Sentencia Civil 71/2026 Audiencia Provincial Civil-penal nº 7 de Cádiz, Rec. 105/2024 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la decisión de la magistrado-juez a quode estimar parcialmente la demanda de juicio ordinario de una acción de obligación de hacer y reclamación de cantidad planteada promovida por D. Moises , condenando a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a permitir y garantizar el uso libre y sin dificultad alguna para vehículos para las plazas propiedad de la parte actora, proceder al cierre inmediato de las puertas de garaje( planta NUM000) del DIRECCION000, con retirada de todos los elementos que la bloquean o inhabilitan todo ello sin expresa condena en costas.

Contra la citada Sentencia se interpuso recurso de Apelación por los motivos que a continuación se expondrán.

Conferido traslado a la parte apelada, D Moises, la misma presentó escrito por el que se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario y al mismo tiempo formulaba impugnación de la Sentencia, solicitando se dicte sentencia que estime íntegramente los pedimentos contenidos en su demanda, con expresa condena en costas,

Resulta conveniente, proceder a la exposición de las pretensiones iniciales de las partes:

En la demanda formulada por D. Moises se presentó en escrito de 11 de Julio de 2023 ( en principio demanda de juicio verbal) en reclamación del cierre inmediato de las puertas de garaje( planta NUM000) del DIRECCION000 y retirada de los elementos que la bloquean, (cuya apertura se acordó en acta de Junta de propietarios de 14 de mayo de 2021, aprobada por los comuneros a excepción del actor y la cantidad de 4.380 euros, en concreto de perjuicios sufridos por el cambio de uso de las plazas de aparcamiento NUM001 NUM001 y NUM002 de su propiedad, situadas en la planta NUM000 de dicho Centro Comercial.

Para ello se solicitó, el dictado de una Sentencia por la que se condenase a la demandada a permitir y garantizar el uso libre y sin dificultad alguna para vehículos a las plazas propiedad de la actora, proceder al cierre inmediato de las plazas de garaje con retirada de todos los elementos que la bloquean o inhabilitan y abonar una indmenización por los daños causados a la actora por la cantidad de 4.380 euros, mas los intereses legales y costas procesales.

Se alega en la demanda que D. Moises es propietario de dos plazas de garaje sitas en la planta NUM000 del DIRECCION000, constituida como comunidad en régimen de propiedad horizontal, el 6 de Mayo de 2010. Aporta Nota Simple del Registro de la Propiedad. Recogiéndose en los artículos 6 º y 7º de los Estatutos de la comunidad, que se describen según escritura de fin de obra y constitución documento nº2, estableciéndose en los artículos 6 y 7 de los Estatutos dela Comunidad de Propietarios como doc n.º 6 como elementos privativos, todas y cada una de las fincas registrales y que como tal se han constituido en la Escritura de División horizontal para uso y disfrute exclusivo de cada uno de los propietarios. Estableciéndose en el artículo n.º 7 de los Estatutos, que en la primera planta se ubican 20 plazas cubiertas y en la tercera, 29 plazas descubiertas, sin que pueda cambiarse el destino de cualquiera de estas plazas, a menos que así lo decidan la totalidad de los condueños. Se señala que la zona de aparcamiento ubicada en la cubierta tiene una única zona de acceso, por la DIRECCION000, desde donde se accede directamente al nivel donde se ubican las plazas de mi mandante.

En el momento de la venta y según los planos con el estado final previsto de las obras que se unió a la escritura de compraventa y los Estatutos ya mencionados contaban con una puerta de acceso que debía permanecer cerrada, al tratarse de un aparcamiento privado ya que todas las plazas iban destinadas a la venta a particulares, esta circunstancia, fue determinante para la compra de las citadas plazas, propiedad de ONE EDEN CC ALCAIDESA S.L, en l amayor parte de sus cuotas de participación.

Que desde el 2 de Abril de 2021, se recibe una llamada del administrador único el Sr. Jose Pedro en la que le comunica, que el aparcamiento privado se convertiría en un parking público y gratuito, solicitándole en principio, permiso para abrir las puertas de aparcamiento de forma temporal y en horario de 9.00 a 21.00 con motivo de la inauguración del Supermercado Ruiz Galán, argumentando que como no había tenido tiempo para ordenar los aparcamientos en las calles adyacentes al Centro Comercial, al no haber adquirido en aquel entonces, permiso del Ayuntamiento para el pintado del pavimento, ni para la instalación de señales de tráfico, que el tiempo de apertura permanente sería de una semana o diez días, ya que en ese tiempo se realizarían los trabajos de señalización y la puerta se volvería a cerrar.

El 2 de abril de 2021, pasado un mes, el actor comprueba que la puerta de acceso y salida del aparcamiento seguía abierta permanente, las 24 horas del día, momento en el que le remite una comunicación al administrador, solicitándole el cierre de la misma, contestándole que se habían averiado los motores de cierre y apertura con mando a distancia de la puerta y se desmontaron los seguros de bloqueo. Desde aquella fecha hasta el día de hoy, ha enviado multitud de correos electrónicos al administrador de la comunidad, comunicándole que la puerta continuaba abierta y que le había provocado un perjuicio.

Este hecho, ha provocado la imposibilidad de aparcar en multitud de ocasiones sus propios vehículos en plazas de su propiedad, que se encuentran aparcados por otros vehículos clientes del supermercado y usuarios del Centro comercial y también la imposibilidad de alquilarlas, ya que al permanecer la puerta de acceso y salida abierta las 24 horas al día durante los 365 días del año, ha provocado una devaluación de las mismas y una reputación que las deja fuera de mercado, además del deterioro de las zonas comunes y zona de rodadura, pagando las cuotas de participación para los gastos de conservación y mantenimiento que suponen unos costes excesivos que tiene que soportar.

Se aporta como documental

Cartelería anunciando el aparcamientos.

Elementos de bloqueo de las puertas de acceso.

Plazas ocupadas por vehículos ajenos a la propiedad.

Se alega que hace un año, se han fijado con cadenas y candados las dos hojas de la puerta, para impedir el cierre manual, de los cuales tiene las llaves el empleado de la comunidad contratado por el Administrador para le servicio de limpieza y jardinería del Centro Comercial.

Se alega que la comunidad de propietarios demandada, esta compuesta en su inmensa mayoría de las cuotas de participación por un grupo empresarial entre los que se encuentran One Eden C.C Alcaidesa S.l( 80,38% One Eden Residential Homes( 0,65%) One Eden Alcaidesa Apartments(0,65%)One Eeden Cascades( 0,65%), Ono Eden Spain Luxuri( 0,14%). Como consecuencia de ello, dicho grupo controla, absolutamente la comunidad de propietarios y la práctica mayoría de los negocios del centro comercial, adoptando las decisiones a su antojo, con un evidente abuso de derecho que sufren los propietarios minoritarios. Señalando que la mutación de un aparcamiento privado a público constituye una agresión que limita de forma muy gravosa el derecho de propiedad del actor. Valorando el perjuicio en la suma de 4.380 euros, equivalente al alquiler mensual de la zona ( entre 70 euros y 100 euros mensuales por plaza dependiendo del periodo del año. Desde que se impide el uso el 2 de abril Abril de 2021, hasta la fecha de interposición de la demandada

200 euros( 2plazas) x 10 meses( temporada alta) 2000 euros.

140 euros( 2 plazas) x 17 meses( temporada baja) 2.380 euros.

La demandada en su contestación: se alego inadecuación de procedimiento que fue resuelto por el juez a quo pasando de verbal a ordinario.

Alego el demandado en su oposición, que la demanda pretende la condena de una Sentencia de hacer, que afecta alas decisiones de la Comunidad de Propietarios, recayendo el fundamento de derecho de la demanda en la aplicación abusiva de las normas que regulan el régimen de propiedad horizontal, con cita expresa del artículo 348 del CC y del artículo 18.1.C de la Ley de Propiedad Horizontal.

Señala que muy al contrario, tal y como puede verse en el punto 8 del acta de Junta de propietarios de fecha 14/5/2021, la decisión de abrir los garajes para el uso general de los clientes fue aprobado por Junta de propietarios por todos los comuneros a excepción del demandante, quien dejó constancia de su aceptación" si se le alquilan las plazas de garaje en el precio que ha puesto"

Señala que existe un acuerdo de la comunidad por el cual, a propuesta de la entidad propietaria de la mayoría de plazas de aparcamientos anteriores, esta se abriría para el uso público de clientes.

Se aporta como doc n º3 presupuesto de las instalaciones de sistemas de control y cobro para un parking en rotación, siendo todo lo obtenido de similar importe, así como diversos estudios de planimetría realizados para el emplazamiento del sistema.

Sin embargo e acuerdo no resulta viable por 1.- El precio de la instalación es demasiado elevado para la explotación únicamente de 27 plazas de aparcamientos 2. Y como se observa de la planimetría adjunta al presupuesto, la reordenación de las plazas de aparcamiento requiere reducir la capacidad del parking a 25 plazas, quedando afectadas las del demandante.

Y entre tanto se encuentra alguna opción que haga factible el uso del parking, la comunidad ha procedido a la apertura de las puertas conforme a la decisión adoptada en la Junta.

Señala que no existe ningún sustento legal sobre el que el actor pueda obligar a la comunidad de propietarios mantener las puertas del garaje abiertas o cerradas a su voluntad. Para eso están las normas de la LPH y los acuerdos que al amparo de las mismas se adopten por las mayorías legalmente previstas. Se señala que nos encontramos ante un Centro Comercial compuesto por 21 locales, edificio que por su propia naturaleza esta destinado a ser explotado lucrativamente, debiendo propiciar los órganos comunitarios las condinciones para ser frecuentado por clientes interesados en visitar los distintos negocios que operan en el mismo.

Con esta finalidad, el propietario mayoritario de las plazas de garaje, sometió a la Junta de Propietarios, la propuesta de facilitar el acceso al público de sus plazas de aparcamiento exterior, para que los clientes pudieran acceder a las instalaciones del centro comercial, toda vez que en la zona es muy complicado el aparcamiento y el existente está demasiado alejado del Centro Comercial.

Señala igualmente que en la Junta de propietarios celebrada, el demandante quiso dejar claro que votaba en contra salvo que sus plazas de garaje fuera arrendadas a razón de 100 euros mensuales, en cuyo caso aceptaba la propuesta, no existiendo acuerdo, pudiendo poner cepos que son de bajo coste como sistemas de protección mecánica.

Igualmente se impugnan los perjuicios reclamados por el Apelante y la atribución de responsabilidad, como se ha señalado corresponde al propietario, no acreditándose que las plazas estén ocupadas, la pérdida del valor para el arrendamiento que señala en la demanda, ni acredita que haya tenido oferta par arrendarlas.

Por último señala que los acuerdos como los adoptados requieren recabar el consentimiento de la mayoría de propietarios.

Pues bien, propuestas las alegaciones de las partes, no quedaron como cuestiones discutidas, las siguientes: que el 14 de Mayo de 2021, tras la celebración de la Junta General de Propietarios, se aprobara acta con el voto en contra de D. Moises, cuyo punto 8 refiere la instalación de un parking exterior con retirada de la puerta actual y su sustitución por una barrera de entrada, junto con la instalación de un cajero de cobro de tickets, sujeta a la concesión de la preceptiva licencia municipal. Tampoco resulta controvertido la titularidad de las plazas de garaje nº NUM001 y NUM002 de D. Moises.

Resultando controvertidas las siguientes cuestiones:

Validez del acuerdo adoptado por la Junta.

A)Cambio de destino de las plazas de garaje.

B)Qúorum necesario para el cambio de destino.

Posibilidad de cerramiento de la puerta de acceso.

La existencia de daños y perjuicios ( lucro cesante).

La sentencia de instancia

Señala que el punto controvertido es, si el cambio de uso privado a uso público puede ser considerado un cambio total de destino o de uso, un uso compatible o sin simple cambio de actividad y con ello pueda o no precisar acuerdo unánime de la comunidad.

En el presente caso no estamos ante un cambio total de destino en el que este pasa a ser radicalmente distinto del fijado en el titulo, las plazas de aparcamiento lo van a seguir siendo. Señala la Sentencia que existe cierta complejidad en determinar si estamos ante un cambio de uso, de actividad, o si es un uso compatible con el señalado en el titulo, dado que la actividad pudiera ser la misma, pero no lo es ciertamente el uso, que pasa de ser exclusivamente privado a público en 27 de las 29 plazas situadas en la NUM000 planta de la citada edificación comercial.

Haciendo eco de la STS de 19 de diciembre de 1990 que la normativa no autoriza la modificación de elementos comunes sin cumplir la prescripciones de la Ley de Propiedad Horizontal, lo único que autoriza la normativa es el cambio de destino, pero con las limitaciones que también se señalan y sin que puedan lesionarse derechos de terceros, a los que no impone limitaciones obligatorias, máximo cuando en el presente caso requiere especiales medios materiales y la ayuda de otros colaboradores.

Se considera que con dicho acuerdo se produce un cambio de destinoque perjudica el derecho de la parte actora como legítimo copropietario, que le impide el derecho a la propiedad en su plenitud, no estando ni legal ni estatuáriamente obligado a soportar dicha limitación en el ejercicio de su derecho, de un lado porque su plazas se ven ocupadas por terceros como consecuencia de mantener las puertas de acceso abiertas, y porque como consecuencia del cambio de uso privado a público, no puede alquilar las plazas de aparcamiento de su propiedad. En segundo lugar, considera que para llevar a cabo el cambio de uso es necesario ocupar parte de las zonas comunes y privadas en concreto de parte de una de las plazas de la actora. Sin que conste la correspondiente licencia municipal para la instalación de un parking exterior con retirada de la puerta actual y sustitución de una barrera de entrada, junto con la instalación de un cajero de cobro de tikets.

Respecto a quórum necesario para el cambio de destino,la Sentencia de instancia considera que es necesario el consentimiento unánime de la comunidad desde el momento que supone un uso de elemento privado contrario al titulo y en perjuicio del derecho de la parte demandante, por lo que debe procederse a la nulidad radical del punto 8 del acta aprobada el 14 de Mayo de 2021 ,tras la celebración de la Junta General Ordinaria de propietarios.

Sobre la posibilidad de cierre de las puertas de acceso,de las testificales practicadas como la del administrador de fincas o la del encargado del mantenimiento de la Comunidad pusieron de manifiesto la posibilidad de retirar los elementos que bloquean o inhabilitan la puerta de garaje.

Y en cuanto al lucro cesantecon motivo de la imposibilidad de alquilar las plazas de aparcamiento, se desestima al no considerar acreditados los factores y circunstancias reveladoras de la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con la falta de alquiler de las plazas de aparcamiento nº NUM001 y NUM002 propiedad de la parte actora, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas, al no cumplir la necesaria verosimilitud y certeza en la realidad del perjuicio por lucro cesante.

Por lo que en lo relativo a la obligación de hacer se le condena a la demandada a lo establecido con los apercibimientos legales, no apreciándole el lucro cesante por falta de prueba que acredite la no obtención de ganancias relacionadas con la falta de alquiler de las plazas de aparcamiento n.º NUM001 y NUM002 propiedad de la actora.

SEGUNDO.- Entrando a examinar las cuestiones objeto de impugnación:

El primer motivo de apelación aducido, es el siguiente señala el Apelante, que la cesión de las plazas de garaje se acuerdan en Junta General respecto de las plazas de aparcamiento titularidad de " Once eden cc Alcaidesa S.L" y no a las del demandante. El voto negativo del demandante fue condicionado al alquiler de las plazas por el precio establecido en el acta. En ningún momento se acuerda la puesta a disposición del público de todas las plazas de aparcamiento existentes, abriendo las puertas para cumplir en lo posible lo acordado en la Junta. El voto negativo del demandante, fue condicionado al alquiler de las plazas por el precio establecido y que en el punto 8 del Acta de 14 de Mayo de 2021 es una propuesta de la empresa propietaria, y lo que se acuerda en la junta es la retirada de las actuales puertas de acceso, lo que se lleva a cabo al no haber encontrado la formula viable para hacer el parking en rotación de pago, simplemente se han dejado abierta.

En segundo lugar, alega que no se modifica el titulo constitutivo, nos hallamos ante un centro comercial, edificio de uso y utilización publica/ colectiva, Infringiendo lo dispuesto en el PGOUde la Línea de la Concepción respecto al uso comercial del conjunto edificatorio.

Se alega que se confunden que las plazas de aparcamientos sean elementos privativos, con que el uso destinado sea privado, que se trata de un uso comercial, público y terciario, lo cual viene definido por las normas Urbanísticas aprobadas por el Ayuntamiento de la Línea. Y que en el hipotético caso que se considere que el acuerdo adoptado por la Junta de propietarios es contrario a ley el título constitutivo o a los estatutos, el plazo para impugnarlos habría caducado.También señala que el parking de rotación no se ha efectuado, porque se invalidarían zonas privativas como la del demandante, por lo que no se ha ejecutado, la comunidad únicamente ha procedido a la apertura de las puertas, conforme a la decisión adoptada en la Junta, alegando falta de motivación de la Sentencia y que para la apertura de las puertas del garaje se requiere únicamente 3/5 partes del total de los propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas.

Sentado ésto, se confirma la decisión del juzgador de instancia, parcialmente señalando esta Sala, que se ha producido un cambio de destino, parece que es un error material, ya que el uso plaza de garaje, es el mismo, lo que se discute es un cambio de destino.

Sobre el qúorum de la Junta de 14 de Mayo de 2021, determinar si es válido con una mayoría simple o requeriría unanimidad, el artículo 17.6, de la LPH y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2020 establece que se requiere unanimidad, cuando el acuerdo supone una modificación del titulo constitutivo o de los estatutos. En la descripción de la planta NUM000 el inmueble aparece configurado como un garaje privado con cerramiento, la decisión de mantener las puertas abiertas al público altera la naturaleza y seguridad de la finca. El acuerdo no solo afecta a las puertas, sino que vacía de contenido el derecho de propiedad de la actora( elemento privativo) le obliga a soportar una servidumbre de paso no prevista. Según el articulo 18 de la LPH son impugnables los acuerdos que supongan un grave perjuicio para el propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo, en el caso de Auto al no haber unanimidad ya que el acuerdo se adopto por todos los comumeros a excepción del demandante, el acuerdo es nulo de pleno derecho.

Podemos mencionar la STS de 15 de Diciembre de 2008 que establece " que un acuerdo de la mayoría no puede alterar la configuración de un inmueble si con ello se perjudica la seguridad o el uso de un propietario. Si la planta NUM000 se ha diseñado con puertas para ser un recinto cerrado, eliminar ese cerramiento o bloquearlo altera la configuración arquitectónica y de seguridad del garaje y la STS señala que estas modificaciones sustanciales requieren unanimidad ya que afectan a la sustancia de los que adquirió el propietario. La Sentencia del TS de 17 de enero de 2012 establece que las limitaciones a la propiedad privada( como obligar dejar las puertas abiertas) debe estar expresamente previstas en los estatutos o en el titulo constitutivo, como el titulo no dice que la NUM000 planta es de acceso publico indiscriminado, la comunidad no puede imponer esta servidumbre de paso de público por mayoría, y el TS indica que las prohibiciones o limitaciones del uso deben interpretarse de forma restrictiva prevaleciendo siempre la propiedad dominical del propietario.

STS 720/2015 de 29 de Diciembre distingue entre el uso ( aparcar) y del destino ( garaje privado vs parking público)

El Tribunal supremos determina que el destino, es la configuración socioeconómica de la finca y convertir una planta de uso restringido para propietarios en una extensión del área comercial( parking de rotación) es un cambio de destino de la edificación. Al alterar el destino fijado en la división horizontal el quórum necesario es la unanimidad.

Respecto a la caducidad planteada por el Apelante, aunque no se determinó como cuestión controvertida, debemos desestimarlo igualmente, ya que al ser un acuerdo contrario a la ley o supone una alteración del título constitutivo sin unanimidad, se trata de un acto nulo de pleno derecho y en estos casos, la jurisprudencia mayoritária entiende que el plazo para impugnar es el de un año, o que incluso que puede apreciarse la nulidad radical de oficio si se vulneran normas de orden público( seguridad) Ha reiterado que los acuerdos que infringen normas imperativas de la LPH( como la exigencia de unanimidad para el cambio de destino) o que vulneran derechos fundamentales( como el derecho de propiedad de artículo 33CE), no quedan sanados por el transcurso del tiempo.

Al tratarse de un acuerdo que impone una servidumbre de uso público sobre una propiedad privada sin el consentimiento del titular, estamos ante un acto nulo de pleno derecho. Por tanto la acción para interesar la cesación de una vía de hecho ilegal( el bloqueo de las puertas) es imprescriptible, o en su defecto, queda amparada por el plazo de nulidad radical, al ser el acuerdo contrario a la Ley y al Título constitutivo.

La validez del qúorum alcanzado en la junta de 14 de Mayo de 2021 debe ser analizado bajo e prisma del artículo 17.6 LPH. La apertura permanente de las puertas, aunque solo sean con carácter provisional, como señala el apelante y la transformación de un planta de uso privado en una zona de tránsito público, no constituye una mera norma de régimen interior. Representa una alteración sustancial del régimen de aprovechamiento del inmueble definido en su título constitutivo, y a no haberse alcanzado la unanimidad exigida para la modificación de las reglas de destino del edificio, y constando el voto disidente del actor, el acuerdo carece de fuerza jurídica necesaria para obligar al propietario afectado, resultando en una vía de hechos que lesiona su derecho dominical y justifica la acción de cierre y la indemnizatoria.

Debe señalarse, que aunque el edificio tenga un uso público y colectivo, eso no significa que todo el edificio sea público. En Propiedad Horizontal existen " elementos comunes de uso público" y elementos de titularidad privada como las plazas de la actora.

Según las notas simples informativas aportadas por la actora las plazas nº NUM003 y NUM002 constan como independientes siendo titular de las mismas, teniendo derecho a que se mantengan las medidas de seguridad y acotamiento que existían cuando las adquirió. El hecho de estar en un centro comercial no autoriza a la comunidad, a convertir una propiedad privada en un parking gratuito o de pago de clientes.

Si el uso es compatible, abrir las puertas es solo una forma de organizar el flujo de gente, si es un alteración sustancial, la apertura al público le causa una servidumbre de paso de facto y un riesgo de ocupación que no tiene porqué soportar.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de Enero de 2012, señala que las limitaciones a la propiedad privada deben ser interpretadas restrictivamente.

Si el cierre de las puertas figuraba como la configuración ordinaria, su apertura permanente altera la seguridad del lote de plazas de la planta NUM000. Si en el titulo constitutivo o en los estatutos la planta NUM000, está configurada como un área de aparcamiento privado con control de acceso ( puertas), la decisión de mantener las puertas abiertas permanentemente no es un cambio de actividad o uso compatible. Es una desnaturalización del derecho de propiedad. Es una alteración de la configuración del servicio común que afecta directamente a la utilidad de los elementos privativos. Pasar de un recinto cerrado, a un recinto abierto al público degrada la naturaleza de la propiedad privada, pasa a un espacio de tránsito público, lo cual requiere unanimidad de conformidad con el articulo 17.6 de la LPH al suponer una modificación de facto de las condiciones del título. Además entiende esta Sala que la comunidad incurre en abuso de derecho, a imponer un apertura de puertas que beneficia a las grandes empresas propietarias, pero que lesiona directamente al propietario minoritario. La falta de unanimidad requerida vicia de nulidad el acuerdo adoptado, la obligación de cerrar las puertas es la medida proporcional para evitar que la propiedad privada de D. Moises siga siendo vulnerada, mientras la que la comunidad no consiga un sistema que garantice con el ayuntamiento físicamente la inviolabilidad de sus plazas. También debe señalarse, que el voto de D. Moises no puede computarse como favorable, al ser condicionado a un compensación económica, su voto resultó negativo, al no aceptarse el precio de alquiler, por lo que no hubo unanimidad. Por lo que el acuerdo es nulo de pleno derecho por contravenir el título constitutivo.

Respecto al argumento del Apelante, sobre la naturaleza de uso público y colectivo del Centro Comercial la Alcaidesa, según la normativa urbanística (PGOU) de la Línea de la Concepción, no podemos compartirlo ya que el título constitutivo( propiedad privada) plazas nº NUM001 y NUM002 son fincas independientes con dueño privado. La calificación urbanística del edificio como " comercial" define que actividades se pueden hacer, pero no anula el derecho de propiedad. La calificación administrativa del inmueble como comercial o de uso público, regula la relación entre el titular de la actividad y la administración, pero en ningún caso tiene eficacia para alterar el régimen de propiedad privada, ni para imponer servidumbres de paso no pactadas sobre fincas independientes.

El cumplimiento de la normativa comercial sobre uso comercial no puede articularse mediante la supresión de elementos de cierre y seguridad de una planta de garaje privada. Lo contrario supondría que la comunidad de propietarios, por vía de un acuerdo de mayorías, podría disponer del contenido esencial del derecho de propiedad de un tercero para satisfacer conveniencias administrativas propias, lo cual constituye un fraude de Ley y una lesión al artículo 33 de la Constitución Española. Esta Sala, por tanto no puede compartir que dicha naturaleza diluya los derechos dominicales de los propietarios de los elementos privativos. La coexistencia de un actividad comercial, con la propiedad privada de plazas de garaje, exige un equilibrio que no puede romperse mediante el sacrificio unilateral de la seguridad de éstas últimas. No estamos ante una simple actividad compatible, sino ante una modificación de las condiciones de seguridad y exclusividad inherentes a la propiedad de la actora, cuya pérdida de valor arrendaticio, como luego veremos, constituye un dato resarcible, con independencia de la naturaleza pública del resto del complejo.

Respecto a la indemnizacion reclamada, la misma deriva de que al transformar de facto un garaje privado en un parking de acceso público, la comunidad ha provocado la degradación comercial de las plazas nº NUM001 y NUM002. No se trata de una simple molestia, sino de la anulación de la característica esencial que permite el arrendamiento de dichas plazas,: la seguridad y exclusividad. Por lo que la cantidad exigida no se estima arbitraria, sino la traducción económica de la imposibilidad de alquiler provocada por la desidia comunitaria, si las puertas hubieran permanecido cerradas, las plazas habrían mantenido el valor de mercado, la apertura genera un riesgo de intrusión y ocupación ( como se pone de manifiesto en las fotografías y correos remitidos entre las partes) que hace que ningún tercero acepte un contrato de arrendamiento privado en dicha planta.

Sobre el lucro cesante. nexo causal. Es evidente que la apertura al público de una plaza de garaje, reduce drásticamente el valor de mercado de las plazas privadas. Un potencial arredatario no pagaría una renta privada por una plaza situada en un recinto donde el acceso es libre y el flujo de desconocidos constante, por lo que la cantidad exigida( dada la pericial o prueba documental que acredita la renta media de mercado de una plaza cerrada en esa zona es de tanto y que ha sido imposible su alquiler desde mayo de 2021.

De esta manera, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 confirmando la Sentencia en cuanto a la obligación de hacer y estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Moises revocando parcialmente la sentencia en el sentido indicado, debiendo la parte demandada indemnizar a la actora en la suma de 4.380 euros, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO -.Conforme al art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 394 LEC, no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la decisión de la magistrado-juez a quode estimar parcialmente la demanda de juicio ordinario de una acción de obligación de hacer y reclamación de cantidad planteada promovida por D. Moises , condenando a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a permitir y garantizar el uso libre y sin dificultad alguna para vehículos para las plazas propiedad de la parte actora, proceder al cierre inmediato de las puertas de garaje( planta NUM000) del DIRECCION000, con retirada de todos los elementos que la bloquean o inhabilitan todo ello sin expresa condena en costas.

Contra la citada Sentencia se interpuso recurso de Apelación por los motivos que a continuación se expondrán.

Conferido traslado a la parte apelada, D Moises, la misma presentó escrito por el que se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario y al mismo tiempo formulaba impugnación de la Sentencia, solicitando se dicte sentencia que estime íntegramente los pedimentos contenidos en su demanda, con expresa condena en costas,

Resulta conveniente, proceder a la exposición de las pretensiones iniciales de las partes:

En la demanda formulada por D. Moises se presentó en escrito de 11 de Julio de 2023 ( en principio demanda de juicio verbal) en reclamación del cierre inmediato de las puertas de garaje( planta NUM000) del DIRECCION000 y retirada de los elementos que la bloquean, (cuya apertura se acordó en acta de Junta de propietarios de 14 de mayo de 2021, aprobada por los comuneros a excepción del actor y la cantidad de 4.380 euros, en concreto de perjuicios sufridos por el cambio de uso de las plazas de aparcamiento NUM001 NUM001 y NUM002 de su propiedad, situadas en la planta NUM000 de dicho Centro Comercial.

Para ello se solicitó, el dictado de una Sentencia por la que se condenase a la demandada a permitir y garantizar el uso libre y sin dificultad alguna para vehículos a las plazas propiedad de la actora, proceder al cierre inmediato de las plazas de garaje con retirada de todos los elementos que la bloquean o inhabilitan y abonar una indmenización por los daños causados a la actora por la cantidad de 4.380 euros, mas los intereses legales y costas procesales.

Se alega en la demanda que D. Moises es propietario de dos plazas de garaje sitas en la planta NUM000 del DIRECCION000, constituida como comunidad en régimen de propiedad horizontal, el 6 de Mayo de 2010. Aporta Nota Simple del Registro de la Propiedad. Recogiéndose en los artículos 6 º y 7º de los Estatutos de la comunidad, que se describen según escritura de fin de obra y constitución documento nº2, estableciéndose en los artículos 6 y 7 de los Estatutos dela Comunidad de Propietarios como doc n.º 6 como elementos privativos, todas y cada una de las fincas registrales y que como tal se han constituido en la Escritura de División horizontal para uso y disfrute exclusivo de cada uno de los propietarios. Estableciéndose en el artículo n.º 7 de los Estatutos, que en la primera planta se ubican 20 plazas cubiertas y en la tercera, 29 plazas descubiertas, sin que pueda cambiarse el destino de cualquiera de estas plazas, a menos que así lo decidan la totalidad de los condueños. Se señala que la zona de aparcamiento ubicada en la cubierta tiene una única zona de acceso, por la DIRECCION000, desde donde se accede directamente al nivel donde se ubican las plazas de mi mandante.

En el momento de la venta y según los planos con el estado final previsto de las obras que se unió a la escritura de compraventa y los Estatutos ya mencionados contaban con una puerta de acceso que debía permanecer cerrada, al tratarse de un aparcamiento privado ya que todas las plazas iban destinadas a la venta a particulares, esta circunstancia, fue determinante para la compra de las citadas plazas, propiedad de ONE EDEN CC ALCAIDESA S.L, en l amayor parte de sus cuotas de participación.

Que desde el 2 de Abril de 2021, se recibe una llamada del administrador único el Sr. Jose Pedro en la que le comunica, que el aparcamiento privado se convertiría en un parking público y gratuito, solicitándole en principio, permiso para abrir las puertas de aparcamiento de forma temporal y en horario de 9.00 a 21.00 con motivo de la inauguración del Supermercado Ruiz Galán, argumentando que como no había tenido tiempo para ordenar los aparcamientos en las calles adyacentes al Centro Comercial, al no haber adquirido en aquel entonces, permiso del Ayuntamiento para el pintado del pavimento, ni para la instalación de señales de tráfico, que el tiempo de apertura permanente sería de una semana o diez días, ya que en ese tiempo se realizarían los trabajos de señalización y la puerta se volvería a cerrar.

El 2 de abril de 2021, pasado un mes, el actor comprueba que la puerta de acceso y salida del aparcamiento seguía abierta permanente, las 24 horas del día, momento en el que le remite una comunicación al administrador, solicitándole el cierre de la misma, contestándole que se habían averiado los motores de cierre y apertura con mando a distancia de la puerta y se desmontaron los seguros de bloqueo. Desde aquella fecha hasta el día de hoy, ha enviado multitud de correos electrónicos al administrador de la comunidad, comunicándole que la puerta continuaba abierta y que le había provocado un perjuicio.

Este hecho, ha provocado la imposibilidad de aparcar en multitud de ocasiones sus propios vehículos en plazas de su propiedad, que se encuentran aparcados por otros vehículos clientes del supermercado y usuarios del Centro comercial y también la imposibilidad de alquilarlas, ya que al permanecer la puerta de acceso y salida abierta las 24 horas al día durante los 365 días del año, ha provocado una devaluación de las mismas y una reputación que las deja fuera de mercado, además del deterioro de las zonas comunes y zona de rodadura, pagando las cuotas de participación para los gastos de conservación y mantenimiento que suponen unos costes excesivos que tiene que soportar.

Se aporta como documental

Cartelería anunciando el aparcamientos.

Elementos de bloqueo de las puertas de acceso.

Plazas ocupadas por vehículos ajenos a la propiedad.

Se alega que hace un año, se han fijado con cadenas y candados las dos hojas de la puerta, para impedir el cierre manual, de los cuales tiene las llaves el empleado de la comunidad contratado por el Administrador para le servicio de limpieza y jardinería del Centro Comercial.

Se alega que la comunidad de propietarios demandada, esta compuesta en su inmensa mayoría de las cuotas de participación por un grupo empresarial entre los que se encuentran One Eden C.C Alcaidesa S.l( 80,38% One Eden Residential Homes( 0,65%) One Eden Alcaidesa Apartments(0,65%)One Eeden Cascades( 0,65%), Ono Eden Spain Luxuri( 0,14%). Como consecuencia de ello, dicho grupo controla, absolutamente la comunidad de propietarios y la práctica mayoría de los negocios del centro comercial, adoptando las decisiones a su antojo, con un evidente abuso de derecho que sufren los propietarios minoritarios. Señalando que la mutación de un aparcamiento privado a público constituye una agresión que limita de forma muy gravosa el derecho de propiedad del actor. Valorando el perjuicio en la suma de 4.380 euros, equivalente al alquiler mensual de la zona ( entre 70 euros y 100 euros mensuales por plaza dependiendo del periodo del año. Desde que se impide el uso el 2 de abril Abril de 2021, hasta la fecha de interposición de la demandada

200 euros( 2plazas) x 10 meses( temporada alta) 2000 euros.

140 euros( 2 plazas) x 17 meses( temporada baja) 2.380 euros.

La demandada en su contestación: se alego inadecuación de procedimiento que fue resuelto por el juez a quo pasando de verbal a ordinario.

Alego el demandado en su oposición, que la demanda pretende la condena de una Sentencia de hacer, que afecta alas decisiones de la Comunidad de Propietarios, recayendo el fundamento de derecho de la demanda en la aplicación abusiva de las normas que regulan el régimen de propiedad horizontal, con cita expresa del artículo 348 del CC y del artículo 18.1.C de la Ley de Propiedad Horizontal.

Señala que muy al contrario, tal y como puede verse en el punto 8 del acta de Junta de propietarios de fecha 14/5/2021, la decisión de abrir los garajes para el uso general de los clientes fue aprobado por Junta de propietarios por todos los comuneros a excepción del demandante, quien dejó constancia de su aceptación" si se le alquilan las plazas de garaje en el precio que ha puesto"

Señala que existe un acuerdo de la comunidad por el cual, a propuesta de la entidad propietaria de la mayoría de plazas de aparcamientos anteriores, esta se abriría para el uso público de clientes.

Se aporta como doc n º3 presupuesto de las instalaciones de sistemas de control y cobro para un parking en rotación, siendo todo lo obtenido de similar importe, así como diversos estudios de planimetría realizados para el emplazamiento del sistema.

Sin embargo e acuerdo no resulta viable por 1.- El precio de la instalación es demasiado elevado para la explotación únicamente de 27 plazas de aparcamientos 2. Y como se observa de la planimetría adjunta al presupuesto, la reordenación de las plazas de aparcamiento requiere reducir la capacidad del parking a 25 plazas, quedando afectadas las del demandante.

Y entre tanto se encuentra alguna opción que haga factible el uso del parking, la comunidad ha procedido a la apertura de las puertas conforme a la decisión adoptada en la Junta.

Señala que no existe ningún sustento legal sobre el que el actor pueda obligar a la comunidad de propietarios mantener las puertas del garaje abiertas o cerradas a su voluntad. Para eso están las normas de la LPH y los acuerdos que al amparo de las mismas se adopten por las mayorías legalmente previstas. Se señala que nos encontramos ante un Centro Comercial compuesto por 21 locales, edificio que por su propia naturaleza esta destinado a ser explotado lucrativamente, debiendo propiciar los órganos comunitarios las condinciones para ser frecuentado por clientes interesados en visitar los distintos negocios que operan en el mismo.

Con esta finalidad, el propietario mayoritario de las plazas de garaje, sometió a la Junta de Propietarios, la propuesta de facilitar el acceso al público de sus plazas de aparcamiento exterior, para que los clientes pudieran acceder a las instalaciones del centro comercial, toda vez que en la zona es muy complicado el aparcamiento y el existente está demasiado alejado del Centro Comercial.

Señala igualmente que en la Junta de propietarios celebrada, el demandante quiso dejar claro que votaba en contra salvo que sus plazas de garaje fuera arrendadas a razón de 100 euros mensuales, en cuyo caso aceptaba la propuesta, no existiendo acuerdo, pudiendo poner cepos que son de bajo coste como sistemas de protección mecánica.

Igualmente se impugnan los perjuicios reclamados por el Apelante y la atribución de responsabilidad, como se ha señalado corresponde al propietario, no acreditándose que las plazas estén ocupadas, la pérdida del valor para el arrendamiento que señala en la demanda, ni acredita que haya tenido oferta par arrendarlas.

Por último señala que los acuerdos como los adoptados requieren recabar el consentimiento de la mayoría de propietarios.

Pues bien, propuestas las alegaciones de las partes, no quedaron como cuestiones discutidas, las siguientes: que el 14 de Mayo de 2021, tras la celebración de la Junta General de Propietarios, se aprobara acta con el voto en contra de D. Moises, cuyo punto 8 refiere la instalación de un parking exterior con retirada de la puerta actual y su sustitución por una barrera de entrada, junto con la instalación de un cajero de cobro de tickets, sujeta a la concesión de la preceptiva licencia municipal. Tampoco resulta controvertido la titularidad de las plazas de garaje nº NUM001 y NUM002 de D. Moises.

Resultando controvertidas las siguientes cuestiones:

Validez del acuerdo adoptado por la Junta.

A)Cambio de destino de las plazas de garaje.

B)Qúorum necesario para el cambio de destino.

Posibilidad de cerramiento de la puerta de acceso.

La existencia de daños y perjuicios ( lucro cesante).

La sentencia de instancia

Señala que el punto controvertido es, si el cambio de uso privado a uso público puede ser considerado un cambio total de destino o de uso, un uso compatible o sin simple cambio de actividad y con ello pueda o no precisar acuerdo unánime de la comunidad.

En el presente caso no estamos ante un cambio total de destino en el que este pasa a ser radicalmente distinto del fijado en el titulo, las plazas de aparcamiento lo van a seguir siendo. Señala la Sentencia que existe cierta complejidad en determinar si estamos ante un cambio de uso, de actividad, o si es un uso compatible con el señalado en el titulo, dado que la actividad pudiera ser la misma, pero no lo es ciertamente el uso, que pasa de ser exclusivamente privado a público en 27 de las 29 plazas situadas en la NUM000 planta de la citada edificación comercial.

Haciendo eco de la STS de 19 de diciembre de 1990 que la normativa no autoriza la modificación de elementos comunes sin cumplir la prescripciones de la Ley de Propiedad Horizontal, lo único que autoriza la normativa es el cambio de destino, pero con las limitaciones que también se señalan y sin que puedan lesionarse derechos de terceros, a los que no impone limitaciones obligatorias, máximo cuando en el presente caso requiere especiales medios materiales y la ayuda de otros colaboradores.

Se considera que con dicho acuerdo se produce un cambio de destinoque perjudica el derecho de la parte actora como legítimo copropietario, que le impide el derecho a la propiedad en su plenitud, no estando ni legal ni estatuáriamente obligado a soportar dicha limitación en el ejercicio de su derecho, de un lado porque su plazas se ven ocupadas por terceros como consecuencia de mantener las puertas de acceso abiertas, y porque como consecuencia del cambio de uso privado a público, no puede alquilar las plazas de aparcamiento de su propiedad. En segundo lugar, considera que para llevar a cabo el cambio de uso es necesario ocupar parte de las zonas comunes y privadas en concreto de parte de una de las plazas de la actora. Sin que conste la correspondiente licencia municipal para la instalación de un parking exterior con retirada de la puerta actual y sustitución de una barrera de entrada, junto con la instalación de un cajero de cobro de tikets.

Respecto a quórum necesario para el cambio de destino,la Sentencia de instancia considera que es necesario el consentimiento unánime de la comunidad desde el momento que supone un uso de elemento privado contrario al titulo y en perjuicio del derecho de la parte demandante, por lo que debe procederse a la nulidad radical del punto 8 del acta aprobada el 14 de Mayo de 2021 ,tras la celebración de la Junta General Ordinaria de propietarios.

Sobre la posibilidad de cierre de las puertas de acceso,de las testificales practicadas como la del administrador de fincas o la del encargado del mantenimiento de la Comunidad pusieron de manifiesto la posibilidad de retirar los elementos que bloquean o inhabilitan la puerta de garaje.

Y en cuanto al lucro cesantecon motivo de la imposibilidad de alquilar las plazas de aparcamiento, se desestima al no considerar acreditados los factores y circunstancias reveladoras de la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con la falta de alquiler de las plazas de aparcamiento nº NUM001 y NUM002 propiedad de la parte actora, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas, al no cumplir la necesaria verosimilitud y certeza en la realidad del perjuicio por lucro cesante.

Por lo que en lo relativo a la obligación de hacer se le condena a la demandada a lo establecido con los apercibimientos legales, no apreciándole el lucro cesante por falta de prueba que acredite la no obtención de ganancias relacionadas con la falta de alquiler de las plazas de aparcamiento n.º NUM001 y NUM002 propiedad de la actora.

SEGUNDO.- Entrando a examinar las cuestiones objeto de impugnación:

El primer motivo de apelación aducido, es el siguiente señala el Apelante, que la cesión de las plazas de garaje se acuerdan en Junta General respecto de las plazas de aparcamiento titularidad de " Once eden cc Alcaidesa S.L" y no a las del demandante. El voto negativo del demandante fue condicionado al alquiler de las plazas por el precio establecido en el acta. En ningún momento se acuerda la puesta a disposición del público de todas las plazas de aparcamiento existentes, abriendo las puertas para cumplir en lo posible lo acordado en la Junta. El voto negativo del demandante, fue condicionado al alquiler de las plazas por el precio establecido y que en el punto 8 del Acta de 14 de Mayo de 2021 es una propuesta de la empresa propietaria, y lo que se acuerda en la junta es la retirada de las actuales puertas de acceso, lo que se lleva a cabo al no haber encontrado la formula viable para hacer el parking en rotación de pago, simplemente se han dejado abierta.

En segundo lugar, alega que no se modifica el titulo constitutivo, nos hallamos ante un centro comercial, edificio de uso y utilización publica/ colectiva, Infringiendo lo dispuesto en el PGOUde la Línea de la Concepción respecto al uso comercial del conjunto edificatorio.

Se alega que se confunden que las plazas de aparcamientos sean elementos privativos, con que el uso destinado sea privado, que se trata de un uso comercial, público y terciario, lo cual viene definido por las normas Urbanísticas aprobadas por el Ayuntamiento de la Línea. Y que en el hipotético caso que se considere que el acuerdo adoptado por la Junta de propietarios es contrario a ley el título constitutivo o a los estatutos, el plazo para impugnarlos habría caducado.También señala que el parking de rotación no se ha efectuado, porque se invalidarían zonas privativas como la del demandante, por lo que no se ha ejecutado, la comunidad únicamente ha procedido a la apertura de las puertas, conforme a la decisión adoptada en la Junta, alegando falta de motivación de la Sentencia y que para la apertura de las puertas del garaje se requiere únicamente 3/5 partes del total de los propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas.

Sentado ésto, se confirma la decisión del juzgador de instancia, parcialmente señalando esta Sala, que se ha producido un cambio de destino, parece que es un error material, ya que el uso plaza de garaje, es el mismo, lo que se discute es un cambio de destino.

Sobre el qúorum de la Junta de 14 de Mayo de 2021, determinar si es válido con una mayoría simple o requeriría unanimidad, el artículo 17.6, de la LPH y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2020 establece que se requiere unanimidad, cuando el acuerdo supone una modificación del titulo constitutivo o de los estatutos. En la descripción de la planta NUM000 el inmueble aparece configurado como un garaje privado con cerramiento, la decisión de mantener las puertas abiertas al público altera la naturaleza y seguridad de la finca. El acuerdo no solo afecta a las puertas, sino que vacía de contenido el derecho de propiedad de la actora( elemento privativo) le obliga a soportar una servidumbre de paso no prevista. Según el articulo 18 de la LPH son impugnables los acuerdos que supongan un grave perjuicio para el propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo, en el caso de Auto al no haber unanimidad ya que el acuerdo se adopto por todos los comumeros a excepción del demandante, el acuerdo es nulo de pleno derecho.

Podemos mencionar la STS de 15 de Diciembre de 2008 que establece " que un acuerdo de la mayoría no puede alterar la configuración de un inmueble si con ello se perjudica la seguridad o el uso de un propietario. Si la planta NUM000 se ha diseñado con puertas para ser un recinto cerrado, eliminar ese cerramiento o bloquearlo altera la configuración arquitectónica y de seguridad del garaje y la STS señala que estas modificaciones sustanciales requieren unanimidad ya que afectan a la sustancia de los que adquirió el propietario. La Sentencia del TS de 17 de enero de 2012 establece que las limitaciones a la propiedad privada( como obligar dejar las puertas abiertas) debe estar expresamente previstas en los estatutos o en el titulo constitutivo, como el titulo no dice que la NUM000 planta es de acceso publico indiscriminado, la comunidad no puede imponer esta servidumbre de paso de público por mayoría, y el TS indica que las prohibiciones o limitaciones del uso deben interpretarse de forma restrictiva prevaleciendo siempre la propiedad dominical del propietario.

STS 720/2015 de 29 de Diciembre distingue entre el uso ( aparcar) y del destino ( garaje privado vs parking público)

El Tribunal supremos determina que el destino, es la configuración socioeconómica de la finca y convertir una planta de uso restringido para propietarios en una extensión del área comercial( parking de rotación) es un cambio de destino de la edificación. Al alterar el destino fijado en la división horizontal el quórum necesario es la unanimidad.

Respecto a la caducidad planteada por el Apelante, aunque no se determinó como cuestión controvertida, debemos desestimarlo igualmente, ya que al ser un acuerdo contrario a la ley o supone una alteración del título constitutivo sin unanimidad, se trata de un acto nulo de pleno derecho y en estos casos, la jurisprudencia mayoritária entiende que el plazo para impugnar es el de un año, o que incluso que puede apreciarse la nulidad radical de oficio si se vulneran normas de orden público( seguridad) Ha reiterado que los acuerdos que infringen normas imperativas de la LPH( como la exigencia de unanimidad para el cambio de destino) o que vulneran derechos fundamentales( como el derecho de propiedad de artículo 33CE), no quedan sanados por el transcurso del tiempo.

Al tratarse de un acuerdo que impone una servidumbre de uso público sobre una propiedad privada sin el consentimiento del titular, estamos ante un acto nulo de pleno derecho. Por tanto la acción para interesar la cesación de una vía de hecho ilegal( el bloqueo de las puertas) es imprescriptible, o en su defecto, queda amparada por el plazo de nulidad radical, al ser el acuerdo contrario a la Ley y al Título constitutivo.

La validez del qúorum alcanzado en la junta de 14 de Mayo de 2021 debe ser analizado bajo e prisma del artículo 17.6 LPH. La apertura permanente de las puertas, aunque solo sean con carácter provisional, como señala el apelante y la transformación de un planta de uso privado en una zona de tránsito público, no constituye una mera norma de régimen interior. Representa una alteración sustancial del régimen de aprovechamiento del inmueble definido en su título constitutivo, y a no haberse alcanzado la unanimidad exigida para la modificación de las reglas de destino del edificio, y constando el voto disidente del actor, el acuerdo carece de fuerza jurídica necesaria para obligar al propietario afectado, resultando en una vía de hechos que lesiona su derecho dominical y justifica la acción de cierre y la indemnizatoria.

Debe señalarse, que aunque el edificio tenga un uso público y colectivo, eso no significa que todo el edificio sea público. En Propiedad Horizontal existen " elementos comunes de uso público" y elementos de titularidad privada como las plazas de la actora.

Según las notas simples informativas aportadas por la actora las plazas nº NUM003 y NUM002 constan como independientes siendo titular de las mismas, teniendo derecho a que se mantengan las medidas de seguridad y acotamiento que existían cuando las adquirió. El hecho de estar en un centro comercial no autoriza a la comunidad, a convertir una propiedad privada en un parking gratuito o de pago de clientes.

Si el uso es compatible, abrir las puertas es solo una forma de organizar el flujo de gente, si es un alteración sustancial, la apertura al público le causa una servidumbre de paso de facto y un riesgo de ocupación que no tiene porqué soportar.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de Enero de 2012, señala que las limitaciones a la propiedad privada deben ser interpretadas restrictivamente.

Si el cierre de las puertas figuraba como la configuración ordinaria, su apertura permanente altera la seguridad del lote de plazas de la planta NUM000. Si en el titulo constitutivo o en los estatutos la planta NUM000, está configurada como un área de aparcamiento privado con control de acceso ( puertas), la decisión de mantener las puertas abiertas permanentemente no es un cambio de actividad o uso compatible. Es una desnaturalización del derecho de propiedad. Es una alteración de la configuración del servicio común que afecta directamente a la utilidad de los elementos privativos. Pasar de un recinto cerrado, a un recinto abierto al público degrada la naturaleza de la propiedad privada, pasa a un espacio de tránsito público, lo cual requiere unanimidad de conformidad con el articulo 17.6 de la LPH al suponer una modificación de facto de las condiciones del título. Además entiende esta Sala que la comunidad incurre en abuso de derecho, a imponer un apertura de puertas que beneficia a las grandes empresas propietarias, pero que lesiona directamente al propietario minoritario. La falta de unanimidad requerida vicia de nulidad el acuerdo adoptado, la obligación de cerrar las puertas es la medida proporcional para evitar que la propiedad privada de D. Moises siga siendo vulnerada, mientras la que la comunidad no consiga un sistema que garantice con el ayuntamiento físicamente la inviolabilidad de sus plazas. También debe señalarse, que el voto de D. Moises no puede computarse como favorable, al ser condicionado a un compensación económica, su voto resultó negativo, al no aceptarse el precio de alquiler, por lo que no hubo unanimidad. Por lo que el acuerdo es nulo de pleno derecho por contravenir el título constitutivo.

Respecto al argumento del Apelante, sobre la naturaleza de uso público y colectivo del Centro Comercial la Alcaidesa, según la normativa urbanística (PGOU) de la Línea de la Concepción, no podemos compartirlo ya que el título constitutivo( propiedad privada) plazas nº NUM001 y NUM002 son fincas independientes con dueño privado. La calificación urbanística del edificio como " comercial" define que actividades se pueden hacer, pero no anula el derecho de propiedad. La calificación administrativa del inmueble como comercial o de uso público, regula la relación entre el titular de la actividad y la administración, pero en ningún caso tiene eficacia para alterar el régimen de propiedad privada, ni para imponer servidumbres de paso no pactadas sobre fincas independientes.

El cumplimiento de la normativa comercial sobre uso comercial no puede articularse mediante la supresión de elementos de cierre y seguridad de una planta de garaje privada. Lo contrario supondría que la comunidad de propietarios, por vía de un acuerdo de mayorías, podría disponer del contenido esencial del derecho de propiedad de un tercero para satisfacer conveniencias administrativas propias, lo cual constituye un fraude de Ley y una lesión al artículo 33 de la Constitución Española. Esta Sala, por tanto no puede compartir que dicha naturaleza diluya los derechos dominicales de los propietarios de los elementos privativos. La coexistencia de un actividad comercial, con la propiedad privada de plazas de garaje, exige un equilibrio que no puede romperse mediante el sacrificio unilateral de la seguridad de éstas últimas. No estamos ante una simple actividad compatible, sino ante una modificación de las condiciones de seguridad y exclusividad inherentes a la propiedad de la actora, cuya pérdida de valor arrendaticio, como luego veremos, constituye un dato resarcible, con independencia de la naturaleza pública del resto del complejo.

Respecto a la indemnizacion reclamada, la misma deriva de que al transformar de facto un garaje privado en un parking de acceso público, la comunidad ha provocado la degradación comercial de las plazas nº NUM001 y NUM002. No se trata de una simple molestia, sino de la anulación de la característica esencial que permite el arrendamiento de dichas plazas,: la seguridad y exclusividad. Por lo que la cantidad exigida no se estima arbitraria, sino la traducción económica de la imposibilidad de alquiler provocada por la desidia comunitaria, si las puertas hubieran permanecido cerradas, las plazas habrían mantenido el valor de mercado, la apertura genera un riesgo de intrusión y ocupación ( como se pone de manifiesto en las fotografías y correos remitidos entre las partes) que hace que ningún tercero acepte un contrato de arrendamiento privado en dicha planta.

Sobre el lucro cesante. nexo causal. Es evidente que la apertura al público de una plaza de garaje, reduce drásticamente el valor de mercado de las plazas privadas. Un potencial arredatario no pagaría una renta privada por una plaza situada en un recinto donde el acceso es libre y el flujo de desconocidos constante, por lo que la cantidad exigida( dada la pericial o prueba documental que acredita la renta media de mercado de una plaza cerrada en esa zona es de tanto y que ha sido imposible su alquiler desde mayo de 2021.

De esta manera, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 confirmando la Sentencia en cuanto a la obligación de hacer y estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Moises revocando parcialmente la sentencia en el sentido indicado, debiendo la parte demandada indemnizar a la actora en la suma de 4.380 euros, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO -.Conforme al art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 394 LEC, no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la decisión de la magistrado-juez a quode estimar parcialmente la demanda de juicio ordinario de una acción de obligación de hacer y reclamación de cantidad planteada promovida por D. Moises , condenando a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a permitir y garantizar el uso libre y sin dificultad alguna para vehículos para las plazas propiedad de la parte actora, proceder al cierre inmediato de las puertas de garaje( planta NUM000) del DIRECCION000, con retirada de todos los elementos que la bloquean o inhabilitan todo ello sin expresa condena en costas.

Contra la citada Sentencia se interpuso recurso de Apelación por los motivos que a continuación se expondrán.

Conferido traslado a la parte apelada, D Moises, la misma presentó escrito por el que se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario y al mismo tiempo formulaba impugnación de la Sentencia, solicitando se dicte sentencia que estime íntegramente los pedimentos contenidos en su demanda, con expresa condena en costas,

Resulta conveniente, proceder a la exposición de las pretensiones iniciales de las partes:

En la demanda formulada por D. Moises se presentó en escrito de 11 de Julio de 2023 ( en principio demanda de juicio verbal) en reclamación del cierre inmediato de las puertas de garaje( planta NUM000) del DIRECCION000 y retirada de los elementos que la bloquean, (cuya apertura se acordó en acta de Junta de propietarios de 14 de mayo de 2021, aprobada por los comuneros a excepción del actor y la cantidad de 4.380 euros, en concreto de perjuicios sufridos por el cambio de uso de las plazas de aparcamiento NUM001 NUM001 y NUM002 de su propiedad, situadas en la planta NUM000 de dicho Centro Comercial.

Para ello se solicitó, el dictado de una Sentencia por la que se condenase a la demandada a permitir y garantizar el uso libre y sin dificultad alguna para vehículos a las plazas propiedad de la actora, proceder al cierre inmediato de las plazas de garaje con retirada de todos los elementos que la bloquean o inhabilitan y abonar una indmenización por los daños causados a la actora por la cantidad de 4.380 euros, mas los intereses legales y costas procesales.

Se alega en la demanda que D. Moises es propietario de dos plazas de garaje sitas en la planta NUM000 del DIRECCION000, constituida como comunidad en régimen de propiedad horizontal, el 6 de Mayo de 2010. Aporta Nota Simple del Registro de la Propiedad. Recogiéndose en los artículos 6 º y 7º de los Estatutos de la comunidad, que se describen según escritura de fin de obra y constitución documento nº2, estableciéndose en los artículos 6 y 7 de los Estatutos dela Comunidad de Propietarios como doc n.º 6 como elementos privativos, todas y cada una de las fincas registrales y que como tal se han constituido en la Escritura de División horizontal para uso y disfrute exclusivo de cada uno de los propietarios. Estableciéndose en el artículo n.º 7 de los Estatutos, que en la primera planta se ubican 20 plazas cubiertas y en la tercera, 29 plazas descubiertas, sin que pueda cambiarse el destino de cualquiera de estas plazas, a menos que así lo decidan la totalidad de los condueños. Se señala que la zona de aparcamiento ubicada en la cubierta tiene una única zona de acceso, por la DIRECCION000, desde donde se accede directamente al nivel donde se ubican las plazas de mi mandante.

En el momento de la venta y según los planos con el estado final previsto de las obras que se unió a la escritura de compraventa y los Estatutos ya mencionados contaban con una puerta de acceso que debía permanecer cerrada, al tratarse de un aparcamiento privado ya que todas las plazas iban destinadas a la venta a particulares, esta circunstancia, fue determinante para la compra de las citadas plazas, propiedad de ONE EDEN CC ALCAIDESA S.L, en l amayor parte de sus cuotas de participación.

Que desde el 2 de Abril de 2021, se recibe una llamada del administrador único el Sr. Jose Pedro en la que le comunica, que el aparcamiento privado se convertiría en un parking público y gratuito, solicitándole en principio, permiso para abrir las puertas de aparcamiento de forma temporal y en horario de 9.00 a 21.00 con motivo de la inauguración del Supermercado Ruiz Galán, argumentando que como no había tenido tiempo para ordenar los aparcamientos en las calles adyacentes al Centro Comercial, al no haber adquirido en aquel entonces, permiso del Ayuntamiento para el pintado del pavimento, ni para la instalación de señales de tráfico, que el tiempo de apertura permanente sería de una semana o diez días, ya que en ese tiempo se realizarían los trabajos de señalización y la puerta se volvería a cerrar.

El 2 de abril de 2021, pasado un mes, el actor comprueba que la puerta de acceso y salida del aparcamiento seguía abierta permanente, las 24 horas del día, momento en el que le remite una comunicación al administrador, solicitándole el cierre de la misma, contestándole que se habían averiado los motores de cierre y apertura con mando a distancia de la puerta y se desmontaron los seguros de bloqueo. Desde aquella fecha hasta el día de hoy, ha enviado multitud de correos electrónicos al administrador de la comunidad, comunicándole que la puerta continuaba abierta y que le había provocado un perjuicio.

Este hecho, ha provocado la imposibilidad de aparcar en multitud de ocasiones sus propios vehículos en plazas de su propiedad, que se encuentran aparcados por otros vehículos clientes del supermercado y usuarios del Centro comercial y también la imposibilidad de alquilarlas, ya que al permanecer la puerta de acceso y salida abierta las 24 horas al día durante los 365 días del año, ha provocado una devaluación de las mismas y una reputación que las deja fuera de mercado, además del deterioro de las zonas comunes y zona de rodadura, pagando las cuotas de participación para los gastos de conservación y mantenimiento que suponen unos costes excesivos que tiene que soportar.

Se aporta como documental

Cartelería anunciando el aparcamientos.

Elementos de bloqueo de las puertas de acceso.

Plazas ocupadas por vehículos ajenos a la propiedad.

Se alega que hace un año, se han fijado con cadenas y candados las dos hojas de la puerta, para impedir el cierre manual, de los cuales tiene las llaves el empleado de la comunidad contratado por el Administrador para le servicio de limpieza y jardinería del Centro Comercial.

Se alega que la comunidad de propietarios demandada, esta compuesta en su inmensa mayoría de las cuotas de participación por un grupo empresarial entre los que se encuentran One Eden C.C Alcaidesa S.l( 80,38% One Eden Residential Homes( 0,65%) One Eden Alcaidesa Apartments(0,65%)One Eeden Cascades( 0,65%), Ono Eden Spain Luxuri( 0,14%). Como consecuencia de ello, dicho grupo controla, absolutamente la comunidad de propietarios y la práctica mayoría de los negocios del centro comercial, adoptando las decisiones a su antojo, con un evidente abuso de derecho que sufren los propietarios minoritarios. Señalando que la mutación de un aparcamiento privado a público constituye una agresión que limita de forma muy gravosa el derecho de propiedad del actor. Valorando el perjuicio en la suma de 4.380 euros, equivalente al alquiler mensual de la zona ( entre 70 euros y 100 euros mensuales por plaza dependiendo del periodo del año. Desde que se impide el uso el 2 de abril Abril de 2021, hasta la fecha de interposición de la demandada

200 euros( 2plazas) x 10 meses( temporada alta) 2000 euros.

140 euros( 2 plazas) x 17 meses( temporada baja) 2.380 euros.

La demandada en su contestación: se alego inadecuación de procedimiento que fue resuelto por el juez a quo pasando de verbal a ordinario.

Alego el demandado en su oposición, que la demanda pretende la condena de una Sentencia de hacer, que afecta alas decisiones de la Comunidad de Propietarios, recayendo el fundamento de derecho de la demanda en la aplicación abusiva de las normas que regulan el régimen de propiedad horizontal, con cita expresa del artículo 348 del CC y del artículo 18.1.C de la Ley de Propiedad Horizontal.

Señala que muy al contrario, tal y como puede verse en el punto 8 del acta de Junta de propietarios de fecha 14/5/2021, la decisión de abrir los garajes para el uso general de los clientes fue aprobado por Junta de propietarios por todos los comuneros a excepción del demandante, quien dejó constancia de su aceptación" si se le alquilan las plazas de garaje en el precio que ha puesto"

Señala que existe un acuerdo de la comunidad por el cual, a propuesta de la entidad propietaria de la mayoría de plazas de aparcamientos anteriores, esta se abriría para el uso público de clientes.

Se aporta como doc n º3 presupuesto de las instalaciones de sistemas de control y cobro para un parking en rotación, siendo todo lo obtenido de similar importe, así como diversos estudios de planimetría realizados para el emplazamiento del sistema.

Sin embargo e acuerdo no resulta viable por 1.- El precio de la instalación es demasiado elevado para la explotación únicamente de 27 plazas de aparcamientos 2. Y como se observa de la planimetría adjunta al presupuesto, la reordenación de las plazas de aparcamiento requiere reducir la capacidad del parking a 25 plazas, quedando afectadas las del demandante.

Y entre tanto se encuentra alguna opción que haga factible el uso del parking, la comunidad ha procedido a la apertura de las puertas conforme a la decisión adoptada en la Junta.

Señala que no existe ningún sustento legal sobre el que el actor pueda obligar a la comunidad de propietarios mantener las puertas del garaje abiertas o cerradas a su voluntad. Para eso están las normas de la LPH y los acuerdos que al amparo de las mismas se adopten por las mayorías legalmente previstas. Se señala que nos encontramos ante un Centro Comercial compuesto por 21 locales, edificio que por su propia naturaleza esta destinado a ser explotado lucrativamente, debiendo propiciar los órganos comunitarios las condinciones para ser frecuentado por clientes interesados en visitar los distintos negocios que operan en el mismo.

Con esta finalidad, el propietario mayoritario de las plazas de garaje, sometió a la Junta de Propietarios, la propuesta de facilitar el acceso al público de sus plazas de aparcamiento exterior, para que los clientes pudieran acceder a las instalaciones del centro comercial, toda vez que en la zona es muy complicado el aparcamiento y el existente está demasiado alejado del Centro Comercial.

Señala igualmente que en la Junta de propietarios celebrada, el demandante quiso dejar claro que votaba en contra salvo que sus plazas de garaje fuera arrendadas a razón de 100 euros mensuales, en cuyo caso aceptaba la propuesta, no existiendo acuerdo, pudiendo poner cepos que son de bajo coste como sistemas de protección mecánica.

Igualmente se impugnan los perjuicios reclamados por el Apelante y la atribución de responsabilidad, como se ha señalado corresponde al propietario, no acreditándose que las plazas estén ocupadas, la pérdida del valor para el arrendamiento que señala en la demanda, ni acredita que haya tenido oferta par arrendarlas.

Por último señala que los acuerdos como los adoptados requieren recabar el consentimiento de la mayoría de propietarios.

Pues bien, propuestas las alegaciones de las partes, no quedaron como cuestiones discutidas, las siguientes: que el 14 de Mayo de 2021, tras la celebración de la Junta General de Propietarios, se aprobara acta con el voto en contra de D. Moises, cuyo punto 8 refiere la instalación de un parking exterior con retirada de la puerta actual y su sustitución por una barrera de entrada, junto con la instalación de un cajero de cobro de tickets, sujeta a la concesión de la preceptiva licencia municipal. Tampoco resulta controvertido la titularidad de las plazas de garaje nº NUM001 y NUM002 de D. Moises.

Resultando controvertidas las siguientes cuestiones:

Validez del acuerdo adoptado por la Junta.

A)Cambio de destino de las plazas de garaje.

B)Qúorum necesario para el cambio de destino.

Posibilidad de cerramiento de la puerta de acceso.

La existencia de daños y perjuicios ( lucro cesante).

La sentencia de instancia

Señala que el punto controvertido es, si el cambio de uso privado a uso público puede ser considerado un cambio total de destino o de uso, un uso compatible o sin simple cambio de actividad y con ello pueda o no precisar acuerdo unánime de la comunidad.

En el presente caso no estamos ante un cambio total de destino en el que este pasa a ser radicalmente distinto del fijado en el titulo, las plazas de aparcamiento lo van a seguir siendo. Señala la Sentencia que existe cierta complejidad en determinar si estamos ante un cambio de uso, de actividad, o si es un uso compatible con el señalado en el titulo, dado que la actividad pudiera ser la misma, pero no lo es ciertamente el uso, que pasa de ser exclusivamente privado a público en 27 de las 29 plazas situadas en la NUM000 planta de la citada edificación comercial.

Haciendo eco de la STS de 19 de diciembre de 1990 que la normativa no autoriza la modificación de elementos comunes sin cumplir la prescripciones de la Ley de Propiedad Horizontal, lo único que autoriza la normativa es el cambio de destino, pero con las limitaciones que también se señalan y sin que puedan lesionarse derechos de terceros, a los que no impone limitaciones obligatorias, máximo cuando en el presente caso requiere especiales medios materiales y la ayuda de otros colaboradores.

Se considera que con dicho acuerdo se produce un cambio de destinoque perjudica el derecho de la parte actora como legítimo copropietario, que le impide el derecho a la propiedad en su plenitud, no estando ni legal ni estatuáriamente obligado a soportar dicha limitación en el ejercicio de su derecho, de un lado porque su plazas se ven ocupadas por terceros como consecuencia de mantener las puertas de acceso abiertas, y porque como consecuencia del cambio de uso privado a público, no puede alquilar las plazas de aparcamiento de su propiedad. En segundo lugar, considera que para llevar a cabo el cambio de uso es necesario ocupar parte de las zonas comunes y privadas en concreto de parte de una de las plazas de la actora. Sin que conste la correspondiente licencia municipal para la instalación de un parking exterior con retirada de la puerta actual y sustitución de una barrera de entrada, junto con la instalación de un cajero de cobro de tikets.

Respecto a quórum necesario para el cambio de destino,la Sentencia de instancia considera que es necesario el consentimiento unánime de la comunidad desde el momento que supone un uso de elemento privado contrario al titulo y en perjuicio del derecho de la parte demandante, por lo que debe procederse a la nulidad radical del punto 8 del acta aprobada el 14 de Mayo de 2021 ,tras la celebración de la Junta General Ordinaria de propietarios.

Sobre la posibilidad de cierre de las puertas de acceso,de las testificales practicadas como la del administrador de fincas o la del encargado del mantenimiento de la Comunidad pusieron de manifiesto la posibilidad de retirar los elementos que bloquean o inhabilitan la puerta de garaje.

Y en cuanto al lucro cesantecon motivo de la imposibilidad de alquilar las plazas de aparcamiento, se desestima al no considerar acreditados los factores y circunstancias reveladoras de la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con la falta de alquiler de las plazas de aparcamiento nº NUM001 y NUM002 propiedad de la parte actora, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas, al no cumplir la necesaria verosimilitud y certeza en la realidad del perjuicio por lucro cesante.

Por lo que en lo relativo a la obligación de hacer se le condena a la demandada a lo establecido con los apercibimientos legales, no apreciándole el lucro cesante por falta de prueba que acredite la no obtención de ganancias relacionadas con la falta de alquiler de las plazas de aparcamiento n.º NUM001 y NUM002 propiedad de la actora.

SEGUNDO.- Entrando a examinar las cuestiones objeto de impugnación:

El primer motivo de apelación aducido, es el siguiente señala el Apelante, que la cesión de las plazas de garaje se acuerdan en Junta General respecto de las plazas de aparcamiento titularidad de " Once eden cc Alcaidesa S.L" y no a las del demandante. El voto negativo del demandante fue condicionado al alquiler de las plazas por el precio establecido en el acta. En ningún momento se acuerda la puesta a disposición del público de todas las plazas de aparcamiento existentes, abriendo las puertas para cumplir en lo posible lo acordado en la Junta. El voto negativo del demandante, fue condicionado al alquiler de las plazas por el precio establecido y que en el punto 8 del Acta de 14 de Mayo de 2021 es una propuesta de la empresa propietaria, y lo que se acuerda en la junta es la retirada de las actuales puertas de acceso, lo que se lleva a cabo al no haber encontrado la formula viable para hacer el parking en rotación de pago, simplemente se han dejado abierta.

En segundo lugar, alega que no se modifica el titulo constitutivo, nos hallamos ante un centro comercial, edificio de uso y utilización publica/ colectiva, Infringiendo lo dispuesto en el PGOUde la Línea de la Concepción respecto al uso comercial del conjunto edificatorio.

Se alega que se confunden que las plazas de aparcamientos sean elementos privativos, con que el uso destinado sea privado, que se trata de un uso comercial, público y terciario, lo cual viene definido por las normas Urbanísticas aprobadas por el Ayuntamiento de la Línea. Y que en el hipotético caso que se considere que el acuerdo adoptado por la Junta de propietarios es contrario a ley el título constitutivo o a los estatutos, el plazo para impugnarlos habría caducado.También señala que el parking de rotación no se ha efectuado, porque se invalidarían zonas privativas como la del demandante, por lo que no se ha ejecutado, la comunidad únicamente ha procedido a la apertura de las puertas, conforme a la decisión adoptada en la Junta, alegando falta de motivación de la Sentencia y que para la apertura de las puertas del garaje se requiere únicamente 3/5 partes del total de los propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas.

Sentado ésto, se confirma la decisión del juzgador de instancia, parcialmente señalando esta Sala, que se ha producido un cambio de destino, parece que es un error material, ya que el uso plaza de garaje, es el mismo, lo que se discute es un cambio de destino.

Sobre el qúorum de la Junta de 14 de Mayo de 2021, determinar si es válido con una mayoría simple o requeriría unanimidad, el artículo 17.6, de la LPH y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2020 establece que se requiere unanimidad, cuando el acuerdo supone una modificación del titulo constitutivo o de los estatutos. En la descripción de la planta NUM000 el inmueble aparece configurado como un garaje privado con cerramiento, la decisión de mantener las puertas abiertas al público altera la naturaleza y seguridad de la finca. El acuerdo no solo afecta a las puertas, sino que vacía de contenido el derecho de propiedad de la actora( elemento privativo) le obliga a soportar una servidumbre de paso no prevista. Según el articulo 18 de la LPH son impugnables los acuerdos que supongan un grave perjuicio para el propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo, en el caso de Auto al no haber unanimidad ya que el acuerdo se adopto por todos los comumeros a excepción del demandante, el acuerdo es nulo de pleno derecho.

Podemos mencionar la STS de 15 de Diciembre de 2008 que establece " que un acuerdo de la mayoría no puede alterar la configuración de un inmueble si con ello se perjudica la seguridad o el uso de un propietario. Si la planta NUM000 se ha diseñado con puertas para ser un recinto cerrado, eliminar ese cerramiento o bloquearlo altera la configuración arquitectónica y de seguridad del garaje y la STS señala que estas modificaciones sustanciales requieren unanimidad ya que afectan a la sustancia de los que adquirió el propietario. La Sentencia del TS de 17 de enero de 2012 establece que las limitaciones a la propiedad privada( como obligar dejar las puertas abiertas) debe estar expresamente previstas en los estatutos o en el titulo constitutivo, como el titulo no dice que la NUM000 planta es de acceso publico indiscriminado, la comunidad no puede imponer esta servidumbre de paso de público por mayoría, y el TS indica que las prohibiciones o limitaciones del uso deben interpretarse de forma restrictiva prevaleciendo siempre la propiedad dominical del propietario.

STS 720/2015 de 29 de Diciembre distingue entre el uso ( aparcar) y del destino ( garaje privado vs parking público)

El Tribunal supremos determina que el destino, es la configuración socioeconómica de la finca y convertir una planta de uso restringido para propietarios en una extensión del área comercial( parking de rotación) es un cambio de destino de la edificación. Al alterar el destino fijado en la división horizontal el quórum necesario es la unanimidad.

Respecto a la caducidad planteada por el Apelante, aunque no se determinó como cuestión controvertida, debemos desestimarlo igualmente, ya que al ser un acuerdo contrario a la ley o supone una alteración del título constitutivo sin unanimidad, se trata de un acto nulo de pleno derecho y en estos casos, la jurisprudencia mayoritária entiende que el plazo para impugnar es el de un año, o que incluso que puede apreciarse la nulidad radical de oficio si se vulneran normas de orden público( seguridad) Ha reiterado que los acuerdos que infringen normas imperativas de la LPH( como la exigencia de unanimidad para el cambio de destino) o que vulneran derechos fundamentales( como el derecho de propiedad de artículo 33CE), no quedan sanados por el transcurso del tiempo.

Al tratarse de un acuerdo que impone una servidumbre de uso público sobre una propiedad privada sin el consentimiento del titular, estamos ante un acto nulo de pleno derecho. Por tanto la acción para interesar la cesación de una vía de hecho ilegal( el bloqueo de las puertas) es imprescriptible, o en su defecto, queda amparada por el plazo de nulidad radical, al ser el acuerdo contrario a la Ley y al Título constitutivo.

La validez del qúorum alcanzado en la junta de 14 de Mayo de 2021 debe ser analizado bajo e prisma del artículo 17.6 LPH. La apertura permanente de las puertas, aunque solo sean con carácter provisional, como señala el apelante y la transformación de un planta de uso privado en una zona de tránsito público, no constituye una mera norma de régimen interior. Representa una alteración sustancial del régimen de aprovechamiento del inmueble definido en su título constitutivo, y a no haberse alcanzado la unanimidad exigida para la modificación de las reglas de destino del edificio, y constando el voto disidente del actor, el acuerdo carece de fuerza jurídica necesaria para obligar al propietario afectado, resultando en una vía de hechos que lesiona su derecho dominical y justifica la acción de cierre y la indemnizatoria.

Debe señalarse, que aunque el edificio tenga un uso público y colectivo, eso no significa que todo el edificio sea público. En Propiedad Horizontal existen " elementos comunes de uso público" y elementos de titularidad privada como las plazas de la actora.

Según las notas simples informativas aportadas por la actora las plazas nº NUM003 y NUM002 constan como independientes siendo titular de las mismas, teniendo derecho a que se mantengan las medidas de seguridad y acotamiento que existían cuando las adquirió. El hecho de estar en un centro comercial no autoriza a la comunidad, a convertir una propiedad privada en un parking gratuito o de pago de clientes.

Si el uso es compatible, abrir las puertas es solo una forma de organizar el flujo de gente, si es un alteración sustancial, la apertura al público le causa una servidumbre de paso de facto y un riesgo de ocupación que no tiene porqué soportar.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de Enero de 2012, señala que las limitaciones a la propiedad privada deben ser interpretadas restrictivamente.

Si el cierre de las puertas figuraba como la configuración ordinaria, su apertura permanente altera la seguridad del lote de plazas de la planta NUM000. Si en el titulo constitutivo o en los estatutos la planta NUM000, está configurada como un área de aparcamiento privado con control de acceso ( puertas), la decisión de mantener las puertas abiertas permanentemente no es un cambio de actividad o uso compatible. Es una desnaturalización del derecho de propiedad. Es una alteración de la configuración del servicio común que afecta directamente a la utilidad de los elementos privativos. Pasar de un recinto cerrado, a un recinto abierto al público degrada la naturaleza de la propiedad privada, pasa a un espacio de tránsito público, lo cual requiere unanimidad de conformidad con el articulo 17.6 de la LPH al suponer una modificación de facto de las condiciones del título. Además entiende esta Sala que la comunidad incurre en abuso de derecho, a imponer un apertura de puertas que beneficia a las grandes empresas propietarias, pero que lesiona directamente al propietario minoritario. La falta de unanimidad requerida vicia de nulidad el acuerdo adoptado, la obligación de cerrar las puertas es la medida proporcional para evitar que la propiedad privada de D. Moises siga siendo vulnerada, mientras la que la comunidad no consiga un sistema que garantice con el ayuntamiento físicamente la inviolabilidad de sus plazas. También debe señalarse, que el voto de D. Moises no puede computarse como favorable, al ser condicionado a un compensación económica, su voto resultó negativo, al no aceptarse el precio de alquiler, por lo que no hubo unanimidad. Por lo que el acuerdo es nulo de pleno derecho por contravenir el título constitutivo.

Respecto al argumento del Apelante, sobre la naturaleza de uso público y colectivo del Centro Comercial la Alcaidesa, según la normativa urbanística (PGOU) de la Línea de la Concepción, no podemos compartirlo ya que el título constitutivo( propiedad privada) plazas nº NUM001 y NUM002 son fincas independientes con dueño privado. La calificación urbanística del edificio como " comercial" define que actividades se pueden hacer, pero no anula el derecho de propiedad. La calificación administrativa del inmueble como comercial o de uso público, regula la relación entre el titular de la actividad y la administración, pero en ningún caso tiene eficacia para alterar el régimen de propiedad privada, ni para imponer servidumbres de paso no pactadas sobre fincas independientes.

El cumplimiento de la normativa comercial sobre uso comercial no puede articularse mediante la supresión de elementos de cierre y seguridad de una planta de garaje privada. Lo contrario supondría que la comunidad de propietarios, por vía de un acuerdo de mayorías, podría disponer del contenido esencial del derecho de propiedad de un tercero para satisfacer conveniencias administrativas propias, lo cual constituye un fraude de Ley y una lesión al artículo 33 de la Constitución Española. Esta Sala, por tanto no puede compartir que dicha naturaleza diluya los derechos dominicales de los propietarios de los elementos privativos. La coexistencia de un actividad comercial, con la propiedad privada de plazas de garaje, exige un equilibrio que no puede romperse mediante el sacrificio unilateral de la seguridad de éstas últimas. No estamos ante una simple actividad compatible, sino ante una modificación de las condiciones de seguridad y exclusividad inherentes a la propiedad de la actora, cuya pérdida de valor arrendaticio, como luego veremos, constituye un dato resarcible, con independencia de la naturaleza pública del resto del complejo.

Respecto a la indemnizacion reclamada, la misma deriva de que al transformar de facto un garaje privado en un parking de acceso público, la comunidad ha provocado la degradación comercial de las plazas nº NUM001 y NUM002. No se trata de una simple molestia, sino de la anulación de la característica esencial que permite el arrendamiento de dichas plazas,: la seguridad y exclusividad. Por lo que la cantidad exigida no se estima arbitraria, sino la traducción económica de la imposibilidad de alquiler provocada por la desidia comunitaria, si las puertas hubieran permanecido cerradas, las plazas habrían mantenido el valor de mercado, la apertura genera un riesgo de intrusión y ocupación ( como se pone de manifiesto en las fotografías y correos remitidos entre las partes) que hace que ningún tercero acepte un contrato de arrendamiento privado en dicha planta.

Sobre el lucro cesante. nexo causal. Es evidente que la apertura al público de una plaza de garaje, reduce drásticamente el valor de mercado de las plazas privadas. Un potencial arredatario no pagaría una renta privada por una plaza situada en un recinto donde el acceso es libre y el flujo de desconocidos constante, por lo que la cantidad exigida( dada la pericial o prueba documental que acredita la renta media de mercado de una plaza cerrada en esa zona es de tanto y que ha sido imposible su alquiler desde mayo de 2021.

De esta manera, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 confirmando la Sentencia en cuanto a la obligación de hacer y estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Moises revocando parcialmente la sentencia en el sentido indicado, debiendo la parte demandada indemnizar a la actora en la suma de 4.380 euros, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO -.Conforme al art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 394 LEC, no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación