Sentencia Civil 213/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 107/2024 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.-Se interpone demanda de juicio verbal sobre tutela sumaria para recuperar la posesión contra los ahora apelados, considerando la demandante que es propietaria de una finca rústica sita en Jimena de la Fra., habiéndose adquirido el 19 de abril de 2022 ante el Notario D. Víctor Manuel Arrabal Montero, e inscrita en el Registro de la Propiedad de San Roque ( NUM000, finca registral NUM001). La citada finca fiue vendida, entre otros, por dos de los demandados, Yolanda y Victorio, colindando la citada finca con la finca de los demandados. Se afirmaba que entre ambas fincas discurre un camino, que atraviesa el lindero existente entre ambas fincas, que venía siendo el acceso de la finca de la actora. Además, se indicaba que en la escritura de compraventa se advertía de la existencia del citado camino de acceso (lindero Este): "Respecto al acceso a la finca objeto de esta venta, los vendedores manifiestan que se viene accediendo desde que son propietarios por el linde este". En fecha no determinada del mes de junio, los demandados, unilateralmente, aprovechando la realización de trabajos de reposición de la alambrada separadora entre ambas fincas, cortaron el paso del camino que atravesaba el lindero existente entre las fincas. Se alega también en la demanda que se ha colocado una cadena de metal con candado, cerrando e imposibilitando el libre tránsito o paso como se venía haciendo. Se termina suplicando que dicte Sentencia en la que se acceda a la tutela de la posesión pretendida, acordando que inmediatamente sea reintegrado en ella el demandante, condenando a los demandados a la retirada del la cadena de metal y del candado colocado en la angarilla que impide el libre tránsito por el indicado camino, así a abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de mi mandante, con expresa imposición de costas.

Por su parte, la demandada contesta a la demanda y alega el reconocimiento de lo expuesto en el correlativo de la demanda, precisando que la finca que colinda con el actor pertenece a todos los demandados en proindiviso; que fue adquirida el 4 de diciembre de 2022. Muestra disconformidad con el correlativo de la demanda en cuanto a la intencionalidad que contiene, reconociendo la existencia de un paso que discurre desde la finca de los demandados hasta la del actor, rechazándose que se le haya conferido derecho alguno de posesión al actor, ni uso del paso que existía previamente ni que se le haya perturbado en esa supuesta posesión. Que se trata de un paso entre dos fincas en beneficio de un copropietario de ambas fincas (en su momento), existiendo una mera tolerancia de paso a favor de una persona concreta. Considera que la manifestación contenida en la escritura respecto del paso es incompleta y sesgada, ya que no recoge la causa o motivo por la que los vendedores reconocieron el acceso este. Se incide en que nada prueba el derecho de uso o derecho posesorio, requisito indispensable y tampoco se acredita la existencia de una posesión real, efectiva y continuada del paso. Se reconoce que, tras la venta al actor, se decidió reponer el muro de piedra separador de las fincas a su estado anterior y cerrar el paso abierto a favor del copropietario.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Roque dictó sentencia desestimatoria, realizando una valoración en conciencia y conforme a la sana crítica de las pruebas aportadas por las partes, considerando que se está efectuando una acción de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC, en la que se exige una serie de requisitos por parte de la doctrina y la jurisprudencia. En aplicación de los requisitos exigidos, se concluye por el juez ad quo que no se cumplen los requisitos exigibles, en concreto, que el actor se halle en la tenencia o posesión de la cosa, pues solo alude a la existencia del mismo y a un derecho de paso. Además, indica la juez ad quo que los más oportuno hubiera sido ejercitar, no una acción de tutela sumaria de la posesión, sino una acción confesoria de servidumbre. Por ello, desestima la demanda.

SEGUNDO.- Recursos de Apelación y oposición.-La parte demandante interpone recurso de apelación alegando que el debate se restringe a una cuestión jurídica, relacionándolo con el error patente en la valoración de la prueba. Así, hace un repaso sobre el concepto de posesión de la cosa, así como sobre la acreditación de la posesión de la cosa. Considera que se acredita la existencia del camino por las actas notariales aportadas (levantadas antes y después del despojo) y ortofotos, además de la declaración de la parte vendedora en la escritura pública, considerando que es indudable la existencia de un paso que discurren entre las fincas. Además, incide en el reconocimiento de los demandados en el cerramiento del camino tras la venta y reconocimiento de que ese paso se venía utilizando por los entonces copropietarios desde su adquisición. Se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el ámbito del interdicto posesorio. La parte apelada se opone al recurso incidiendo en la carga de la prueba de la posesión; sobre el acceso consentido entre ambas fincas tolerado por relaciones familiares y de copropiedad.

TERCERO.- Facultades del tribunal de apelación.-La apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, se cita las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006 . En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005 : "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ). debe indicarse que es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por el órgano de Primera Instancia.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia 392/2011, del 14 de junio de 2011 , dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", y añade "Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

Por último, las sentencias núm. n° 88/2013, de 22 febrero , 562/2013, de 27 septiembre y sentencia Tribunal Constitucional n° 212/2000 , cuando se trata de valoración probatoria, actividad intelectual que conforma el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, la revisión de la sentencia deberá centrarse, fundamentalmente, en verificar la legalidad en su producción, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio, se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En relación con las facultades del Tribunal de apelación, se ha de partir de lo establecido en el artículo 456 LEC en cuanto delimitador de los ámbitos y efectos del recurso de apelación. Pues bien; sobre dicha base normativa, no cabe duda que el tribunal de apelación tiene plenas facultades para revisar la resolución apelada tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico; pero tampoco cabe duda, que el ejercicio de dicha facultad de revisión ha de hacerse (abstracción hecha del eventual límite establecido en el artículo 465-5) " mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que en los casos previstos en esta Ley , se practique ante el tribunal de apelación " ( expresión esta que, ampliamente interpretada, nos conduce a la consideración de que " ese nuevo examen de las actuaciones " también debe de incluir la prueba realizada en la primera instancia y, por ende, la valoración de la misma -juicios de apreciación y valoración probatoria - ofrecida por el juez a quo, y ello al objeto de realizar un control sobre si el criterio de valoración de la prueba de la sentencia de instancia se atempera a los parámetros de razonabilidad, lógica y reglas de la sana crítica, como vía para tener un instrumento mas, que finalmente conduzca a una completa toma de razón a la hora de decidir sobre lo alegado por la apelante respecto al error de valoración probatoria aducido en su recurso.

CUARTO.- En cuanto a la acción ejercitada: la tutela sumaria de la posesión.-El cauce procesal a través del cual se ejercita la acción de protección posesoria es el previsto en el art. 250.1.4º LEC que establece que "se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ...4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute".

Se trata de un proceso de naturaleza especial y sumario -trasunto de los anteriores interdictos previstos en la legislación procesal derogada-, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo cabe la discusión sobre la posesión como hecho que ha sido atacada o inquietada, sin otra finalidad que la de resolver de forma sumaria, sin los efectos de cosa juzgada material ( art. 447.2 LEC ), una situación de tal carácter. En este procedimiento se persigue recuperar o mantener un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de despojo o perturbación, con independencia del derecho a poseer que en su caso debe dirimirse en el correspondiente procedimiento ordinario. Este medio de tutela de la posesión tiene su apoyo en el art. 446 CC que reconoce a "todo poseedor" - sea de hecho o de derecho, con posesión natural o civil- el derecho a ser respetado en su posesión de modo que si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Y es que, es un principio básico para la paz social el que nadie puede tomarse la justicia por su mano recurriendo a las vías de hecho o llevando a cabo actuaciones unilaterales de realización del propio derecho en vez de acudir al auxilio judicial, ya que como establece el art. 441 CC "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente". Lo que la ley tutela es el hecho de la posesión, repudiando y sancionando toda clase de fuerza o violencia, tanto para mantener el estado posesorio como para el restablecimiento del mismo. Tiene como finalidad amparar situaciones de hecho consolidadas y ofrecer protección frente a actuaciones unilaterales; evitar lo que, utilizando una expresión popular, se denominaría "tomar la justicia por su propia mano": " Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen " ( art. 446 del Código Civil en relación con el artículo 441 del mismo texto legal ). Esta protección se restringe a la posesión como hecho, por lo que se trata de lo que podríamos calificar como justicia "cautelar" (no medida cautelar) que, por ello, no produce efecto de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ) y dejan imprejuzgada cualquier cuestión sobre el derecho (dominical o de otro tipo) que pudiera ser objeto de la posesión ( art. 431 del Código Civil ) o sobre el derecho a poseer (el que resulta de algún título). Se ha de resolver sobre la efectiva posesión en la que se funda la petición de protección solicitada, y no sobre la existencia o inexistencia de un camino, serventía, servidumbre o cualquier otro derecho de paso que pueda corresponder a las demandantes" ( SSAP León de 5 de marzo de 2018 (Rec. 613/2017 ); de 27 de noviembre de 2020).

Conviene recordar lo establecido por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia de 15 de diciembre de 2020, nº 683/2020, recurso 2462/2018 , en relación a la jurisprudencia de esa misma Sala sobre el ámbito y principales características de las acciones de tutela sumaria de la posesión:

«...Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona". 6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio , haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )". Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]". 7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre , que: "Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]". Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo. 8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada. Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente. 9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión.

Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia del TS, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:

(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC ).

10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión " y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, la Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio). 11 .- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado. La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales (turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión."».

De la jurisprudencia que se acaba de reseñar se desprende que el procedimiento en el que se pretende la tutela sumaria de la posesión de una cosa por quien haya sido despojada de ella sólo puede tener como objeto la recuperación de dicha posesión. En concreto, el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ".

QUINTO.- Decisión de la Sala .-Lo que debe examinarse para que se conceda la tutela sumaria de la posesión que se instó en la demanda es la simple y evidente realidad de la situación posesoria como hecho, amenazada o quebrantada por actos de perturbación o despojo, siendo indiferente a efectos de la protección posesoria, que la posesión se funde en un derecho real o que carezca de fundamento alguno. Lo relevante es determinar, si concurren los requisitos antes mencionados; y, al respecto, la revisión en esta alzada de la prueba practicada.

Carece de relevancia la existencia de otros accesos distintos, en cuanto el que es objeto de controversia es el que venía siendo poseído por la actora. Cualesquiera otras cuestiones relacionadas ya con la propiedad, ya con un eventual derecho de servidumbre, deberán ser solventadas en el procedimiento correspondiente. Así, analizando en conciencia la prueba practicada, debemos determinar si se dan los requisitos jurisprudenciales establecidos:

En cuanto al requisito consistente en que (i) el actor se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, debemos traer a colación los hechos acontecidos. Y es que, el demandante adquirió de Yolanda, Victorio y Pelayo la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad de San Roque ( NUM000), mediante escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Algeciras D. Víctor Manuel Arrabal Montero, otorgada el día 19 de abril de 2022. En dicha escritura de compraventa se disponía lo siguiente: "Respecto al acceso a la finca objeto de esta venta, los vendedores manifiestan que se viene accediendo desde que son propietarios por el linde este". Esta cláusula supone un reconocimiento de acceso a la finca por este lindero, dando a creer al comprador que tiene a su disposición ese camino para el acceso a la finca. El reconocimiento del acceso a la finca en la escritura de compraventa podría ofrecer al comprador la habilitación de una eventual posesión o derecho de uso del camino, pero, dado que estamos hablando de la posesión como hecho, la existencia de referencias al camino en el título de propiedad de la parte actora no justifican por sí mismo la prueba del uso de dicho camino, que en todo caso sirve de lindero entre las fincas. Sin duda es un elemento a tomar en consideración como justificación del uso, pero ello no implica que necesariamente haya sido usado por el actor, lo que deberá de ser probado por otros medios, pues lo que se protege por este procedimiento de tutela sumaria de la posesión es la posesión actual y no la pasada, y ello de forma independiente al título. Ello implica que el actor debe de probar que estaba usando el camino litigioso cuando se cerró, no debiendo entrar a valorar los títulos de propiedad de ninguna de las partes, sino las pruebas reales de una posesión real y efectiva, cuya perturbación se pretende proteger.

Por otro lado, se incorporan documentos en los que no se prueba la posesión real y efectiva del camino a favor del demandante. Las actas notariales aportadas sólo muestran un camino que está siendo objeto de cerramiento (acta de mayo de 2022) y el camino totalmente cerrado (acta de diciembre de 2022). Estos documentos no acreditan que el demandante disponga de la posesión del camino o uso más o menos estable, no acreditándose con otras pruebas admisibles en derecho (testigos principalmente) tales extremos.

Por lo que de la prueba aportada, esta Sala entiende que no se ha acreditado que el actor ha poseído o usado el camino objeto de litis. Así, no concurriendo los requisitos de las acción que se ejercita anteriormente descritos, es decir la posesión del camino por parte del actor para el acceso a su finca, no procediendo analizar el resto de requisitos y desestimando el recurso interpuesto.

En cuanto a la aplicación del art. 541 CC, debemos indicar que el procedimiento entablado es una acción de tutela sumaria de la posesión y no una acción relativa al reconocimiento o existencia de una servidumbre de paso por signo aparente (acción confesoria). De la lectura de la demanda, nada se infiere la aplicabilidad del art. 541 CC, además que la acumulación no es posible por la disparidad de naturaleza y objeto. La tutela sumaria protege la posesión de una cosa y la acción confesoria busca declarar la existencia de un derecho de servidumbre. Otro debate hubiera sido una petición subsidiaria. No obstante, no puede acogerse ahora en el recurso la petición formulada como subsidiariamente de la aplicabilidad del art. 541 CC por no haber sido objeto de debate jurisdiccional en la primera instancia al no haberse planteado en ningún momento.

Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser desestimado, confirmando la sentencia de primera instancia; con expresa condena en costas a la recurrente, conforme al art. 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación