos ocupa, estableciendo que el contrato "se limita a indicar el tipo de interés aplicable a los pagos aplazados y nada advierte acerca de la proporción mínima que puede llegar a alcanzar la devolución del crédito frente al resto de cargas financieras, ni que, en realidad, los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles son financiados junto al resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota a pagar, mayor es el plazo que se precisa para saldar la deuda acumulada . No explica suficientemente la forma de calcular la cuota o el sistema de amortización, que implica que la mayor parte de la cuota va destinada al abono de intereses y comisiones y no a amortizar el capital dispuesto, lo que conlleva la muy gravosa consecuencia de que lo amortizado de capital es mínimo, viéndose obligado el consumidor al pago a lo largo de los años de elevadas cantidades en concepto de interés mientras que el capital apenas disminuye y el crédito se recompone constantemente, de tal forma que no existe proporcionalidad alguna entre la suma dispuesta por el consumidor y lo que realmente se ve obligado a satisfacer.

De este modo el cliente o en otras palabras, un consumidor medio razonablemente atento y perspicaz, no puede hacerse una idea, siquiera aproximada, del coste que para él va a tener esta clase de financiación, no puede tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión de ese crédito le va a suponer. Ningún ejemplo se recogía a fin de clarificar el funcionamiento en la práctica de este producto y las gravosas consecuencias que conlleva.

Obsérvese que no sólo es que el contenido del clausulado no permite al consumidor tener un conocimiento suficiente de las consecuencias económicas del contrato, sino que a ello se añade el patente incumplimiento del deber de información previo que incumbía al Banco, tanto más grave si se tiene en cuenta que el sistema de amortización de esta clase de créditos comporta unos efectos muy perjudiciales para el patrimonio de quien las suscribe, bastante más allá de lo que resultaría de la aplicación lineal de los intereses pactados, ya de por sí muy elevados, que obliga a quien las comercializa a una especial y cuidadosa labor de información sobre este concreto particular. No es que el cliente no fuera consciente de cuál era el tipo de interés pactado para ese producto o que pensara que el crédito era gratuito, sino que lo que determina el incumplimiento del deber de información, y con ello, la inobservancia del presupuesto de transparencia es precisamente que no se le advirtiera del alcance y efectos de ese sistema de amortización propio de las tarjetas revolving, que conlleva las gravosas consecuencias indicadas.

Las alegaciones del Banco acerca de que se siguió un supuesto proceso de contratación previo, en el que medió primero una información presencial seguida de un contacto telefónico antes de perfeccionar el contrato, carecen de toda prueba que las avalen".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de julio de 2.023 analiza un contrato revolving muy similar al que nos ocupa en sus condiciones, como se desprende de la lectura de la propia sentencia, en el que el demandado el precisamente COFIDIS. Con cita de la sentencia de la misma Audiencia de 19 de mayo de 2.023, recoge que "en este tipo de créditos el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, de tal manera que las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Esta última, la capitalización de los intereses y comisiones que mensualmente se van devengando, es una nota muy definitoria del producto, toda vez que en este tipo de créditos los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, y que se calculan sobre el total de la deuda pendiente. Tal efecto de la capitalización de intereses y gastos se agrava aún más cuando las cantidades acordadas como pagos mensuales no son suficientes para posibilitar una amortización del principal de la deuda, o incluso ni siquiera para mantener el crédito dispuesto dentro del límite inicialmente autorizado.

La sentencia analiza si las cláusulas sobre el coste del crédito y la modificación de las condiciones, muy similares por no decir idénticas a las del contrato que nos ocupan, superarían el control de transparencia material predicable únicamente de los contratos celebrados con consumidores, recordando que "para que supere dicho control no basta con que la cláusula esté gramaticalmente redactada de forma clara y comprensible, sino que es preciso que el consumidor tenga un conocimiento real de la cláusula, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica de la cláusula. Esto es, el consumidor debe conocer, al tiempo de celebrar el contrato, las consecuencias económicas y jurídicas que produce esa cláusula durante toda la vida del contrato". Recuerda que "para valorar la transparencia material ha de estarse al contrato, debiendo analizar las cláusulas controvertidas para comprobar si un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz puede prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas ( S.T.J.U.E. de 20 de junio, asunto C-609/19)".

La sentencia concluye que con esas estipulaciones resulta imposible saber con este clausulado el coste del crédito, de modo que "el consumidor no puede llegar a representarse la real carga económica que va a suponer para él ese contrato, ya que no se le ha informado de elementos esenciales de la operación como son las proporciones de capital amortizado e interés abonado con cada pago y su consecuencia en cuanto al tiempo necesario para la total satisfacción de la deuda. No se expone de manera clara y comprensible que las cantidades dispuestas y no devueltas mediante la cuota mensual generarán intereses y comisiones, siendo que unos y otras engrosarán el capital pendiente de devolución, generando a su vez nuevos intereses y otros gastos, de tal manera que el propio mecanismo del crédito revolving conduce a que las cuotas mensuales, por su escasa cuantía, no lleguen a amortizar el capital efectivamente dispuesto por el cliente, sino únicamente parte de los intereses generados y que, por otro lado, el importe de los intereses y otros gastos, al ser capitalizados, conlleve a que la deuda que el cliente mantiene con la entidad de crédito se componga mayoritariamente de los intereses y las comisiones y no del efectivo obtenido o dispuesto con el uso del medio de crédito, con lo que no resultan previsibles el número de amortizaciones necesarias para la liquidación definitiva del crédito. No cabe considerar que un consumidor, salvo que cuente con amplios y avanzados conocimientos financieros, pueda suponer que, además, tales intereses se añadirán al capital pendiente, generando nuevos intereses. Por ello cabe concluir que la cláusula examinada no supera el control de transparencia pues no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica, el coste real, que le representaba el contrato".

Las conclusiones jurisprudenciales expuestas son plenamente aplicables al contrato que nos ocupa. El tipo de interés pactado, con arreglo a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, no resulta usuario, superando las cláusulas analizadas el llamado control de incorporación.

En lo que se refiere al control de transparencia reforzada, el tipo de interés en sí mismo, sí que supera el citado control pues el consumidor que rellena por sí mismo el formulario, conoce, suscribe y aceptar el tipo de interés pactado siendo plenamente consciente del mismo.

Lo que no supera el control de transparencia es el propio sistema revolving que no se menciona en el anverso del contrato, lo que firma el consumidor, sino que se remite al reverso del mismo, a las condiciones generales, en concreto a la quinta. El consumidor no es consciente del contenido del propio contrato, de su coste y de las consecuencias económicas para el mismo, en tanto nada tiene que ver el interés pactado, muy elevado pero admisible y aceptado por el propio consumidor, con el sistema revolving, ignorando la capitalización de intereses que se recoge en la citada condición general.

Ni tan siquiera se dice de forma clara e indubitada que los intereses se incorporan al capital y generan nuevos intereses, lo que hace que las cuotas pagadas no acaben de reducir el capital y que el crédito se va recomponiendo y la cantidad adeudada aumenta. El contrato, en medio de una serie de datos sobre tipos de interés, de forma confusa, introduce en apenas una línea que pasaría desapercibida, que los intereses se incorporan al capital, de forma que ni tan siquiera se dice expresamente que los intereses se capitalicen, lo que llamaría más la atención al consumidor, sino que el revolving se introduce de una forma confusa para que pase desapercibida, siendo consciente el consumidor de lo ocurrido cuando meses después, le van llegando los extractos y entonces, es consciente de lo sucedido.

La capitalización de intereses, el anatocismo, no es en sí mismo ilícito, como tampoco lo es, en sí mismo, el tipo elevado de interés pactado. Lo que ocurre es que debe pactarse expresamente y ser aceptado por el consumidor, lo que exige no solo que conste en el contrato, sino que previamente se haya facilitado al mismo toda la información precontractual necesaria, lo que no se acredita por la financiera. Nos encontramos ante un mero formulario en el que a cambio de un elevado interés, se reducen al mínimo los formalismos y las garantías y se concede de inmediato el crédito, a la medida del consumidor y puede obtener el dinero que va necesitando de forma rápida y sencilla. Para ello, simplemente se rellena por el propio consumidor un impreso sin obtener más información previa, no siendo informado de que se trata de un contrato revolving, teniendo en cuenta que el mismo se firma en 2.011, cuando este tipo de contratos y su problemática no estaban de actualidad.

El consumidor tenía que haber sido informado expresamente sobre la naturaleza revolving del contrato, recibiendo una información previa que no se le facilito, firmando el contrato ignorante de las verdaderas condiciones del contrato y de la carga económica que le suponía, por lo que la citada condición general debe reputarse nula por falta de transparencia material pues un cliente normal, no podía conocer lo que le iba a suponer el contrato, de modo que se produce un desequilibrio entre las prestaciones de partes, siendo abusiva la condición general citada y por lo tanto nula.

SEXTO.-La consecuencia de la nulidad de la cláusula relativa al interés debe dar lugar a la nulidad total del contrato, en tanto el interés es un elemento esencial del contrato y sin él, no puede conservarse. El artículo 10.1 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, cuando establece que "la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia". El interés es un elemento esencial del contrato, tan esencial al mismo como es la manera de restituir las cantidades empleadas de la línea de crédito que la tarjeta supone.

La nulidad del contrato da lugar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, debiendo el cliente reintegrar únicamente las cantidades de las que hubiera dispuesto y que no hubiera ya abonado por otro u otros conceptos y en el caso de que ésta últimas superen el total del capital dispuesto, habría de condenarse a la entidad bancaria a devolver la diferencia con sus intereses legales.

En la misma línea declarando la nulidad total del contrato, se pronuncian, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de julio del presente año, la de la Audiencia Provincial de Coruña de 10 de mayo de 2.023 y las de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de julio y 19 de mayo de 2.023, antes citadas.

La sentencia declara la nulidad del contrato firmado en su día, pero no establece las consecuencias de dicha nulidad ni que ocurre con el principal. Con carácter general, cuando se declara la nulidad de los contratos, las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, lo que implicaría la obligación de devolver la cantidad recibida en concepto de principal, no siendo correcto que la prestataria, por la nulidad del contrato, la haga suya. La consecuencia de la nulidad de la cláusula relativa al interés debe dar lugar a la nulidad total del contrato, en tanto el interés es un elemento esencial del contrato y sin él, no puede conservarse. El artículo 10.1 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, cuando establece que "la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia". El interés es un elemento esencial del contrato, tan esencial al mismo como es la manera de restituir las cantidades empleadas de la línea de crédito que la tarjeta supone.

La nulidad del contrato daría lugar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, debiendo el cliente reintegrar únicamente las cantidades de las que hubiera dispuesto y que no hubiera ya abonado por otro u otros conceptos y en el caso de que ésta últimas superen el total del capital dispuesto, debería condenarse a la entidad bancaria a devolver la diferencia con sus intereses legales, con estimación parcial del recurso de apelación.

Por último, decir que en lo que se refiere al seguro, con el contrato de 8 de agosto de 2.007 no se suscribe el mismo, sino que se concertó en una llamada telefónica posterior. La nulidad del contrato debe dar lugar a la consiguiente falta de eficacia del seguro ligado al mismo, debiendo devolverse y abonarse por el cliente, tan solo la cantidad recibida en concepto de principal en virtud de las sucesivas disposiciones.

En todo caso, la demanda de Investacapital no reclama cantidad alguna por el seguro y desde luego, no se acredita por la consumidora que hubiera sido presionada para firmar el seguro y que exista un defecto en el consentimiento libremente prestado, lo que correspondía acreditar a la parte que reclama la supuesta nulidad del contrato accesorio de seguro.

SÉPTIMO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación, al estimarse el mismo en lo relativo a la usura, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( art. 398.2 de la L.E.C.) con devolución del depósito constituido y en cuanto a las costas de la primera instancia, habiéndose estimado parcialmente la demanda y el hecho de que se haya rechazado la petición principal de la reconvención, la declaración de usura, estimándose la petición subsidiaria de falta de transparencia en el interés remuneratorio pactado, conlleva que cada parte deba pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con arreglo a lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.Cr.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,