Sentencia Civil 93/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 125/2025 de 08 de octubre del 2025

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la madre de los menores contra la sentencia dictada en la presente causa, cuestiona el pronunciamiento principal de la misma que no es otro que el establecimiento de un régimen de custodia compartida a favor de ambos progenitores sobre los dos hijos de la pareja, de 7 y 5 años de edad, modificando lo establecido en las medidas provisionales en auto de 20 de marzo de 2.020, que atribuyó a la madre la guarda y custodia sobre los menores.

El recurso destaca que debe primar el interés de los menores, que la relación entre ambos progenitores no es la adecuada lo que impide la necesaria coordinación, viniendo a decir que el padre, Don Oscar, no se habría ocupado de los niños. El recurso cuestiona el informe pericial psicológico de la perito Doña Macarena al que tacha de carente de rigor, solicitando, en definitiva, que se le atribuya la guarda y custodia sobre los menores con las medidas que concreta en el escrito de recurso.

La representación de Don Oscar se opone al recurso alegando que el régimen de custodia compartida es el idóneo y el más beneficioso para los menores El apelado alega que no existe riesgo para los menores con el régimen establecido, que el informe psicosocial aportado es válido y sólido, que le padre es idóneo para el cuidado de los menores, rechazando que se puedan incorporar nuevos elemento de prueba ni introducir nuevas peticiones, terminando con el suplico de que se desestime el recurso interpuesto.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando su desestimación manteniendo la custodia compartida.

La sentencia analiza el régimen de guarda y custodia en su fundamento de derecho segundo. En el mismo destaca acertadamente que con arreglo a la doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo debe primar en todo momento a la hora de adoptar una decisión el interés del menor siendo el régimen de custodia compartida el sistema más deseable. La sentencia de un modo pormenorizado y minucioso expone que las malas relaciones entre los progenitores no pueden ser un obstáculo a la custodia compartida cuando las mismas no resultan contrarias al interés del menor, destacando que la condena en 2.020 por delito leve de vejaciones tampoco resulta decisiva y que ambos progenitores son aptos para ostentar la guarda y custodia, aunque la madre, Doña Inmaculada, presta más dedicación a los niños

La sentencia destaca el informe de perito señora Macarena como elemento decisivo de cara a adoptar el régimen de custodia compartida con intervención, eso sí, del punto de encuentro.

Con carácter previo antes se entrar a analizar las cuestiones suscitadas debemos hacer referencia a la petición de que se admitan los mensajes de whatsapp que se aportan transcritos como prueba con el recurso y que son posteriores a la sentencia, petición que se formula al amparo de lo previsto en el artículo 270 de la L.E.C. mediante otrosí. Dicha petición ya ha sido resuelta previamente mediante auto dictado por este Tribunal, por lo que, simplemente, debemos recordar que el artículo 460.2.3º de la L.E.C. permite a la parte solicitar la práctica de prueba en segunda instancia, cuando "se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad". Reiterar que la prueba solicitada no se encuentra en estas circunstancias en tanto los mensajes de whatsapp aportados en modo alguno resultan relevantes para dilucidar las cuestiones objeto de recurso ni resultan pertinentes ni útiles para resolver, por lo que no deben ser admitidas.

SEGUNDO.-La sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo 981/2.024, de 10 de julio que cita la 1.231/2.024 de 3 de octubre, recoge la doctrina de la Sala acerca de la custodia compartida, diciendo que: "En la sentencia 981/2.024, de 10 de julio, dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:

Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2.014, 2 de julio, 393/2.017, de 21 de junio, 311/2.020, de 16 de junio, 559/2.020, de 26 de octubre, 175/2.021, de 29 de marzo y 404/2.022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2.016, de 27 de junio, 526/2.016, de 12 de septiembre, 545/2.016, de 16 de septiembre, 413/2.017, de 27 de junio, 442/2017, de 13 de julio, 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2.021, 29 de marzo, 870/2021, de 20 de diciembre, 238/2022, de 28 de marzo y 404/2.022, de 18 de mayo, entre otras).

"Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

"En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

"Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( S.T.C. 178/2.020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2.021, de 19 de abril, FJ 2).

"De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2.023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2.015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la S.T.S. 720/2.022, de 2 de noviembre:

"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( S.T.S. 13 de febrero 2.015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

"Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2.016, 12 de abril, 369/2016, de 3 de junio, 545/2.016, de 16 de septiembre, 559/2.016, de 21 de septiembre, 116/2.017, de 22 de febrero, 311/2.020, de 16 de junio, 175/2.021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio, entre otras muchas).".

Y en la sentencia que cita la fiscal, la 545/2.022, de 7 de julio, dijimos sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre, 559/2.016, de 21 de septiembre ; 23/2.017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2.016, de 27 de junio y 175/2.021, de 29 de marzo).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2.020, de 17 de junio.

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2.014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2.015, rc. 1712/2.014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( S.T.S. de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2.013).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2.016, de 27 de junio, y 409/2.015, de 17 de julio".

"En el mismo sentido, las sentencias 242/2.018, de 24 de abril y 175/2.021, de 29 de marzo".

La doctrina del Tribunal Supremo, con arreglo a lo expuesto, considera, en abstracto que el régimen más adecuado para el interés y beneficio de los niños es el de custodia compartida, que favorece una mayor relación de ambos progenitores con los menores, manteniendo los vínculos paternofiliales y facilitando que ambos progenitores se hagan cargo y se responsabilicen del cuidado y educación de los niños. Sin embargo, no siempre deberá establecer este régimen debiendo valorarse la totalidad de las circunstancias concurrentes y siendo descartado cuando se acredite que perjudica la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños. No cabe realizar un juicio en abstracto, sino que debe individualizarse la situación y circunstancias de los menores y los progenitores, teniendo en cuenta que el interés del menor y su protección es el interés supremo y se sitúa por encima de cualquier otro valor y el propio interés de los padres.

La jurisprudencia facilita una serie de criterios a tener en cuenta, pudiendo citar, por ejemplo, la práctica anterior antes de la ruptura, los deseos de los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes respecto a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales o el contenido de los informes.

La custodia compartida es desaconsejable cuando las diferencias entre los progenitores excedan de una simple mala relación, cuando no exista dialogo, no haya respeto entre ellos y en definitiva, cuando las diferencias entre los progenitores afecten a los menores causándoles perjuicios, de modo que sea inviable el ejercicio fluido por ambos progenitores de la patria potestad.

TERCERO.-Con arreglo a estas conclusiones y criterios a valorar, no podemos compartir el criterio del Juez de Instancia a la hora de inclinarse por la guarda y custodia compartida. Lo primero que llama la atención es que nos encontramos ante un procedimiento de divorcio que, por diversas vicisitudes procesales, se ha prolongado durante cinco años y medio desde la presentación de la demanda y hasta el dictado de sentencia en primera instancia. Durante todo este tiempo han regido las medidas provisionales aprobadas mediante auto de 20 de marzo de 2.020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Melilla, que atribuyó a la madre la guarda y custodia sobre los dos hijos de la pareja, en ese momento de 3 y un año de edad. El auto tenía en cuenta la corta edad de los menores y que había sido la madre la que se venía dedicando al cuidado de los mismos, sin olvidar ciertas dolencias en el padre. Con la custodia compartida se cambia completamente el régimen que venía rigiendo desde el momento de la ruptura en septiembre de 2.019 cuando la madre y los menores se fueron del domicilio familiar en el que quedó el padre, encargándose ella del cuidado de los niños, estableciéndose un amplio régimen de visitas a favor del padre consistente en todos los martes y jueves de 18:00 horas a 20:00 horas , y fines de semana alternos, los sábados y domingos de 11:00 horas a 20:00 horas (sin pernocta). Este régimen se amplió mediante auto de 16 de agosto de 2.023 estableciéndose un régimen de fines de semana alternos y visitas martes y jueves.

No cabe duda de que el cambio de régimen pasando a una custodia compartida cuando los menores habían vivido con la madre desde 2.019 requiere un examen minucioso de las circunstancias y un razonamiento muy exhaustivo de las razones por las que ese cambio muy importante, es lo más beneficioso para los menores.

El principal elemento que lleva al Juez de Instancia a adoptar esa decisión inclinándose por la custodia compartida es el informe pericial psicológico elaborado por la psicóloga Doña Macarena obrante en el acontecimiento 736 del expediente digital. El citado informe, elaborado por orden del Juzgado a instancia de ambas partes, verdadero sustento de la custodia compartida acordada ha sido criticado con dureza por la apelante que lo tacha de falta de rigor, acusándolo de dar por bueno lo manifestado por el padre, no valorando su discapacidad y sin analizar con sosiego empleando el tiempo necesario, el entorno familiar y las circunstancias.

En este punto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha reiterado (sentencias de 7 de marzo y 27 de septiembre de 2.017) que el informe psicosocial que prevé el artículo 92 del Código Civil no será requisito, pero sí es conveniente en estos casos, debe tener la finalidad de "que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir", lo que, coincidiendo con lo dispuesto en el referido artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una constante jurisprudencia ha determinado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el Juzgador según su prudencia arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 L.E.C.) . Por otra parte, el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por sí mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( S.T.C. 152/1.998, de 13 de julio). La S.T.S. de 6 de mayo de 2.009 dice que "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan".

El informe pericial psicosocial es conveniente y útil a la hora de resolver, pero no es un elemento imprescindible ni determinante, no estado vinculado el Juzgador por el contenido del mismo, que debe ser objeto de valoración junto a las demás pruebas, con arreglo a las reglas de la sana crítica, debiendo resolverse lo que proceda respecto a la guarda y custodia valorando la pericial y el resto de los elementos de los que se dispone, que se estiman suficientes para resolver, valorando las circunstancias personales y familiares, y sobre todo, como principal criterio a tener en cuenta, el principio de protección del interés del menor que rige como principal, en materia de guarda y custodia ( S.T.S. 614/2.009, de 28 septiembre, 623/2.009, de 8 octubre, 469/2,011, de 7 julio, 641/2.011, de 27 septiembre, 154/2012, de 9 marzo, 579/2.011, de 22 julio 578/2.011, de 21 julio 2.012).

CUARTO.-Entrando ya a analizar el citado informe psicosocial y el resto de elementos con los que se cuenta, nos encontramos ante informe denominado "sobre la idoneidad parental, así como, modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas más adecuado y beneficioso para los hijos menores, Fermín y Jesús Luis, de los "litigantes" con relación valorando sus circunstancias socioambientales en el momento actual, su adaptación psicológica, así como evaluar la capacidad parental de los progenitores para ejercer la crianza y la educación de los menores, su funcionamiento psicológico y sus capacidades funcionales para cubrir las necesidades actuales y futuras". Para la elaboración del informe se han realizado una serie de entrevistas con los progenitores y los menores y pruebas complementarias. Ningún reparo cabe hacer a la profesionalidad, experiencia, titulación ni a la metodología empleada por la perito judicialmente designada.

En el apartado de conclusiones, se dice que "la existencia del vínculo afectivo de los niños con ambos padres es similar, estos han demostrado madurez personal y capacidad para separar el plano de pareja de sus roles como padres". Además, se puede leer que "la capacidad parental de la progenitora Doña Inmaculada, es suficiente para el cuidado de sus hijos menores, tal como viene realizando en la actualidad y que la a capacidad parental del progenitor Don Oscar, es suficiente para el cuidado de sus hijos menores, cumpliendo con el régimen de visitas establecido, vivienda y pensión alimenticia". Ambos estarían capacitados para ocuparse de sus hijos teniendo estos el mismo afecto hacia ambos progenitores y aparentemente, su estilo educativo sería similar, ni excesivamente punitivo ni sobreprotector. Todos estos aspectos son sin duda positivos y puntos importantes a favor de la custodia compartida.

El informe, a continuación recomienda, a modo de deseo y como lo que sería aconsejable, que "con la finalidad de evitar situaciones conflictivas futuras que perjudiquen el estado emocional y su percepción sobre sus progenitores, es necesario que tanto el padre, la madre, como ambos contextos socio familiares, eviten actuaciones y comentarios prejuiciosos sobre ella otro/a progenitor/a, en presencia del menor, procurando una comunicación fluida y concreta sobre todos los aspectos relacionados con la vida diaria de los menores y sus hábitos (escolares, personales, sanitarios y actividades de ocio). Más que una conclusión es una recomendación o un deseo de lo que sería aconsejable sobre el modo de relacionarse los padres y el interés de los menores, pero que resulta irrelevante de cara a valorar si procede la custodia compartida.

Seguidamente, el informe recomienda que "la situación actual se modifique Custodia Compartida a favor de ambos progenitores". En cuanto a los factores a tener en cuenta para recomendar la custodia compartida, se exponen a continuación y serían:

"- El cumplimiento de visitas por parte de los padres.

- Cumplimiento de obligaciones económicas en relación a los gastos de los hijos.

- Vinculo paterno y materno de los hijos.

- Proximidad de la vivienda.

- Disponibilidad de cuidar de los hijos durante la convivencia-Es por todo ello, que, desde un punto de vista psicológico, se aconseja que, y en beneficio de los menores, tiempo compartido ambos progenitores formen parte activa de la distribución, ejerciendo la parentalidad por igual, en las siguientes formas".

Se trata de criterios genéricos a favor de la custodia compartida que la jurisprudencia de la Sala I ha destacado, pero no consiste en establecer en todo caso este régimen, aunque sea el más aconsejable y deseable sino en valorar todas las circunstancias y alcanzar el convencimiento de que es más beneficioso para los menores.

En este sentido se echa en falta que el informe, al margen de consideraciones genéricas y de avalar la capacidad y cualidades de ambos progenitores, no entra a analizar las circunstancias concretas ni profundiza en la relación entre ambos progenitores y las dificultades que presenta.

Termina el informe recomendando a ambos progenitores poder comunicarse a través de terceros, a fin de poder llegar a acuerdos pertinentes en todo lo concerniente a los menores y que la familia debe de recibir orientación y apoyo con la finalidad de conseguir la autonomía necesaria en el ejercicio de la coparentalidad de manera autónoma. Con estas recomendaciones se viene a confirmar la dificultar de comunicación entre los progenitores y la necesidad de colaboración de instituciones como el punto de encuentro, para poder materializar el régimen de visitas. No en vano la sentencia recoge que "entendemos que la intervención del Punto Neutro Familiar es necesaria, tal y como aconseja el Ministerio Fiscal, teniendo presente que los progenitores, presentan enormes diferencias y desencuentros y, sobre todo, una alta conflictividad entre sí, lo cual puede perjudicar el desarrollo de este régimen de guarda en perjuicio del interés superior de sus propios hijos. Así, consideramos que con la asistencia de este recurso no habrá inconveniente alguno para que tales intercambios semanales de los menores se produzcan sin contacto entre sí o con la asistencia de personas de su mutua confianza y que nada impedirá que los padres puedan comunicarse entre sí, aunque sea a los solos efectos de resolver las cuestiones relativas a los menores que puedan surgir eventualmente en el futuro, en su caso". La intervención del punto de encuentro para mediar e evitar el contacto entre los progenitores evidencia la dificultad en origen del régimen de custodia compartida, haciendo referencia la sentencia a que "los progenitores, presentan enormes diferencias y desencuentros y, sobre todo, una alta conflictividad entre sí, lo cual puede perjudicar el desarrollo de este régimen de guarda en perjuicio del interés superior de sus propios hijos". El régimen nace ya herido cuando se reconoce el desencuentro entre los progenitores y la gran conflictividad precisa de la intervención del punto de encuentro y de una previsión de buena voluntad por su parte, a la hora de tomar decisiones en interés de los menores.

Debemos decir que, a la hora de adoptar una decisión, no puede resultar relevante que el padre hubiera sido condenado en el año 2.020 por un delito leve de injurias y vejaciones sobre la madre, siendo un delito de escasa entidad y habiendo ya transcurrido cinco años desde la condena sin que consten posteriores denuncias o nuevas condenas. Podemos citar en este sentido la sentencia de la Sala I 228/2.022, de 28 de marzo, citada por la sentencia 1.645/23 de 27 de noviembre, que en supuesto de condena por delito leve de vejaciones en una ejecutoria ya cancelada, aunque el artículo 92.7 del Código Civil establece que no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge, al ser cancelable el antecedente penal no se puede tener en cuenta a estos efectos, valorando además que la otra parte no se opone al establecimiento de un amplio régimen de visitas, de modo que la existencia de manifestaciones de violencia de género no tienen que impedir, en todo caso, la fijación de una custodia compartida (S.T.S. sentencias 350/2.016, de 26 de mayo, 23/2.017, de 17 de enero, 175/2.021, de 29 de marzo o 372/2.021, de 31 de mayo, entre otras).

QUINTO.-Procede analizar las circunstancias concretas de ambos progenitores y determinar que régimen sería el más beneficioso para los mismos, valorando las circunstancias en concreto y no en abstracto pues no se trata de determinar que régimen seria hipotéticamente más favorable sino de saber cuál es el más beneficioso para los menores.

No cabe dudar de la situación de gran conflictividad entre ambos progenitores, lo que ha llevado a que el proceso se divorcio se prolongue durante casi cinco años hasta el dictado de la sentencia en primera instancia. En virtud de auto de medidas provisionales de 20 de marzo de 2.020 se acordó atribuir a la madre la guarda y custodia sobre los menores, de modo que durante cinco años los menores han vivido con la madre con un amplio régimen de visitas, de modo que, si se adopta un régimen de custodia compartida, se está dando lugar a la una gran alteración en la vida de los menores que debe estar completamente justificada. El transcurso del tiempo y la adaptación de los menores a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( S.T.S. 404/2.022, de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia 182/2.018, de 4 de abril, no resulta admisible "petrificar" la situación de los menores "sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2.015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2.015, de 17 de noviembre". La Sala I en las sentencias 9/2.016, de 28 de enero, 166/2.016, de 17 de marzo, 433/2.016, de 27 de junio y 175/2.021 y de 29 de marzo ha expresado que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", pero como se dice en la sentencia 124/2.019, de 26 de febrero, puede acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido

El hecho de que en su día se adoptara un régimen de custodia exclusiva no puede evitar que, con el transcurso del tiempo, se pueda modificar el mismo estableciendo una custodia compartida, pero si requiere un análisis minucioso de las circunstancias y actuar con prudencia. En el caso que nos ocupa debemos tener en cuenta la edad de los dos menores, uno a punto de cumplir 9 años y el otro de 7 años, que toda su vida han vivido con su madre y desde 2.019, cuando contaban con apenas 3 y un año de vida, han vivido bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre.

Igualmente, debemos dejar constancia de que los menores no han sido escuchados durante el proceso, sino que sólo la perito habría podido entrevistarse con ellos, no habiéndolo solicitado ninguna de las partes ni se ha acordado de oficio como contempla el artículo 92.6, posiblemente al valorarse que, atendiendo a su edad, carecen de suficiente juicio, de modo que no conocemos lo que piensan ni lo que prefieren.

En el interrogatorio de Donn Oscar el mismo manifiesta que solamente tiene contacto con la madre de los menores por whatsapp y que cuando va a recogerlos o a llevarlos permanece esperando a que entren en la vivienda un poco alejado del portal.

En cuanto a sus medios de vida, afirma que recibe unos 1.800 euros mensuales, negado recibir prestación social alguna y en lo relativo a su horario de trabajo, dice que en la actualidad puede adaptarlo a sus necesidades para atender a los menores. En cambio, dice que la madre trabaja de 7 a 3 mientras que los menores van al colegio de 8 a 2, por lo que ella no podría llevarlos ni recogerlos.

En lo relativo a la ayuda que pudiera recibir de sus familiares, manifiesta que vive con su madre en el que era el domicilio en el que, durante la convivencia, vivió toda la familia incluida Doña Inmaculada y que además de la ayuda de su madre, cuenta con cuatro hermanos y los correspondientes cuñados, sobrinos, etc. Además, tiene pareja que vive en DIRECCION000, por problemas derivados del embarazo, con el hijo que han tenido en común.

Al ser preguntado acerca del vehículo que conduce, afirma que es de su madre.

En lo que se refiere al colegio de sus hijos, dice que conoce a todos los tutores y que las notas de sus hijos son buenas, aunque últimamente, el mayor ha bajado sus calificaciones en algunas asignaturas de sobresaliente a notable.

Cada uno de los progenitores ha apuntado a sus hijos a la actividad extraescolar que ha tenido por conveniente. Explica que la madre los apuntó a inglés y a baloncesto y él a natación y cada uno asume el coste de las correspondientes actividades.

Reconoce discrepancias en algunos aspectos con Doña Inmaculada, como en el tipo de alimentación, el peluquero, forma de vestir o la vacunación, pero niega una discrepancia generalizada.

En definitiva, reprocha a la madre que no puedan consensuar las actividades.

En el caso de Doña Inmaculada, explica que es técnico superior infantil y que trabaja en el mismo colegio de los menores, en concreto en el aula de conciliación, llevando y recogiendo a los niños en el colegio y habiendo adaptado su horario de acuerdo con sus compañeros.

Sus ingresos ascienden, según manifiesta, a 1.235 euros y considera que con los 400 euros de pensión que se habían fijado en las medidas provisionales, es suficiente.

Cuenta con la ayuda de sus hermanos, su padre, tíos y primos para ayudarle con los niños. En cuanto a Don Oscar, sabe que vive en casa de su madre, pero según le han contado sus hijos, duerme en el salón cuando están con él sus hijos y utilizan su dormitorio. Reconoce que los dos domicilios, en suyo y el que vive Don Oscar, se encuentran muy próximos. Afirma que es la abuela la que los recoge y los lleva durante el régimen de visitas.

Defiende que le comunica puntualmente al padre de sus hijos todas las novedades del colegio, pero el no esta interesado.

Atribuye a Don Oscar la responsabilidad de que no puedan ponerse de acuerdo en nada, poniéndole pegas a todo, adoptando siempre una posición contraria a lo que ella defiende. Es el caso de las actividades extraescolares, vacunas o el psicólogo.

En lo que se refiere a los testigos, han declarado Doña Virtudes, tutora del menor Fermín en primero y segundo de primaria y Doña Gregoria, la tutora en el curso pasado. Ambas confirman que no conocen al padre y que nunca ha ido a tutoría siendo la madre la que se interesa por los menores y les pide y acude siempre a tutoría y se interesa por ellos.

Finalmente, la perito Doña Macarena ratifica su informe pericial psicológico y confirma que ambos progenitores están capacitados para ejercer la patria potestad, siendo similar su forma de ejercerla y que lo más beneficioso para los menores sería la custodia compartida. Añade que, si no pueden tener una buena comunicación, debería mediar un tercero o el punto de encuentro familiar.

Al ser pregunta por la defensa de Doña Inmaculada, dice que se entrevistó con la misma y le hizo un test, no habiendo hablado con más personas de su entorno, habiendo leído los informes que constan en los autos y que le fueron facilitados.

La perito declara que dio por bueno lo que le contó Don Oscar de que cumplía el régimen de visitas, no realizando comprobación alguna, pero sin embargo no hizo constar que la madre le contó que mandaba otra persona a recoger a los menores al no considerarlo relevante.

Igualmente, da por buena la versión del padre de que está al tanto de los estudios de sus hijos.

Reconoce que Fermín tiene la percepción de que la madre es más estricta que su padre. Reconoce que la entrevista con este menor fue muy breve, unos cinco minutos y que también habló con su hermano, pero es un niño muy pequeño y no iba a entender las preguntas.

Al ser preguntada acerca de si los padres se coordinan a la hora de adoptar decisiones relativas a los menores, dice que supone que sí, pero que no tienen relación ninguna y que se comunican por vía whatsapp.

Termina confirmando que, según los test, Don Oscar tendría mas capacidad para resolver los problemas. En cuanto a la flexibilidad, valora a Doña Inmaculada con un uno y a Don Oscar con un siete.

SEXTO.-La prueba practicada, en su conjunto, partiendo de que el régimen de custodia más conveniente, en abstracto, sería el de custodia compartida, pone de manifiesto que los dos progenitores está capacitados para ejercer su función y que no existen inconvenientes que lo impidan. Los problemas de salud que sufren como los que pudieran parecer otros familiares, son de carácter físico y no impiden que puedan ocuparse de los menores.

Ambos cuentan con viviendas adecuadas para los mismos y además, con el apoyo de familiares para ejercer su función, estando las respectivas viviendas situadas a escasa distancia entre sí, lo que favorece la comunicación.

Lo que ocurre, recordando que debe de primar sobre todo el interés de los menores, es que no existe buena relación entre ambos progenitores y lo que es peor, como reconoce la propia perito al finalizar su declaración en el juicio, se encuentran en un conflicto y deben de superarlo, existiendo una nula comunicación entre ambos.

El propio informe pericial recomienda, para evitar situaciones conflictivas que perjudiquen el estado emocional de los menores, que eviten actuaciones y comentarios prejuiciosos sobre el otro progenitor en presencia del menor, "procurando una comunicación fluida y concreta sobre todos los aspectos relacionados con la vida diaria de los menores y sus hábitos" (escolares, personales, sanitarios y actividades de ocio). Esa comunicación fluida no se da en modo alguno, de forma que en este momento, no se daría esta condición necesaria para la custodia compartida, comunicación que es más un deseo que una realidad de cara al futuro.

La sentencia de la Sala I 318/20 de 17 de junio recuerda "que la sentencia de 30 de octubre de 2.014, a que hace mención la de 17 de julio de 2.015, afirma que "esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Como se puede leer por ejemplo en la sentencia de la Sala I número 1.231/24 de 3 de octubre, en doctrina y en circunstancias plenamente aplicables al presente caso, "no estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2.024 de 10 de julio "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra.

El establecimiento de un régimen de custodia compartido exige una estrecha colaboración y cooperación entre los progenitores que permita los menores sentirse cómodos, lo que es incompatible con una situación como la presente en que cada uno de ellos actúa de modo independiente y por su cuenta y en el que existen conflictos y una patente falta de comunicación entre ellos.

La comunicación es nula entre ambos hasta el punto de que cada uno ha apuntado a los menores en actividades diferentes, baloncesto e ingles la madre y natación el padre, desconociendo lo relativo a las actividades que no le incumben.

El desencuentro es total, hasta el punto de que sólo se comunican por whatsapp y no existe una comunicación fluida. El propio Don Oscar ha reconocido diferencias radicales en alimentación, vestido de los menores, peluquero o vacunación de los niños, poniéndose de manifiesto dos formas de educar a los niños y de entender su vida. La discrepancia llegó hasta el punto de que se tuvo que recurrir a la justicia en una ocasión cuando en el año 2.022 los padres fueron incapaces de decidir si el hijo mayor debía de ser tratado por un logopeda en un centro público o privado.

También debemos destacar el auto de 16 de agosto de 2.023 en el que el Juzgado debió decidir sobre varias cuestiones relativas a los menores ante la incapacidad de los padres de ponerse de acuerdo.

Las diferencias de criterio entre ambos progenitores no son puntuales o anecdóticas sino algo usual y cotidiano, con una forma de educación más rígida en el caso de Doña Inmaculada y más permisiva en el de Don Oscar, de modo que se prevén continuos conflictos e incidentes y una falta de criterio común, en perjuicio de los menores y su estabilidad y tranquilidad.

Resulta incompatible con la custodia compartida que como recomienda la perito y se recoge en la sentencia, se establezca un régimen de custodia compartida con la supervisión y asistencia del Punto de Encuentro Familiar. Cuando el centro tiene que intervenir a modo de árbitro y "tutelar" a los padres al no existir comunicación sino continuos desacuerdos y conflictos, la custodia compartida no es viable.

Consideramos que la decisión de instaurar un régimen de custodia compartida en estas circunstancias no evalúa correctamente el riesgo que supone para los menores la incapacidad de sus progenitores para alcanzar acuerdos mínimos sobre las cuestiones que les afectan, haciendo inviable dicho sistema de custodia, lo que no cabe arreglar mediante la participación del Punto de Encuentro, sino que este debe ser un recurso previo para que los menores los progenitores aborden y superen, la actual falta de entendimiento y comunicación, pudiendo alcanzar acuerdos, momento en el que podrá adoptarse otra decisión.

Actualmente rige un régimen de visitas muy amplio que incluso podrá ampliarse en el futuro, pero no parece que sea aconsejable para los menores un cambio tan brusco exponiéndoles a verse afectados por los conflictos entre los padres, su discrepancia sistemática y su falta de comunicación, lo que pudiera afectar a su estabilidad emocional.

Por otra parte, la denegación de la custodia compartida no tiene porqué suponer una merma de la relación afectiva y vinculación de los menores con su padre, rigiendo un sistema de contactos amplio, que se va a mantener.

En consecuencia y por todo lo expuesto, procede, estimar recurso en el sentido de dejar sin efecto el régimen de custodia compartida y en su lugar, procede atribuir a la madre, Doña Inmaculada, la guarda y custodia de los dos hijos menores, Fermín y Jesús Luis, siendo la patria potestad compartida.

SÉPTIMO.En cuanto al resto de las medidas, debemos basarnos en las recogidas en los autos de 20 de marzo de 2.020 y 16 de agosto de 2.023 y las recogidas en la propia sentencia recurrida en tanto no sean incompatibles con la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre.

En lo que se refiere al régimen de visitas, se debe mantener lo establecido en el auto de 16 de agosto de 2.023 en el sentido de que el padre podrá tener en su compañía a los menores fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas y todos los martes y jueves de 18:00 horas hasta las 20:00 horas.

En los periodos vacacionales, se acepta el régimen establecido en la sentencia de primera instancia de modo que en los períodos vacacionales (verano, navidad y semana santa) se repartirán por partes iguales, en la forma que los padres acuerden y, en defecto de acuerdo, por períodos equivalentes que elegirá el padre los años pares y la madre los años impares. No obstante, el padre tendrá consigo a los menores durante un día antes de las festividades musulmanas y dos días después de las mismas y la madre tendrá consigo a los menores la primera semana de las vacaciones de Navidad para celebrar con ella las festividades cristianas de Nochebuena y Navidad.

En lo relativo al período de Semana Santa, en caso de que los padres no alcanzaren un acuerdo en otro sentido, el día de inicio de dicho período vacacional será el de inicio de las vacaciones escolares, recogiendo el progenitor que le corresponda el primer período de disfrute al menor a la salida del centro y el segundo período de disfrute de dichas vacaciones se iniciará en la mitad de la duración del mismo, a las 14:00 horas, debiendo recogerse al menor en el domicilio del progenitor que lo hubiera tenido en su compañía el primer período de disfrute.

El día de cumpleaños de cada uno de los menores y el día de Reyes ambos progenitores gozarán del derecho a tenerlos en su compañía por mitad en la forma que los padres acuerden y, en defecto de acuerdo, el padre desde las 10:00 horas hasta las 14:00 horas y la madre desde las 14:00 horas hasta las 20:00 horas, los años pares y a la inversa, los años impares.

En todo caso, ambos progenitores deberán asegurar que el otro progenitor que no se encuentra disfrutando de la compañía de los menores pueda comunicarse libremente con ellos, respetando siempre el período de descanso, las necesidades académicas y las actividades extraescolares de los menores.

En lo que se refiere a la pensión de alimentos, a favor de los dos hijos de la pareja, se fija en el auto de medidas provisionales en la suma de 400 euros a cargo del padre, 200 euros para cada hijo, lo que se debe mantener. El criterio legal general ( artículo 146 del Código Civil) es que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite una amplia discrecionalidad judicial. El principio de proporcionalidad impone tener en cuenta dos variables; en primer lugar, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta su educación en todos sus aspectos, incluido el comedor y los causados al comienzo del curso escolar ( S.T.S. de 21 de septiembre de 2.016), las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc...o en su caso alojamiento, y gastos de sustento cotidianos, tales como los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social y en segundo lugar, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( S.T.S. 28 de marzo 2.014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas o patrimonio.

A la hora de fijar el importe de la pensión, nos encontramos con que la madre tiene unos ingresos de unos 1.235 euros mensuales aproximadamente mientras que el padre tiene ingresos por importe de 1.800 euros mensuales, de modo que la pensión por importe de 400 euros, con las actualizaciones que haya podido experimentar desde el auto de medidas provisionales, se entiende adecuada, cantidad que se incrementará conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.).

En lo que se refiere a los gastos extraordinarios, se mantiene lo acordado en la sentencia recurrida en el sentido de que los mismos se distribuirán en un porcentaje de 50% entre los padres.

Se consideran gastos extraordinarios necesarios, con carácter general y sin necesidad de declaración judicial previa como tal, los odontológicos y tratamiento bucodentales, incluidas las ortodoncias, prótesis, logopeda, psicólogo fisioterapia y rehabilitación con prescripción facultativa, óptica, todo ello en lo no cubierto por la Seguridad Social o seguro médico privado; las clases de apoyo escolar por deficiente rendimiento académico, teniendo tal carácter los de educación (matrículas o inscripciones), transporte, comedor, libros, actividades extraescolares, excursiones, cursos de verano o campamentos, etcétera.

En caso de que algún progenitor pudiese optar a petición de beca y/o de ayuda económica alguna respecto de sus hijos, deberá solicitarla y, en caso de concesión, dicha cantidad se restará, en el año de su abono, al concepto por el que se otorga, correspondiendo abonar a cada uno de los padres el 50% del resto.

Se entiende por gastos extraordinarios de educación todos los que se generen en orden a la educación de los hijos y que no tengan la cobertura pública y, en consecuencia, no sean gratuitos.

Al final de cada mes, cada progenitor presentará al otro las facturas correspondientes, tanto a los gastos sanitarios como de educación, para que sean abonados al 50%.

El pago de un gasto extraordinario no necesario de los menores deberá ser consensuado entre los padres previamente y, a falta de acuerdo, este último se sufragará exclusivamente y en su totalidad por aquel progenitor que desee que el menor incurra en tal gasto.

Igualmente, se mantiene la no imposición de costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

OCTAVO.-La peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos y la índole de la cuestión suscitada, debe llevar a no imponer las costas procesales de la presente apelación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la madre de los menores contra la sentencia dictada en la presente causa, cuestiona el pronunciamiento principal de la misma que no es otro que el establecimiento de un régimen de custodia compartida a favor de ambos progenitores sobre los dos hijos de la pareja, de 7 y 5 años de edad, modificando lo establecido en las medidas provisionales en auto de 20 de marzo de 2.020, que atribuyó a la madre la guarda y custodia sobre los menores.

El recurso destaca que debe primar el interés de los menores, que la relación entre ambos progenitores no es la adecuada lo que impide la necesaria coordinación, viniendo a decir que el padre, Don Oscar, no se habría ocupado de los niños. El recurso cuestiona el informe pericial psicológico de la perito Doña Macarena al que tacha de carente de rigor, solicitando, en definitiva, que se le atribuya la guarda y custodia sobre los menores con las medidas que concreta en el escrito de recurso.

La representación de Don Oscar se opone al recurso alegando que el régimen de custodia compartida es el idóneo y el más beneficioso para los menores El apelado alega que no existe riesgo para los menores con el régimen establecido, que el informe psicosocial aportado es válido y sólido, que le padre es idóneo para el cuidado de los menores, rechazando que se puedan incorporar nuevos elemento de prueba ni introducir nuevas peticiones, terminando con el suplico de que se desestime el recurso interpuesto.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando su desestimación manteniendo la custodia compartida.

La sentencia analiza el régimen de guarda y custodia en su fundamento de derecho segundo. En el mismo destaca acertadamente que con arreglo a la doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo debe primar en todo momento a la hora de adoptar una decisión el interés del menor siendo el régimen de custodia compartida el sistema más deseable. La sentencia de un modo pormenorizado y minucioso expone que las malas relaciones entre los progenitores no pueden ser un obstáculo a la custodia compartida cuando las mismas no resultan contrarias al interés del menor, destacando que la condena en 2.020 por delito leve de vejaciones tampoco resulta decisiva y que ambos progenitores son aptos para ostentar la guarda y custodia, aunque la madre, Doña Inmaculada, presta más dedicación a los niños

La sentencia destaca el informe de perito señora Macarena como elemento decisivo de cara a adoptar el régimen de custodia compartida con intervención, eso sí, del punto de encuentro.

Con carácter previo antes se entrar a analizar las cuestiones suscitadas debemos hacer referencia a la petición de que se admitan los mensajes de whatsapp que se aportan transcritos como prueba con el recurso y que son posteriores a la sentencia, petición que se formula al amparo de lo previsto en el artículo 270 de la L.E.C. mediante otrosí. Dicha petición ya ha sido resuelta previamente mediante auto dictado por este Tribunal, por lo que, simplemente, debemos recordar que el artículo 460.2.3º de la L.E.C. permite a la parte solicitar la práctica de prueba en segunda instancia, cuando "se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad". Reiterar que la prueba solicitada no se encuentra en estas circunstancias en tanto los mensajes de whatsapp aportados en modo alguno resultan relevantes para dilucidar las cuestiones objeto de recurso ni resultan pertinentes ni útiles para resolver, por lo que no deben ser admitidas.

SEGUNDO.-La sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo 981/2.024, de 10 de julio que cita la 1.231/2.024 de 3 de octubre, recoge la doctrina de la Sala acerca de la custodia compartida, diciendo que: "En la sentencia 981/2.024, de 10 de julio, dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:

Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2.014, 2 de julio, 393/2.017, de 21 de junio, 311/2.020, de 16 de junio, 559/2.020, de 26 de octubre, 175/2.021, de 29 de marzo y 404/2.022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2.016, de 27 de junio, 526/2.016, de 12 de septiembre, 545/2.016, de 16 de septiembre, 413/2.017, de 27 de junio, 442/2017, de 13 de julio, 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2.021, 29 de marzo, 870/2021, de 20 de diciembre, 238/2022, de 28 de marzo y 404/2.022, de 18 de mayo, entre otras).

"Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

"En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

"Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( S.T.C. 178/2.020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2.021, de 19 de abril, FJ 2).

"De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2.023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2.015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la S.T.S. 720/2.022, de 2 de noviembre:

"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( S.T.S. 13 de febrero 2.015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

"Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2.016, 12 de abril, 369/2016, de 3 de junio, 545/2.016, de 16 de septiembre, 559/2.016, de 21 de septiembre, 116/2.017, de 22 de febrero, 311/2.020, de 16 de junio, 175/2.021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio, entre otras muchas).".

Y en la sentencia que cita la fiscal, la 545/2.022, de 7 de julio, dijimos sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre, 559/2.016, de 21 de septiembre ; 23/2.017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2.016, de 27 de junio y 175/2.021, de 29 de marzo).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2.020, de 17 de junio.

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2.014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2.015, rc. 1712/2.014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( S.T.S. de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2.013).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2.016, de 27 de junio, y 409/2.015, de 17 de julio".

"En el mismo sentido, las sentencias 242/2.018, de 24 de abril y 175/2.021, de 29 de marzo".

La doctrina del Tribunal Supremo, con arreglo a lo expuesto, considera, en abstracto que el régimen más adecuado para el interés y beneficio de los niños es el de custodia compartida, que favorece una mayor relación de ambos progenitores con los menores, manteniendo los vínculos paternofiliales y facilitando que ambos progenitores se hagan cargo y se responsabilicen del cuidado y educación de los niños. Sin embargo, no siempre deberá establecer este régimen debiendo valorarse la totalidad de las circunstancias concurrentes y siendo descartado cuando se acredite que perjudica la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños. No cabe realizar un juicio en abstracto, sino que debe individualizarse la situación y circunstancias de los menores y los progenitores, teniendo en cuenta que el interés del menor y su protección es el interés supremo y se sitúa por encima de cualquier otro valor y el propio interés de los padres.

La jurisprudencia facilita una serie de criterios a tener en cuenta, pudiendo citar, por ejemplo, la práctica anterior antes de la ruptura, los deseos de los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes respecto a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales o el contenido de los informes.

La custodia compartida es desaconsejable cuando las diferencias entre los progenitores excedan de una simple mala relación, cuando no exista dialogo, no haya respeto entre ellos y en definitiva, cuando las diferencias entre los progenitores afecten a los menores causándoles perjuicios, de modo que sea inviable el ejercicio fluido por ambos progenitores de la patria potestad.

TERCERO.-Con arreglo a estas conclusiones y criterios a valorar, no podemos compartir el criterio del Juez de Instancia a la hora de inclinarse por la guarda y custodia compartida. Lo primero que llama la atención es que nos encontramos ante un procedimiento de divorcio que, por diversas vicisitudes procesales, se ha prolongado durante cinco años y medio desde la presentación de la demanda y hasta el dictado de sentencia en primera instancia. Durante todo este tiempo han regido las medidas provisionales aprobadas mediante auto de 20 de marzo de 2.020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Melilla, que atribuyó a la madre la guarda y custodia sobre los dos hijos de la pareja, en ese momento de 3 y un año de edad. El auto tenía en cuenta la corta edad de los menores y que había sido la madre la que se venía dedicando al cuidado de los mismos, sin olvidar ciertas dolencias en el padre. Con la custodia compartida se cambia completamente el régimen que venía rigiendo desde el momento de la ruptura en septiembre de 2.019 cuando la madre y los menores se fueron del domicilio familiar en el que quedó el padre, encargándose ella del cuidado de los niños, estableciéndose un amplio régimen de visitas a favor del padre consistente en todos los martes y jueves de 18:00 horas a 20:00 horas , y fines de semana alternos, los sábados y domingos de 11:00 horas a 20:00 horas (sin pernocta). Este régimen se amplió mediante auto de 16 de agosto de 2.023 estableciéndose un régimen de fines de semana alternos y visitas martes y jueves.

No cabe duda de que el cambio de régimen pasando a una custodia compartida cuando los menores habían vivido con la madre desde 2.019 requiere un examen minucioso de las circunstancias y un razonamiento muy exhaustivo de las razones por las que ese cambio muy importante, es lo más beneficioso para los menores.

El principal elemento que lleva al Juez de Instancia a adoptar esa decisión inclinándose por la custodia compartida es el informe pericial psicológico elaborado por la psicóloga Doña Macarena obrante en el acontecimiento 736 del expediente digital. El citado informe, elaborado por orden del Juzgado a instancia de ambas partes, verdadero sustento de la custodia compartida acordada ha sido criticado con dureza por la apelante que lo tacha de falta de rigor, acusándolo de dar por bueno lo manifestado por el padre, no valorando su discapacidad y sin analizar con sosiego empleando el tiempo necesario, el entorno familiar y las circunstancias.

En este punto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha reiterado (sentencias de 7 de marzo y 27 de septiembre de 2.017) que el informe psicosocial que prevé el artículo 92 del Código Civil no será requisito, pero sí es conveniente en estos casos, debe tener la finalidad de "que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir", lo que, coincidiendo con lo dispuesto en el referido artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una constante jurisprudencia ha determinado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el Juzgador según su prudencia arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 L.E.C.) . Por otra parte, el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por sí mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( S.T.C. 152/1.998, de 13 de julio). La S.T.S. de 6 de mayo de 2.009 dice que "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan".

El informe pericial psicosocial es conveniente y útil a la hora de resolver, pero no es un elemento imprescindible ni determinante, no estado vinculado el Juzgador por el contenido del mismo, que debe ser objeto de valoración junto a las demás pruebas, con arreglo a las reglas de la sana crítica, debiendo resolverse lo que proceda respecto a la guarda y custodia valorando la pericial y el resto de los elementos de los que se dispone, que se estiman suficientes para resolver, valorando las circunstancias personales y familiares, y sobre todo, como principal criterio a tener en cuenta, el principio de protección del interés del menor que rige como principal, en materia de guarda y custodia ( S.T.S. 614/2.009, de 28 septiembre, 623/2.009, de 8 octubre, 469/2,011, de 7 julio, 641/2.011, de 27 septiembre, 154/2012, de 9 marzo, 579/2.011, de 22 julio 578/2.011, de 21 julio 2.012).

CUARTO.-Entrando ya a analizar el citado informe psicosocial y el resto de elementos con los que se cuenta, nos encontramos ante informe denominado "sobre la idoneidad parental, así como, modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas más adecuado y beneficioso para los hijos menores, Fermín y Jesús Luis, de los "litigantes" con relación valorando sus circunstancias socioambientales en el momento actual, su adaptación psicológica, así como evaluar la capacidad parental de los progenitores para ejercer la crianza y la educación de los menores, su funcionamiento psicológico y sus capacidades funcionales para cubrir las necesidades actuales y futuras". Para la elaboración del informe se han realizado una serie de entrevistas con los progenitores y los menores y pruebas complementarias. Ningún reparo cabe hacer a la profesionalidad, experiencia, titulación ni a la metodología empleada por la perito judicialmente designada.

En el apartado de conclusiones, se dice que "la existencia del vínculo afectivo de los niños con ambos padres es similar, estos han demostrado madurez personal y capacidad para separar el plano de pareja de sus roles como padres". Además, se puede leer que "la capacidad parental de la progenitora Doña Inmaculada, es suficiente para el cuidado de sus hijos menores, tal como viene realizando en la actualidad y que la a capacidad parental del progenitor Don Oscar, es suficiente para el cuidado de sus hijos menores, cumpliendo con el régimen de visitas establecido, vivienda y pensión alimenticia". Ambos estarían capacitados para ocuparse de sus hijos teniendo estos el mismo afecto hacia ambos progenitores y aparentemente, su estilo educativo sería similar, ni excesivamente punitivo ni sobreprotector. Todos estos aspectos son sin duda positivos y puntos importantes a favor de la custodia compartida.

El informe, a continuación recomienda, a modo de deseo y como lo que sería aconsejable, que "con la finalidad de evitar situaciones conflictivas futuras que perjudiquen el estado emocional y su percepción sobre sus progenitores, es necesario que tanto el padre, la madre, como ambos contextos socio familiares, eviten actuaciones y comentarios prejuiciosos sobre ella otro/a progenitor/a, en presencia del menor, procurando una comunicación fluida y concreta sobre todos los aspectos relacionados con la vida diaria de los menores y sus hábitos (escolares, personales, sanitarios y actividades de ocio). Más que una conclusión es una recomendación o un deseo de lo que sería aconsejable sobre el modo de relacionarse los padres y el interés de los menores, pero que resulta irrelevante de cara a valorar si procede la custodia compartida.

Seguidamente, el informe recomienda que "la situación actual se modifique Custodia Compartida a favor de ambos progenitores". En cuanto a los factores a tener en cuenta para recomendar la custodia compartida, se exponen a continuación y serían:

"- El cumplimiento de visitas por parte de los padres.

- Cumplimiento de obligaciones económicas en relación a los gastos de los hijos.

- Vinculo paterno y materno de los hijos.

- Proximidad de la vivienda.

- Disponibilidad de cuidar de los hijos durante la convivencia-Es por todo ello, que, desde un punto de vista psicológico, se aconseja que, y en beneficio de los menores, tiempo compartido ambos progenitores formen parte activa de la distribución, ejerciendo la parentalidad por igual, en las siguientes formas".

Se trata de criterios genéricos a favor de la custodia compartida que la jurisprudencia de la Sala I ha destacado, pero no consiste en establecer en todo caso este régimen, aunque sea el más aconsejable y deseable sino en valorar todas las circunstancias y alcanzar el convencimiento de que es más beneficioso para los menores.

En este sentido se echa en falta que el informe, al margen de consideraciones genéricas y de avalar la capacidad y cualidades de ambos progenitores, no entra a analizar las circunstancias concretas ni profundiza en la relación entre ambos progenitores y las dificultades que presenta.

Termina el informe recomendando a ambos progenitores poder comunicarse a través de terceros, a fin de poder llegar a acuerdos pertinentes en todo lo concerniente a los menores y que la familia debe de recibir orientación y apoyo con la finalidad de conseguir la autonomía necesaria en el ejercicio de la coparentalidad de manera autónoma. Con estas recomendaciones se viene a confirmar la dificultar de comunicación entre los progenitores y la necesidad de colaboración de instituciones como el punto de encuentro, para poder materializar el régimen de visitas. No en vano la sentencia recoge que "entendemos que la intervención del Punto Neutro Familiar es necesaria, tal y como aconseja el Ministerio Fiscal, teniendo presente que los progenitores, presentan enormes diferencias y desencuentros y, sobre todo, una alta conflictividad entre sí, lo cual puede perjudicar el desarrollo de este régimen de guarda en perjuicio del interés superior de sus propios hijos. Así, consideramos que con la asistencia de este recurso no habrá inconveniente alguno para que tales intercambios semanales de los menores se produzcan sin contacto entre sí o con la asistencia de personas de su mutua confianza y que nada impedirá que los padres puedan comunicarse entre sí, aunque sea a los solos efectos de resolver las cuestiones relativas a los menores que puedan surgir eventualmente en el futuro, en su caso". La intervención del punto de encuentro para mediar e evitar el contacto entre los progenitores evidencia la dificultad en origen del régimen de custodia compartida, haciendo referencia la sentencia a que "los progenitores, presentan enormes diferencias y desencuentros y, sobre todo, una alta conflictividad entre sí, lo cual puede perjudicar el desarrollo de este régimen de guarda en perjuicio del interés superior de sus propios hijos". El régimen nace ya herido cuando se reconoce el desencuentro entre los progenitores y la gran conflictividad precisa de la intervención del punto de encuentro y de una previsión de buena voluntad por su parte, a la hora de tomar decisiones en interés de los menores.

Debemos decir que, a la hora de adoptar una decisión, no puede resultar relevante que el padre hubiera sido condenado en el año 2.020 por un delito leve de injurias y vejaciones sobre la madre, siendo un delito de escasa entidad y habiendo ya transcurrido cinco años desde la condena sin que consten posteriores denuncias o nuevas condenas. Podemos citar en este sentido la sentencia de la Sala I 228/2.022, de 28 de marzo, citada por la sentencia 1.645/23 de 27 de noviembre, que en supuesto de condena por delito leve de vejaciones en una ejecutoria ya cancelada, aunque el artículo 92.7 del Código Civil establece que no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge, al ser cancelable el antecedente penal no se puede tener en cuenta a estos efectos, valorando además que la otra parte no se opone al establecimiento de un amplio régimen de visitas, de modo que la existencia de manifestaciones de violencia de género no tienen que impedir, en todo caso, la fijación de una custodia compartida (S.T.S. sentencias 350/2.016, de 26 de mayo, 23/2.017, de 17 de enero, 175/2.021, de 29 de marzo o 372/2.021, de 31 de mayo, entre otras).

QUINTO.-Procede analizar las circunstancias concretas de ambos progenitores y determinar que régimen sería el más beneficioso para los mismos, valorando las circunstancias en concreto y no en abstracto pues no se trata de determinar que régimen seria hipotéticamente más favorable sino de saber cuál es el más beneficioso para los menores.

No cabe dudar de la situación de gran conflictividad entre ambos progenitores, lo que ha llevado a que el proceso se divorcio se prolongue durante casi cinco años hasta el dictado de la sentencia en primera instancia. En virtud de auto de medidas provisionales de 20 de marzo de 2.020 se acordó atribuir a la madre la guarda y custodia sobre los menores, de modo que durante cinco años los menores han vivido con la madre con un amplio régimen de visitas, de modo que, si se adopta un régimen de custodia compartida, se está dando lugar a la una gran alteración en la vida de los menores que debe estar completamente justificada. El transcurso del tiempo y la adaptación de los menores a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( S.T.S. 404/2.022, de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia 182/2.018, de 4 de abril, no resulta admisible "petrificar" la situación de los menores "sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2.015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2.015, de 17 de noviembre". La Sala I en las sentencias 9/2.016, de 28 de enero, 166/2.016, de 17 de marzo, 433/2.016, de 27 de junio y 175/2.021 y de 29 de marzo ha expresado que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", pero como se dice en la sentencia 124/2.019, de 26 de febrero, puede acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido

El hecho de que en su día se adoptara un régimen de custodia exclusiva no puede evitar que, con el transcurso del tiempo, se pueda modificar el mismo estableciendo una custodia compartida, pero si requiere un análisis minucioso de las circunstancias y actuar con prudencia. En el caso que nos ocupa debemos tener en cuenta la edad de los dos menores, uno a punto de cumplir 9 años y el otro de 7 años, que toda su vida han vivido con su madre y desde 2.019, cuando contaban con apenas 3 y un año de vida, han vivido bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre.

Igualmente, debemos dejar constancia de que los menores no han sido escuchados durante el proceso, sino que sólo la perito habría podido entrevistarse con ellos, no habiéndolo solicitado ninguna de las partes ni se ha acordado de oficio como contempla el artículo 92.6, posiblemente al valorarse que, atendiendo a su edad, carecen de suficiente juicio, de modo que no conocemos lo que piensan ni lo que prefieren.

En el interrogatorio de Donn Oscar el mismo manifiesta que solamente tiene contacto con la madre de los menores por whatsapp y que cuando va a recogerlos o a llevarlos permanece esperando a que entren en la vivienda un poco alejado del portal.

En cuanto a sus medios de vida, afirma que recibe unos 1.800 euros mensuales, negado recibir prestación social alguna y en lo relativo a su horario de trabajo, dice que en la actualidad puede adaptarlo a sus necesidades para atender a los menores. En cambio, dice que la madre trabaja de 7 a 3 mientras que los menores van al colegio de 8 a 2, por lo que ella no podría llevarlos ni recogerlos.

En lo relativo a la ayuda que pudiera recibir de sus familiares, manifiesta que vive con su madre en el que era el domicilio en el que, durante la convivencia, vivió toda la familia incluida Doña Inmaculada y que además de la ayuda de su madre, cuenta con cuatro hermanos y los correspondientes cuñados, sobrinos, etc. Además, tiene pareja que vive en DIRECCION000, por problemas derivados del embarazo, con el hijo que han tenido en común.

Al ser preguntado acerca del vehículo que conduce, afirma que es de su madre.

En lo que se refiere al colegio de sus hijos, dice que conoce a todos los tutores y que las notas de sus hijos son buenas, aunque últimamente, el mayor ha bajado sus calificaciones en algunas asignaturas de sobresaliente a notable.

Cada uno de los progenitores ha apuntado a sus hijos a la actividad extraescolar que ha tenido por conveniente. Explica que la madre los apuntó a inglés y a baloncesto y él a natación y cada uno asume el coste de las correspondientes actividades.

Reconoce discrepancias en algunos aspectos con Doña Inmaculada, como en el tipo de alimentación, el peluquero, forma de vestir o la vacunación, pero niega una discrepancia generalizada.

En definitiva, reprocha a la madre que no puedan consensuar las actividades.

En el caso de Doña Inmaculada, explica que es técnico superior infantil y que trabaja en el mismo colegio de los menores, en concreto en el aula de conciliación, llevando y recogiendo a los niños en el colegio y habiendo adaptado su horario de acuerdo con sus compañeros.

Sus ingresos ascienden, según manifiesta, a 1.235 euros y considera que con los 400 euros de pensión que se habían fijado en las medidas provisionales, es suficiente.

Cuenta con la ayuda de sus hermanos, su padre, tíos y primos para ayudarle con los niños. En cuanto a Don Oscar, sabe que vive en casa de su madre, pero según le han contado sus hijos, duerme en el salón cuando están con él sus hijos y utilizan su dormitorio. Reconoce que los dos domicilios, en suyo y el que vive Don Oscar, se encuentran muy próximos. Afirma que es la abuela la que los recoge y los lleva durante el régimen de visitas.

Defiende que le comunica puntualmente al padre de sus hijos todas las novedades del colegio, pero el no esta interesado.

Atribuye a Don Oscar la responsabilidad de que no puedan ponerse de acuerdo en nada, poniéndole pegas a todo, adoptando siempre una posición contraria a lo que ella defiende. Es el caso de las actividades extraescolares, vacunas o el psicólogo.

En lo que se refiere a los testigos, han declarado Doña Virtudes, tutora del menor Fermín en primero y segundo de primaria y Doña Gregoria, la tutora en el curso pasado. Ambas confirman que no conocen al padre y que nunca ha ido a tutoría siendo la madre la que se interesa por los menores y les pide y acude siempre a tutoría y se interesa por ellos.

Finalmente, la perito Doña Macarena ratifica su informe pericial psicológico y confirma que ambos progenitores están capacitados para ejercer la patria potestad, siendo similar su forma de ejercerla y que lo más beneficioso para los menores sería la custodia compartida. Añade que, si no pueden tener una buena comunicación, debería mediar un tercero o el punto de encuentro familiar.

Al ser pregunta por la defensa de Doña Inmaculada, dice que se entrevistó con la misma y le hizo un test, no habiendo hablado con más personas de su entorno, habiendo leído los informes que constan en los autos y que le fueron facilitados.

La perito declara que dio por bueno lo que le contó Don Oscar de que cumplía el régimen de visitas, no realizando comprobación alguna, pero sin embargo no hizo constar que la madre le contó que mandaba otra persona a recoger a los menores al no considerarlo relevante.

Igualmente, da por buena la versión del padre de que está al tanto de los estudios de sus hijos.

Reconoce que Fermín tiene la percepción de que la madre es más estricta que su padre. Reconoce que la entrevista con este menor fue muy breve, unos cinco minutos y que también habló con su hermano, pero es un niño muy pequeño y no iba a entender las preguntas.

Al ser preguntada acerca de si los padres se coordinan a la hora de adoptar decisiones relativas a los menores, dice que supone que sí, pero que no tienen relación ninguna y que se comunican por vía whatsapp.

Termina confirmando que, según los test, Don Oscar tendría mas capacidad para resolver los problemas. En cuanto a la flexibilidad, valora a Doña Inmaculada con un uno y a Don Oscar con un siete.

SEXTO.-La prueba practicada, en su conjunto, partiendo de que el régimen de custodia más conveniente, en abstracto, sería el de custodia compartida, pone de manifiesto que los dos progenitores está capacitados para ejercer su función y que no existen inconvenientes que lo impidan. Los problemas de salud que sufren como los que pudieran parecer otros familiares, son de carácter físico y no impiden que puedan ocuparse de los menores.

Ambos cuentan con viviendas adecuadas para los mismos y además, con el apoyo de familiares para ejercer su función, estando las respectivas viviendas situadas a escasa distancia entre sí, lo que favorece la comunicación.

Lo que ocurre, recordando que debe de primar sobre todo el interés de los menores, es que no existe buena relación entre ambos progenitores y lo que es peor, como reconoce la propia perito al finalizar su declaración en el juicio, se encuentran en un conflicto y deben de superarlo, existiendo una nula comunicación entre ambos.

El propio informe pericial recomienda, para evitar situaciones conflictivas que perjudiquen el estado emocional de los menores, que eviten actuaciones y comentarios prejuiciosos sobre el otro progenitor en presencia del menor, "procurando una comunicación fluida y concreta sobre todos los aspectos relacionados con la vida diaria de los menores y sus hábitos" (escolares, personales, sanitarios y actividades de ocio). Esa comunicación fluida no se da en modo alguno, de forma que en este momento, no se daría esta condición necesaria para la custodia compartida, comunicación que es más un deseo que una realidad de cara al futuro.

La sentencia de la Sala I 318/20 de 17 de junio recuerda "que la sentencia de 30 de octubre de 2.014, a que hace mención la de 17 de julio de 2.015, afirma que "esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Como se puede leer por ejemplo en la sentencia de la Sala I número 1.231/24 de 3 de octubre, en doctrina y en circunstancias plenamente aplicables al presente caso, "no estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2.024 de 10 de julio "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra.

El establecimiento de un régimen de custodia compartido exige una estrecha colaboración y cooperación entre los progenitores que permita los menores sentirse cómodos, lo que es incompatible con una situación como la presente en que cada uno de ellos actúa de modo independiente y por su cuenta y en el que existen conflictos y una patente falta de comunicación entre ellos.

La comunicación es nula entre ambos hasta el punto de que cada uno ha apuntado a los menores en actividades diferentes, baloncesto e ingles la madre y natación el padre, desconociendo lo relativo a las actividades que no le incumben.

El desencuentro es total, hasta el punto de que sólo se comunican por whatsapp y no existe una comunicación fluida. El propio Don Oscar ha reconocido diferencias radicales en alimentación, vestido de los menores, peluquero o vacunación de los niños, poniéndose de manifiesto dos formas de educar a los niños y de entender su vida. La discrepancia llegó hasta el punto de que se tuvo que recurrir a la justicia en una ocasión cuando en el año 2.022 los padres fueron incapaces de decidir si el hijo mayor debía de ser tratado por un logopeda en un centro público o privado.

También debemos destacar el auto de 16 de agosto de 2.023 en el que el Juzgado debió decidir sobre varias cuestiones relativas a los menores ante la incapacidad de los padres de ponerse de acuerdo.

Las diferencias de criterio entre ambos progenitores no son puntuales o anecdóticas sino algo usual y cotidiano, con una forma de educación más rígida en el caso de Doña Inmaculada y más permisiva en el de Don Oscar, de modo que se prevén continuos conflictos e incidentes y una falta de criterio común, en perjuicio de los menores y su estabilidad y tranquilidad.

Resulta incompatible con la custodia compartida que como recomienda la perito y se recoge en la sentencia, se establezca un régimen de custodia compartida con la supervisión y asistencia del Punto de Encuentro Familiar. Cuando el centro tiene que intervenir a modo de árbitro y "tutelar" a los padres al no existir comunicación sino continuos desacuerdos y conflictos, la custodia compartida no es viable.

Consideramos que la decisión de instaurar un régimen de custodia compartida en estas circunstancias no evalúa correctamente el riesgo que supone para los menores la incapacidad de sus progenitores para alcanzar acuerdos mínimos sobre las cuestiones que les afectan, haciendo inviable dicho sistema de custodia, lo que no cabe arreglar mediante la participación del Punto de Encuentro, sino que este debe ser un recurso previo para que los menores los progenitores aborden y superen, la actual falta de entendimiento y comunicación, pudiendo alcanzar acuerdos, momento en el que podrá adoptarse otra decisión.

Actualmente rige un régimen de visitas muy amplio que incluso podrá ampliarse en el futuro, pero no parece que sea aconsejable para los menores un cambio tan brusco exponiéndoles a verse afectados por los conflictos entre los padres, su discrepancia sistemática y su falta de comunicación, lo que pudiera afectar a su estabilidad emocional.

Por otra parte, la denegación de la custodia compartida no tiene porqué suponer una merma de la relación afectiva y vinculación de los menores con su padre, rigiendo un sistema de contactos amplio, que se va a mantener.

En consecuencia y por todo lo expuesto, procede, estimar recurso en el sentido de dejar sin efecto el régimen de custodia compartida y en su lugar, procede atribuir a la madre, Doña Inmaculada, la guarda y custodia de los dos hijos menores, Fermín y Jesús Luis, siendo la patria potestad compartida.

SÉPTIMO.En cuanto al resto de las medidas, debemos basarnos en las recogidas en los autos de 20 de marzo de 2.020 y 16 de agosto de 2.023 y las recogidas en la propia sentencia recurrida en tanto no sean incompatibles con la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre.

En lo que se refiere al régimen de visitas, se debe mantener lo establecido en el auto de 16 de agosto de 2.023 en el sentido de que el padre podrá tener en su compañía a los menores fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas y todos los martes y jueves de 18:00 horas hasta las 20:00 horas.

En los periodos vacacionales, se acepta el régimen establecido en la sentencia de primera instancia de modo que en los períodos vacacionales (verano, navidad y semana santa) se repartirán por partes iguales, en la forma que los padres acuerden y, en defecto de acuerdo, por períodos equivalentes que elegirá el padre los años pares y la madre los años impares. No obstante, el padre tendrá consigo a los menores durante un día antes de las festividades musulmanas y dos días después de las mismas y la madre tendrá consigo a los menores la primera semana de las vacaciones de Navidad para celebrar con ella las festividades cristianas de Nochebuena y Navidad.

En lo relativo al período de Semana Santa, en caso de que los padres no alcanzaren un acuerdo en otro sentido, el día de inicio de dicho período vacacional será el de inicio de las vacaciones escolares, recogiendo el progenitor que le corresponda el primer período de disfrute al menor a la salida del centro y el segundo período de disfrute de dichas vacaciones se iniciará en la mitad de la duración del mismo, a las 14:00 horas, debiendo recogerse al menor en el domicilio del progenitor que lo hubiera tenido en su compañía el primer período de disfrute.

El día de cumpleaños de cada uno de los menores y el día de Reyes ambos progenitores gozarán del derecho a tenerlos en su compañía por mitad en la forma que los padres acuerden y, en defecto de acuerdo, el padre desde las 10:00 horas hasta las 14:00 horas y la madre desde las 14:00 horas hasta las 20:00 horas, los años pares y a la inversa, los años impares.

En todo caso, ambos progenitores deberán asegurar que el otro progenitor que no se encuentra disfrutando de la compañía de los menores pueda comunicarse libremente con ellos, respetando siempre el período de descanso, las necesidades académicas y las actividades extraescolares de los menores.

En lo que se refiere a la pensión de alimentos, a favor de los dos hijos de la pareja, se fija en el auto de medidas provisionales en la suma de 400 euros a cargo del padre, 200 euros para cada hijo, lo que se debe mantener. El criterio legal general ( artículo 146 del Código Civil) es que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite una amplia discrecionalidad judicial. El principio de proporcionalidad impone tener en cuenta dos variables; en primer lugar, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta su educación en todos sus aspectos, incluido el comedor y los causados al comienzo del curso escolar ( S.T.S. de 21 de septiembre de 2.016), las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc...o en su caso alojamiento, y gastos de sustento cotidianos, tales como los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social y en segundo lugar, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( S.T.S. 28 de marzo 2.014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas o patrimonio.

A la hora de fijar el importe de la pensión, nos encontramos con que la madre tiene unos ingresos de unos 1.235 euros mensuales aproximadamente mientras que el padre tiene ingresos por importe de 1.800 euros mensuales, de modo que la pensión por importe de 400 euros, con las actualizaciones que haya podido experimentar desde el auto de medidas provisionales, se entiende adecuada, cantidad que se incrementará conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.).

En lo que se refiere a los gastos extraordinarios, se mantiene lo acordado en la sentencia recurrida en el sentido de que los mismos se distribuirán en un porcentaje de 50% entre los padres.

Se consideran gastos extraordinarios necesarios, con carácter general y sin necesidad de declaración judicial previa como tal, los odontológicos y tratamiento bucodentales, incluidas las ortodoncias, prótesis, logopeda, psicólogo fisioterapia y rehabilitación con prescripción facultativa, óptica, todo ello en lo no cubierto por la Seguridad Social o seguro médico privado; las clases de apoyo escolar por deficiente rendimiento académico, teniendo tal carácter los de educación (matrículas o inscripciones), transporte, comedor, libros, actividades extraescolares, excursiones, cursos de verano o campamentos, etcétera.

En caso de que algún progenitor pudiese optar a petición de beca y/o de ayuda económica alguna respecto de sus hijos, deberá solicitarla y, en caso de concesión, dicha cantidad se restará, en el año de su abono, al concepto por el que se otorga, correspondiendo abonar a cada uno de los padres el 50% del resto.

Se entiende por gastos extraordinarios de educación todos los que se generen en orden a la educación de los hijos y que no tengan la cobertura pública y, en consecuencia, no sean gratuitos.

Al final de cada mes, cada progenitor presentará al otro las facturas correspondientes, tanto a los gastos sanitarios como de educación, para que sean abonados al 50%.

El pago de un gasto extraordinario no necesario de los menores deberá ser consensuado entre los padres previamente y, a falta de acuerdo, este último se sufragará exclusivamente y en su totalidad por aquel progenitor que desee que el menor incurra en tal gasto.

Igualmente, se mantiene la no imposición de costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

OCTAVO.-La peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos y la índole de la cuestión suscitada, debe llevar a no imponer las costas procesales de la presente apelación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la madre de los menores contra la sentencia dictada en la presente causa, cuestiona el pronunciamiento principal de la misma que no es otro que el establecimiento de un régimen de custodia compartida a favor de ambos progenitores sobre los dos hijos de la pareja, de 7 y 5 años de edad, modificando lo establecido en las medidas provisionales en auto de 20 de marzo de 2.020, que atribuyó a la madre la guarda y custodia sobre los menores.

El recurso destaca que debe primar el interés de los menores, que la relación entre ambos progenitores no es la adecuada lo que impide la necesaria coordinación, viniendo a decir que el padre, Don Oscar, no se habría ocupado de los niños. El recurso cuestiona el informe pericial psicológico de la perito Doña Macarena al que tacha de carente de rigor, solicitando, en definitiva, que se le atribuya la guarda y custodia sobre los menores con las medidas que concreta en el escrito de recurso.

La representación de Don Oscar se opone al recurso alegando que el régimen de custodia compartida es el idóneo y el más beneficioso para los menores El apelado alega que no existe riesgo para los menores con el régimen establecido, que el informe psicosocial aportado es válido y sólido, que le padre es idóneo para el cuidado de los menores, rechazando que se puedan incorporar nuevos elemento de prueba ni introducir nuevas peticiones, terminando con el suplico de que se desestime el recurso interpuesto.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando su desestimación manteniendo la custodia compartida.

La sentencia analiza el régimen de guarda y custodia en su fundamento de derecho segundo. En el mismo destaca acertadamente que con arreglo a la doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo debe primar en todo momento a la hora de adoptar una decisión el interés del menor siendo el régimen de custodia compartida el sistema más deseable. La sentencia de un modo pormenorizado y minucioso expone que las malas relaciones entre los progenitores no pueden ser un obstáculo a la custodia compartida cuando las mismas no resultan contrarias al interés del menor, destacando que la condena en 2.020 por delito leve de vejaciones tampoco resulta decisiva y que ambos progenitores son aptos para ostentar la guarda y custodia, aunque la madre, Doña Inmaculada, presta más dedicación a los niños

La sentencia destaca el informe de perito señora Macarena como elemento decisivo de cara a adoptar el régimen de custodia compartida con intervención, eso sí, del punto de encuentro.

Con carácter previo antes se entrar a analizar las cuestiones suscitadas debemos hacer referencia a la petición de que se admitan los mensajes de whatsapp que se aportan transcritos como prueba con el recurso y que son posteriores a la sentencia, petición que se formula al amparo de lo previsto en el artículo 270 de la L.E.C. mediante otrosí. Dicha petición ya ha sido resuelta previamente mediante auto dictado por este Tribunal, por lo que, simplemente, debemos recordar que el artículo 460.2.3º de la L.E.C. permite a la parte solicitar la práctica de prueba en segunda instancia, cuando "se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad". Reiterar que la prueba solicitada no se encuentra en estas circunstancias en tanto los mensajes de whatsapp aportados en modo alguno resultan relevantes para dilucidar las cuestiones objeto de recurso ni resultan pertinentes ni útiles para resolver, por lo que no deben ser admitidas.

SEGUNDO.-La sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo 981/2.024, de 10 de julio que cita la 1.231/2.024 de 3 de octubre, recoge la doctrina de la Sala acerca de la custodia compartida, diciendo que: "En la sentencia 981/2.024, de 10 de julio, dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:

Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2.014, 2 de julio, 393/2.017, de 21 de junio, 311/2.020, de 16 de junio, 559/2.020, de 26 de octubre, 175/2.021, de 29 de marzo y 404/2.022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2.016, de 27 de junio, 526/2.016, de 12 de septiembre, 545/2.016, de 16 de septiembre, 413/2.017, de 27 de junio, 442/2017, de 13 de julio, 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2.021, 29 de marzo, 870/2021, de 20 de diciembre, 238/2022, de 28 de marzo y 404/2.022, de 18 de mayo, entre otras).

"Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

"En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

"Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( S.T.C. 178/2.020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2.021, de 19 de abril, FJ 2).

"De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2.023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2.015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la S.T.S. 720/2.022, de 2 de noviembre:

"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( S.T.S. 13 de febrero 2.015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

"Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2.016, 12 de abril, 369/2016, de 3 de junio, 545/2.016, de 16 de septiembre, 559/2.016, de 21 de septiembre, 116/2.017, de 22 de febrero, 311/2.020, de 16 de junio, 175/2.021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio, entre otras muchas).".

Y en la sentencia que cita la fiscal, la 545/2.022, de 7 de julio, dijimos sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre, 559/2.016, de 21 de septiembre ; 23/2.017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2.016, de 27 de junio y 175/2.021, de 29 de marzo).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2.020, de 17 de junio.

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2.014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2.015, rc. 1712/2.014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( S.T.S. de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2.013).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2.016, de 27 de junio, y 409/2.015, de 17 de julio".

"En el mismo sentido, las sentencias 242/2.018, de 24 de abril y 175/2.021, de 29 de marzo".

La doctrina del Tribunal Supremo, con arreglo a lo expuesto, considera, en abstracto que el régimen más adecuado para el interés y beneficio de los niños es el de custodia compartida, que favorece una mayor relación de ambos progenitores con los menores, manteniendo los vínculos paternofiliales y facilitando que ambos progenitores se hagan cargo y se responsabilicen del cuidado y educación de los niños. Sin embargo, no siempre deberá establecer este régimen debiendo valorarse la totalidad de las circunstancias concurrentes y siendo descartado cuando se acredite que perjudica la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños. No cabe realizar un juicio en abstracto, sino que debe individualizarse la situación y circunstancias de los menores y los progenitores, teniendo en cuenta que el interés del menor y su protección es el interés supremo y se sitúa por encima de cualquier otro valor y el propio interés de los padres.

La jurisprudencia facilita una serie de criterios a tener en cuenta, pudiendo citar, por ejemplo, la práctica anterior antes de la ruptura, los deseos de los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes respecto a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales o el contenido de los informes.

La custodia compartida es desaconsejable cuando las diferencias entre los progenitores excedan de una simple mala relación, cuando no exista dialogo, no haya respeto entre ellos y en definitiva, cuando las diferencias entre los progenitores afecten a los menores causándoles perjuicios, de modo que sea inviable el ejercicio fluido por ambos progenitores de la patria potestad.

TERCERO.-Con arreglo a estas conclusiones y criterios a valorar, no podemos compartir el criterio del Juez de Instancia a la hora de inclinarse por la guarda y custodia compartida. Lo primero que llama la atención es que nos encontramos ante un procedimiento de divorcio que, por diversas vicisitudes procesales, se ha prolongado durante cinco años y medio desde la presentación de la demanda y hasta el dictado de sentencia en primera instancia. Durante todo este tiempo han regido las medidas provisionales aprobadas mediante auto de 20 de marzo de 2.020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Melilla, que atribuyó a la madre la guarda y custodia sobre los dos hijos de la pareja, en ese momento de 3 y un año de edad. El auto tenía en cuenta la corta edad de los menores y que había sido la madre la que se venía dedicando al cuidado de los mismos, sin olvidar ciertas dolencias en el padre. Con la custodia compartida se cambia completamente el régimen que venía rigiendo desde el momento de la ruptura en septiembre de 2.019 cuando la madre y los menores se fueron del domicilio familiar en el que quedó el padre, encargándose ella del cuidado de los niños, estableciéndose un amplio régimen de visitas a favor del padre consistente en todos los martes y jueves de 18:00 horas a 20:00 horas , y fines de semana alternos, los sábados y domingos de 11:00 horas a 20:00 horas (sin pernocta). Este régimen se amplió mediante auto de 16 de agosto de 2.023 estableciéndose un régimen de fines de semana alternos y visitas martes y jueves.

No cabe duda de que el cambio de régimen pasando a una custodia compartida cuando los menores habían vivido con la madre desde 2.019 requiere un examen minucioso de las circunstancias y un razonamiento muy exhaustivo de las razones por las que ese cambio muy importante, es lo más beneficioso para los menores.

El principal elemento que lleva al Juez de Instancia a adoptar esa decisión inclinándose por la custodia compartida es el informe pericial psicológico elaborado por la psicóloga Doña Macarena obrante en el acontecimiento 736 del expediente digital. El citado informe, elaborado por orden del Juzgado a instancia de ambas partes, verdadero sustento de la custodia compartida acordada ha sido criticado con dureza por la apelante que lo tacha de falta de rigor, acusándolo de dar por bueno lo manifestado por el padre, no valorando su discapacidad y sin analizar con sosiego empleando el tiempo necesario, el entorno familiar y las circunstancias.

En este punto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha reiterado (sentencias de 7 de marzo y 27 de septiembre de 2.017) que el informe psicosocial que prevé el artículo 92 del Código Civil no será requisito, pero sí es conveniente en estos casos, debe tener la finalidad de "que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir", lo que, coincidiendo con lo dispuesto en el referido artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una constante jurisprudencia ha determinado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el Juzgador según su prudencia arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 L.E.C.) . Por otra parte, el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por sí mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( S.T.C. 152/1.998, de 13 de julio). La S.T.S. de 6 de mayo de 2.009 dice que "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan".

El informe pericial psicosocial es conveniente y útil a la hora de resolver, pero no es un elemento imprescindible ni determinante, no estado vinculado el Juzgador por el contenido del mismo, que debe ser objeto de valoración junto a las demás pruebas, con arreglo a las reglas de la sana crítica, debiendo resolverse lo que proceda respecto a la guarda y custodia valorando la pericial y el resto de los elementos de los que se dispone, que se estiman suficientes para resolver, valorando las circunstancias personales y familiares, y sobre todo, como principal criterio a tener en cuenta, el principio de protección del interés del menor que rige como principal, en materia de guarda y custodia ( S.T.S. 614/2.009, de 28 septiembre, 623/2.009, de 8 octubre, 469/2,011, de 7 julio, 641/2.011, de 27 septiembre, 154/2012, de 9 marzo, 579/2.011, de 22 julio 578/2.011, de 21 julio 2.012).

CUARTO.-Entrando ya a analizar el citado informe psicosocial y el resto de elementos con los que se cuenta, nos encontramos ante informe denominado "sobre la idoneidad parental, así como, modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas más adecuado y beneficioso para los hijos menores, Fermín y Jesús Luis, de los "litigantes" con relación valorando sus circunstancias socioambientales en el momento actual, su adaptación psicológica, así como evaluar la capacidad parental de los progenitores para ejercer la crianza y la educación de los menores, su funcionamiento psicológico y sus capacidades funcionales para cubrir las necesidades actuales y futuras". Para la elaboración del informe se han realizado una serie de entrevistas con los progenitores y los menores y pruebas complementarias. Ningún reparo cabe hacer a la profesionalidad, experiencia, titulación ni a la metodología empleada por la perito judicialmente designada.

En el apartado de conclusiones, se dice que "la existencia del vínculo afectivo de los niños con ambos padres es similar, estos han demostrado madurez personal y capacidad para separar el plano de pareja de sus roles como padres". Además, se puede leer que "la capacidad parental de la progenitora Doña Inmaculada, es suficiente para el cuidado de sus hijos menores, tal como viene realizando en la actualidad y que la a capacidad parental del progenitor Don Oscar, es suficiente para el cuidado de sus hijos menores, cumpliendo con el régimen de visitas establecido, vivienda y pensión alimenticia". Ambos estarían capacitados para ocuparse de sus hijos teniendo estos el mismo afecto hacia ambos progenitores y aparentemente, su estilo educativo sería similar, ni excesivamente punitivo ni sobreprotector. Todos estos aspectos son sin duda positivos y puntos importantes a favor de la custodia compartida.

El informe, a continuación recomienda, a modo de deseo y como lo que sería aconsejable, que "con la finalidad de evitar situaciones conflictivas futuras que perjudiquen el estado emocional y su percepción sobre sus progenitores, es necesario que tanto el padre, la madre, como ambos contextos socio familiares, eviten actuaciones y comentarios prejuiciosos sobre ella otro/a progenitor/a, en presencia del menor, procurando una comunicación fluida y concreta sobre todos los aspectos relacionados con la vida diaria de los menores y sus hábitos (escolares, personales, sanitarios y actividades de ocio). Más que una conclusión es una recomendación o un deseo de lo que sería aconsejable sobre el modo de relacionarse los padres y el interés de los menores, pero que resulta irrelevante de cara a valorar si procede la custodia compartida.

Seguidamente, el informe recomienda que "la situación actual se modifique Custodia Compartida a favor de ambos progenitores". En cuanto a los factores a tener en cuenta para recomendar la custodia compartida, se exponen a continuación y serían:

"- El cumplimiento de visitas por parte de los padres.

- Cumplimiento de obligaciones económicas en relación a los gastos de los hijos.

- Vinculo paterno y materno de los hijos.

- Proximidad de la vivienda.

- Disponibilidad de cuidar de los hijos durante la convivencia-Es por todo ello, que, desde un punto de vista psicológico, se aconseja que, y en beneficio de los menores, tiempo compartido ambos progenitores formen parte activa de la distribución, ejerciendo la parentalidad por igual, en las siguientes formas".

Se trata de criterios genéricos a favor de la custodia compartida que la jurisprudencia de la Sala I ha destacado, pero no consiste en establecer en todo caso este régimen, aunque sea el más aconsejable y deseable sino en valorar todas las circunstancias y alcanzar el convencimiento de que es más beneficioso para los menores.

En este sentido se echa en falta que el informe, al margen de consideraciones genéricas y de avalar la capacidad y cualidades de ambos progenitores, no entra a analizar las circunstancias concretas ni profundiza en la relación entre ambos progenitores y las dificultades que presenta.

Termina el informe recomendando a ambos progenitores poder comunicarse a través de terceros, a fin de poder llegar a acuerdos pertinentes en todo lo concerniente a los menores y que la familia debe de recibir orientación y apoyo con la finalidad de conseguir la autonomía necesaria en el ejercicio de la coparentalidad de manera autónoma. Con estas recomendaciones se viene a confirmar la dificultar de comunicación entre los progenitores y la necesidad de colaboración de instituciones como el punto de encuentro, para poder materializar el régimen de visitas. No en vano la sentencia recoge que "entendemos que la intervención del Punto Neutro Familiar es necesaria, tal y como aconseja el Ministerio Fiscal, teniendo presente que los progenitores, presentan enormes diferencias y desencuentros y, sobre todo, una alta conflictividad entre sí, lo cual puede perjudicar el desarrollo de este régimen de guarda en perjuicio del interés superior de sus propios hijos. Así, consideramos que con la asistencia de este recurso no habrá inconveniente alguno para que tales intercambios semanales de los menores se produzcan sin contacto entre sí o con la asistencia de personas de su mutua confianza y que nada impedirá que los padres puedan comunicarse entre sí, aunque sea a los solos efectos de resolver las cuestiones relativas a los menores que puedan surgir eventualmente en el futuro, en su caso". La intervención del punto de encuentro para mediar e evitar el contacto entre los progenitores evidencia la dificultad en origen del régimen de custodia compartida, haciendo referencia la sentencia a que "los progenitores, presentan enormes diferencias y desencuentros y, sobre todo, una alta conflictividad entre sí, lo cual puede perjudicar el desarrollo de este régimen de guarda en perjuicio del interés superior de sus propios hijos". El régimen nace ya herido cuando se reconoce el desencuentro entre los progenitores y la gran conflictividad precisa de la intervención del punto de encuentro y de una previsión de buena voluntad por su parte, a la hora de tomar decisiones en interés de los menores.

Debemos decir que, a la hora de adoptar una decisión, no puede resultar relevante que el padre hubiera sido condenado en el año 2.020 por un delito leve de injurias y vejaciones sobre la madre, siendo un delito de escasa entidad y habiendo ya transcurrido cinco años desde la condena sin que consten posteriores denuncias o nuevas condenas. Podemos citar en este sentido la sentencia de la Sala I 228/2.022, de 28 de marzo, citada por la sentencia 1.645/23 de 27 de noviembre, que en supuesto de condena por delito leve de vejaciones en una ejecutoria ya cancelada, aunque el artículo 92.7 del Código Civil establece que no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge, al ser cancelable el antecedente penal no se puede tener en cuenta a estos efectos, valorando además que la otra parte no se opone al establecimiento de un amplio régimen de visitas, de modo que la existencia de manifestaciones de violencia de género no tienen que impedir, en todo caso, la fijación de una custodia compartida (S.T.S. sentencias 350/2.016, de 26 de mayo, 23/2.017, de 17 de enero, 175/2.021, de 29 de marzo o 372/2.021, de 31 de mayo, entre otras).

QUINTO.-Procede analizar las circunstancias concretas de ambos progenitores y determinar que régimen sería el más beneficioso para los mismos, valorando las circunstancias en concreto y no en abstracto pues no se trata de determinar que régimen seria hipotéticamente más favorable sino de saber cuál es el más beneficioso para los menores.

No cabe dudar de la situación de gran conflictividad entre ambos progenitores, lo que ha llevado a que el proceso se divorcio se prolongue durante casi cinco años hasta el dictado de la sentencia en primera instancia. En virtud de auto de medidas provisionales de 20 de marzo de 2.020 se acordó atribuir a la madre la guarda y custodia sobre los menores, de modo que durante cinco años los menores han vivido con la madre con un amplio régimen de visitas, de modo que, si se adopta un régimen de custodia compartida, se está dando lugar a la una gran alteración en la vida de los menores que debe estar completamente justificada. El transcurso del tiempo y la adaptación de los menores a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( S.T.S. 404/2.022, de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia 182/2.018, de 4 de abril, no resulta admisible "petrificar" la situación de los menores "sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2.015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2.015, de 17 de noviembre". La Sala I en las sentencias 9/2.016, de 28 de enero, 166/2.016, de 17 de marzo, 433/2.016, de 27 de junio y 175/2.021 y de 29 de marzo ha expresado que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", pero como se dice en la sentencia 124/2.019, de 26 de febrero, puede acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido

El hecho de que en su día se adoptara un régimen de custodia exclusiva no puede evitar que, con el transcurso del tiempo, se pueda modificar el mismo estableciendo una custodia compartida, pero si requiere un análisis minucioso de las circunstancias y actuar con prudencia. En el caso que nos ocupa debemos tener en cuenta la edad de los dos menores, uno a punto de cumplir 9 años y el otro de 7 años, que toda su vida han vivido con su madre y desde 2.019, cuando contaban con apenas 3 y un año de vida, han vivido bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre.

Igualmente, debemos dejar constancia de que los menores no han sido escuchados durante el proceso, sino que sólo la perito habría podido entrevistarse con ellos, no habiéndolo solicitado ninguna de las partes ni se ha acordado de oficio como contempla el artículo 92.6, posiblemente al valorarse que, atendiendo a su edad, carecen de suficiente juicio, de modo que no conocemos lo que piensan ni lo que prefieren.

En el interrogatorio de Donn Oscar el mismo manifiesta que solamente tiene contacto con la madre de los menores por whatsapp y que cuando va a recogerlos o a llevarlos permanece esperando a que entren en la vivienda un poco alejado del portal.

En cuanto a sus medios de vida, afirma que recibe unos 1.800 euros mensuales, negado recibir prestación social alguna y en lo relativo a su horario de trabajo, dice que en la actualidad puede adaptarlo a sus necesidades para atender a los menores. En cambio, dice que la madre trabaja de 7 a 3 mientras que los menores van al colegio de 8 a 2, por lo que ella no podría llevarlos ni recogerlos.

En lo relativo a la ayuda que pudiera recibir de sus familiares, manifiesta que vive con su madre en el que era el domicilio en el que, durante la convivencia, vivió toda la familia incluida Doña Inmaculada y que además de la ayuda de su madre, cuenta con cuatro hermanos y los correspondientes cuñados, sobrinos, etc. Además, tiene pareja que vive en DIRECCION000, por problemas derivados del embarazo, con el hijo que han tenido en común.

Al ser preguntado acerca del vehículo que conduce, afirma que es de su madre.

En lo que se refiere al colegio de sus hijos, dice que conoce a todos los tutores y que las notas de sus hijos son buenas, aunque últimamente, el mayor ha bajado sus calificaciones en algunas asignaturas de sobresaliente a notable.

Cada uno de los progenitores ha apuntado a sus hijos a la actividad extraescolar que ha tenido por conveniente. Explica que la madre los apuntó a inglés y a baloncesto y él a natación y cada uno asume el coste de las correspondientes actividades.

Reconoce discrepancias en algunos aspectos con Doña Inmaculada, como en el tipo de alimentación, el peluquero, forma de vestir o la vacunación, pero niega una discrepancia generalizada.

En definitiva, reprocha a la madre que no puedan consensuar las actividades.

En el caso de Doña Inmaculada, explica que es técnico superior infantil y que trabaja en el mismo colegio de los menores, en concreto en el aula de conciliación, llevando y recogiendo a los niños en el colegio y habiendo adaptado su horario de acuerdo con sus compañeros.

Sus ingresos ascienden, según manifiesta, a 1.235 euros y considera que con los 400 euros de pensión que se habían fijado en las medidas provisionales, es suficiente.

Cuenta con la ayuda de sus hermanos, su padre, tíos y primos para ayudarle con los niños. En cuanto a Don Oscar, sabe que vive en casa de su madre, pero según le han contado sus hijos, duerme en el salón cuando están con él sus hijos y utilizan su dormitorio. Reconoce que los dos domicilios, en suyo y el que vive Don Oscar, se encuentran muy próximos. Afirma que es la abuela la que los recoge y los lleva durante el régimen de visitas.

Defiende que le comunica puntualmente al padre de sus hijos todas las novedades del colegio, pero el no esta interesado.

Atribuye a Don Oscar la responsabilidad de que no puedan ponerse de acuerdo en nada, poniéndole pegas a todo, adoptando siempre una posición contraria a lo que ella defiende. Es el caso de las actividades extraescolares, vacunas o el psicólogo.

En lo que se refiere a los testigos, han declarado Doña Virtudes, tutora del menor Fermín en primero y segundo de primaria y Doña Gregoria, la tutora en el curso pasado. Ambas confirman que no conocen al padre y que nunca ha ido a tutoría siendo la madre la que se interesa por los menores y les pide y acude siempre a tutoría y se interesa por ellos.

Finalmente, la perito Doña Macarena ratifica su informe pericial psicológico y confirma que ambos progenitores están capacitados para ejercer la patria potestad, siendo similar su forma de ejercerla y que lo más beneficioso para los menores sería la custodia compartida. Añade que, si no pueden tener una buena comunicación, debería mediar un tercero o el punto de encuentro familiar.

Al ser pregunta por la defensa de Doña Inmaculada, dice que se entrevistó con la misma y le hizo un test, no habiendo hablado con más personas de su entorno, habiendo leído los informes que constan en los autos y que le fueron facilitados.

La perito declara que dio por bueno lo que le contó Don Oscar de que cumplía el régimen de visitas, no realizando comprobación alguna, pero sin embargo no hizo constar que la madre le contó que mandaba otra persona a recoger a los menores al no considerarlo relevante.

Igualmente, da por buena la versión del padre de que está al tanto de los estudios de sus hijos.

Reconoce que Fermín tiene la percepción de que la madre es más estricta que su padre. Reconoce que la entrevista con este menor fue muy breve, unos cinco minutos y que también habló con su hermano, pero es un niño muy pequeño y no iba a entender las preguntas.

Al ser preguntada acerca de si los padres se coordinan a la hora de adoptar decisiones relativas a los menores, dice que supone que sí, pero que no tienen relación ninguna y que se comunican por vía whatsapp.

Termina confirmando que, según los test, Don Oscar tendría mas capacidad para resolver los problemas. En cuanto a la flexibilidad, valora a Doña Inmaculada con un uno y a Don Oscar con un siete.

SEXTO.-La prueba practicada, en su conjunto, partiendo de que el régimen de custodia más conveniente, en abstracto, sería el de custodia compartida, pone de manifiesto que los dos progenitores está capacitados para ejercer su función y que no existen inconvenientes que lo impidan. Los problemas de salud que sufren como los que pudieran parecer otros familiares, son de carácter físico y no impiden que puedan ocuparse de los menores.

Ambos cuentan con viviendas adecuadas para los mismos y además, con el apoyo de familiares para ejercer su función, estando las respectivas viviendas situadas a escasa distancia entre sí, lo que favorece la comunicación.

Lo que ocurre, recordando que debe de primar sobre todo el interés de los menores, es que no existe buena relación entre ambos progenitores y lo que es peor, como reconoce la propia perito al finalizar su declaración en el juicio, se encuentran en un conflicto y deben de superarlo, existiendo una nula comunicación entre ambos.

El propio informe pericial recomienda, para evitar situaciones conflictivas que perjudiquen el estado emocional de los menores, que eviten actuaciones y comentarios prejuiciosos sobre el otro progenitor en presencia del menor, "procurando una comunicación fluida y concreta sobre todos los aspectos relacionados con la vida diaria de los menores y sus hábitos" (escolares, personales, sanitarios y actividades de ocio). Esa comunicación fluida no se da en modo alguno, de forma que en este momento, no se daría esta condición necesaria para la custodia compartida, comunicación que es más un deseo que una realidad de cara al futuro.

La sentencia de la Sala I 318/20 de 17 de junio recuerda "que la sentencia de 30 de octubre de 2.014, a que hace mención la de 17 de julio de 2.015, afirma que "esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Como se puede leer por ejemplo en la sentencia de la Sala I número 1.231/24 de 3 de octubre, en doctrina y en circunstancias plenamente aplicables al presente caso, "no estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2.024 de 10 de julio "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra.

El establecimiento de un régimen de custodia compartido exige una estrecha colaboración y cooperación entre los progenitores que permita los menores sentirse cómodos, lo que es incompatible con una situación como la presente en que cada uno de ellos actúa de modo independiente y por su cuenta y en el que existen conflictos y una patente falta de comunicación entre ellos.

La comunicación es nula entre ambos hasta el punto de que cada uno ha apuntado a los menores en actividades diferentes, baloncesto e ingles la madre y natación el padre, desconociendo lo relativo a las actividades que no le incumben.

El desencuentro es total, hasta el punto de que sólo se comunican por whatsapp y no existe una comunicación fluida. El propio Don Oscar ha reconocido diferencias radicales en alimentación, vestido de los menores, peluquero o vacunación de los niños, poniéndose de manifiesto dos formas de educar a los niños y de entender su vida. La discrepancia llegó hasta el punto de que se tuvo que recurrir a la justicia en una ocasión cuando en el año 2.022 los padres fueron incapaces de decidir si el hijo mayor debía de ser tratado por un logopeda en un centro público o privado.

También debemos destacar el auto de 16 de agosto de 2.023 en el que el Juzgado debió decidir sobre varias cuestiones relativas a los menores ante la incapacidad de los padres de ponerse de acuerdo.

Las diferencias de criterio entre ambos progenitores no son puntuales o anecdóticas sino algo usual y cotidiano, con una forma de educación más rígida en el caso de Doña Inmaculada y más permisiva en el de Don Oscar, de modo que se prevén continuos conflictos e incidentes y una falta de criterio común, en perjuicio de los menores y su estabilidad y tranquilidad.

Resulta incompatible con la custodia compartida que como recomienda la perito y se recoge en la sentencia, se establezca un régimen de custodia compartida con la supervisión y asistencia del Punto de Encuentro Familiar. Cuando el centro tiene que intervenir a modo de árbitro y "tutelar" a los padres al no existir comunicación sino continuos desacuerdos y conflictos, la custodia compartida no es viable.

Consideramos que la decisión de instaurar un régimen de custodia compartida en estas circunstancias no evalúa correctamente el riesgo que supone para los menores la incapacidad de sus progenitores para alcanzar acuerdos mínimos sobre las cuestiones que les afectan, haciendo inviable dicho sistema de custodia, lo que no cabe arreglar mediante la participación del Punto de Encuentro, sino que este debe ser un recurso previo para que los menores los progenitores aborden y superen, la actual falta de entendimiento y comunicación, pudiendo alcanzar acuerdos, momento en el que podrá adoptarse otra decisión.

Actualmente rige un régimen de visitas muy amplio que incluso podrá ampliarse en el futuro, pero no parece que sea aconsejable para los menores un cambio tan brusco exponiéndoles a verse afectados por los conflictos entre los padres, su discrepancia sistemática y su falta de comunicación, lo que pudiera afectar a su estabilidad emocional.

Por otra parte, la denegación de la custodia compartida no tiene porqué suponer una merma de la relación afectiva y vinculación de los menores con su padre, rigiendo un sistema de contactos amplio, que se va a mantener.

En consecuencia y por todo lo expuesto, procede, estimar recurso en el sentido de dejar sin efecto el régimen de custodia compartida y en su lugar, procede atribuir a la madre, Doña Inmaculada, la guarda y custodia de los dos hijos menores, Fermín y Jesús Luis, siendo la patria potestad compartida.

SÉPTIMO.En cuanto al resto de las medidas, debemos basarnos en las recogidas en los autos de 20 de marzo de 2.020 y 16 de agosto de 2.023 y las recogidas en la propia sentencia recurrida en tanto no sean incompatibles con la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre.

En lo que se refiere al régimen de visitas, se debe mantener lo establecido en el auto de 16 de agosto de 2.023 en el sentido de que el padre podrá tener en su compañía a los menores fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas y todos los martes y jueves de 18:00 horas hasta las 20:00 horas.

En los periodos vacacionales, se acepta el régimen establecido en la sentencia de primera instancia de modo que en los períodos vacacionales (verano, navidad y semana santa) se repartirán por partes iguales, en la forma que los padres acuerden y, en defecto de acuerdo, por períodos equivalentes que elegirá el padre los años pares y la madre los años impares. No obstante, el padre tendrá consigo a los menores durante un día antes de las festividades musulmanas y dos días después de las mismas y la madre tendrá consigo a los menores la primera semana de las vacaciones de Navidad para celebrar con ella las festividades cristianas de Nochebuena y Navidad.

En lo relativo al período de Semana Santa, en caso de que los padres no alcanzaren un acuerdo en otro sentido, el día de inicio de dicho período vacacional será el de inicio de las vacaciones escolares, recogiendo el progenitor que le corresponda el primer período de disfrute al menor a la salida del centro y el segundo período de disfrute de dichas vacaciones se iniciará en la mitad de la duración del mismo, a las 14:00 horas, debiendo recogerse al menor en el domicilio del progenitor que lo hubiera tenido en su compañía el primer período de disfrute.

El día de cumpleaños de cada uno de los menores y el día de Reyes ambos progenitores gozarán del derecho a tenerlos en su compañía por mitad en la forma que los padres acuerden y, en defecto de acuerdo, el padre desde las 10:00 horas hasta las 14:00 horas y la madre desde las 14:00 horas hasta las 20:00 horas, los años pares y a la inversa, los años impares.

En todo caso, ambos progenitores deberán asegurar que el otro progenitor que no se encuentra disfrutando de la compañía de los menores pueda comunicarse libremente con ellos, respetando siempre el período de descanso, las necesidades académicas y las actividades extraescolares de los menores.

En lo que se refiere a la pensión de alimentos, a favor de los dos hijos de la pareja, se fija en el auto de medidas provisionales en la suma de 400 euros a cargo del padre, 200 euros para cada hijo, lo que se debe mantener. El criterio legal general ( artículo 146 del Código Civil) es que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite una amplia discrecionalidad judicial. El principio de proporcionalidad impone tener en cuenta dos variables; en primer lugar, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta su educación en todos sus aspectos, incluido el comedor y los causados al comienzo del curso escolar ( S.T.S. de 21 de septiembre de 2.016), las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc...o en su caso alojamiento, y gastos de sustento cotidianos, tales como los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social y en segundo lugar, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( S.T.S. 28 de marzo 2.014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas o patrimonio.

A la hora de fijar el importe de la pensión, nos encontramos con que la madre tiene unos ingresos de unos 1.235 euros mensuales aproximadamente mientras que el padre tiene ingresos por importe de 1.800 euros mensuales, de modo que la pensión por importe de 400 euros, con las actualizaciones que haya podido experimentar desde el auto de medidas provisionales, se entiende adecuada, cantidad que se incrementará conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.).

En lo que se refiere a los gastos extraordinarios, se mantiene lo acordado en la sentencia recurrida en el sentido de que los mismos se distribuirán en un porcentaje de 50% entre los padres.

Se consideran gastos extraordinarios necesarios, con carácter general y sin necesidad de declaración judicial previa como tal, los odontológicos y tratamiento bucodentales, incluidas las ortodoncias, prótesis, logopeda, psicólogo fisioterapia y rehabilitación con prescripción facultativa, óptica, todo ello en lo no cubierto por la Seguridad Social o seguro médico privado; las clases de apoyo escolar por deficiente rendimiento académico, teniendo tal carácter los de educación (matrículas o inscripciones), transporte, comedor, libros, actividades extraescolares, excursiones, cursos de verano o campamentos, etcétera.

En caso de que algún progenitor pudiese optar a petición de beca y/o de ayuda económica alguna respecto de sus hijos, deberá solicitarla y, en caso de concesión, dicha cantidad se restará, en el año de su abono, al concepto por el que se otorga, correspondiendo abonar a cada uno de los padres el 50% del resto.

Se entiende por gastos extraordinarios de educación todos los que se generen en orden a la educación de los hijos y que no tengan la cobertura pública y, en consecuencia, no sean gratuitos.

Al final de cada mes, cada progenitor presentará al otro las facturas correspondientes, tanto a los gastos sanitarios como de educación, para que sean abonados al 50%.

El pago de un gasto extraordinario no necesario de los menores deberá ser consensuado entre los padres previamente y, a falta de acuerdo, este último se sufragará exclusivamente y en su totalidad por aquel progenitor que desee que el menor incurra en tal gasto.

Igualmente, se mantiene la no imposición de costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

OCTAVO.-La peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos y la índole de la cuestión suscitada, debe llevar a no imponer las costas procesales de la presente apelación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,