Sentencia Civil 3/2025 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 359/2024 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.-Planteamiento.

D. Moises interpuso demanda contra Dña. Luz interesando la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2020. En concreto, el actor solicitaba la guarda y custodia compartida del menor, por semanas alternas desde los lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la entrada al colegio; así mismo solicitaba una modificación del régimen de vacaciones y la supresión de la pensión de alimentos establecida en su momento en la citada sentencia de 11 de septiembre de 2020.

Por parte de Dña. Luz se formuló demanda reconvencional que, en síntesis, venía a interesar un incremento en la pensión de alimentos a cargo del actor y la modificación del régimen de comunicación y visitas, en el sentido de suprimir la pernocta intrasemanal de la que disponía el padre con arreglo a las medidas definitivas cuya modificación se pretendía.

La sentencia estima íntegramente la demanda de modificación de medidas y desestima la demanda reconvencional formulada por Dña. Luz, viniendo a establecer el régimen de custodia compartida por semanas alternas, un régimen de vacaciones en consonancia con la nueva situación de la custodia compartida y la supresión de la pensión de alimentos, debiendo satisfacer cada progenitor los alimentos del menor durante los períodos en los que lo tenga bajo su compañía.

Dña. Luz formula recurso de apelación contra la sentencia, alegando en esencia los siguientes motivos: error en la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la custodia compartida, al no haberse producido alteración de las circunstancias que determinaron el régimen establecido; y el error en la apreciación de la prueba, por cuanto no concurren circunstancias que justifiquen la modificación del régimen de guarda y custodia para establecer el régimen de custodia compartida. Igualmente hace referencia a la oposición del Ministerio Fiscal al régimen de custodia compartida en el presente supuesto, a la separación de los hermanos como consecuencia del establecimiento de un régimen de custodia compartida y a la desestimación de la demanda reconvencional formulada por la recurrente, sin que tales referencias puedan analizarse como auténticos motivos impugnatorios de la sentencia combatida, sin perjuicio de poner de manifiesto una discrepancia con el criterio del Juzgador a quo.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso, al considerar que de la prueba practicada en la vista oral no quedó acreditada una pronunciada alteración de las circunstancias que pudiera dar lugar a la modificación del régimen de custodia hasta ese momento vigente.

SEGUNDO.-Como se ha adelantado, la sentencia acuerda la custodia compartida del menor Lucio, por semanas alternas, de lunes a lunes, siendo recogido y entregado el menor en el centro escolar.

La doctrina de esta audiencia sobre la modificación de medidas se recoge, entre otras, en la sentencia de 24 de octubre de 2000, citada más recientemente por la sentencia de 17 de marzo de 2021, en los siguientes términos:

" (...) las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como así se desprende de los arts. 90 y 91 del Código Civil; preceptos que permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción; lo que reitera el artículo 775 L.E.C. que únicamente permite a los cónyuges solicitar del tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, y que no hubieran podido ser previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas.

Asimismo, se ha dicho por esta Sala, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2016, que: "I.- Así es preciso recordar que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo y por ello, huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", siempre dentro de los límites de la obligada congruencia.

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse en principio de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas personales practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En segundo lugar, como quiera que el litigio se desenvuelve en el marco procesal previsto en el art 775 de la LEC para la modificación de las medidas fijadas en un previo proceso de familia, debe significarse que este procedimiento no es ajeno a la institución de la cosa juzgada, fundada en principios de seguridad jurídica y regulada en los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, que entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme. Aun cuando los litigios matrimoniales se desenvuelven sobre realidades variables, las previsiones contenidas en los artículos 90 , 91 , 100 y 101 CC, no derogan ni atenúan la institución de la cosa juzgada, pues no cabe dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas paterno-filiales o post-conyugales establecidas en una previa sentencia firme de familia mientras subsistan las circunstancias que determinaron su adopción; para que pueda operarse tal modificación aquellos preceptos, y también el art 775 de la LEC, exigen que aquellos factores hayan experimentado una alteración sustancial, lo que conforme a reiterada interpretación jurisprudencial y doctrinal requiere:

1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar;

2º.- Que dicho cambio sea sustancial en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios; como indica la SAP Guadalajara de 10.12.2004 que cita la de 24-10-2000 de la misma Sala, esta exigencia debe ser entendida en el sentido de que "acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa";

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, transitoria u ocasional, ofreciendo, por el contrario, características de cierta estabilidad o permanencia en el tiempo;

4º.- Que el cambio sea imprevisto o imprevisible, de modo que ni se valoró ni podía valorarse al tiempo de establecer las medidas, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias;

y 5º.- que sea sobrevenida o fortuita y no provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No siendo ocioso insistir en que como apuntan las SSTS, Sala 1ª, 26-3-2014, 24.11.2011 y 20.6.2013, las situaciones que preexisten y se conocen al momento del convenio regulador o de la determinación judicial de las medidas, no pueden constituir "alteración sustancial", dado que no pueden considerarse sobrevenidas.

En todo caso y por imperativo del art 217 LEC "incumbe a quien presenta la demanda de modificación, la demostración de la concurrencia de estas circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales según la interpretación señalada".

La modificación del régimen acordado respecto al hijo, debe atender como criterio preferente al bienestar superior del menor, y no a las conveniencias o intereses de los progenitores ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; de 25 de febrero de 1992, caso Andersson; de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen; de 24 de febrero de 1995, caso McMichael; de 9 de junio de 1998, caso Bronda; de 16 de noviembre de 1999, caso E.P. 1995, caso McMichael. Según dicha jurisprudencia, el interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor y del régimen de estancias y contactos ( AAP Málaga, Sección 6, nº213/23, de 14 de junio). La evaluación del interés superior "consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño en concreto (...), habrá que tener en cuenta las circunstancias particulares de cada niño y que se refieren a características específicas como edad, sexo, grado de madurez, experiencia, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, el domicilio de residencia, el espacio que se le va a asignar, el contacto con la familia extensa, etc". La STS 194/2016, de 29 de marzo, señala que "el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio , es extrapolable como canon hermenéutico", entendiendo que se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara ( STS 19 de febrero de 2016 )".

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014, ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

El régimen de custodia compartida no tiene por objeto proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores; la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores ( STS 641/2011 de 27 de septiembre). Está consolidado el criterio jurisprudencial que declara que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; etc.).

En este supuesto concurren los factores determinantes del cambio de custodia interesado por el actor. Se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que presidieron el régimen adoptado inicialmente. Lucio nació el NUM000 de 2019, por lo que cuando sus padres se divorciaron el menor contaba con poco más de un año de edad, actualmente tiene más de cinco años, alcanzando a mantener una interrelación con sus progenitores que no tenía en el momento del divorcio dada su corta edad. Esta circunstancia es por sí misma una alteración objetiva de circunstancias que debe ser valorada. El cambio de la jornada laboral del padre, que, frente a lo que ocurría en el momento del divorcio, ahora le permite una atención al menor en semanas alternas en las que se encuentra libre de servicio, justifica igualmente la apreciación de un cambio sustancial de las circunstancias que reúne los requisitos jurisprudencialmente establecidos y aconseja caminar por la senda de la custodia compartida, todo ello en beneficio del menor. Por otro lado, consta que D. Moises cuenta con apoyo familiar para la atención de su hijo. No se aprecia motivo alguno que impida la aplicación del régimen de custodia compartida acordado, que será beneficioso para Lucio, en la medida en que le permitirá desarrollar su relación con su padre y con su madre de forma igual y equilibrada.

No pueden prosperar como motivos de apelación la existencia de un segundo hijo fruto de una nueva relación de la apelante, lo que no puede justificar la privación del derecho que Lucio tiene a desarrollar una relación con sus dos progenitores, como tampoco que el Ministerio Fiscal se halla adherido parcialmente al recurso por entender que no ha quedado probada la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias que motivaron el establecimiento del régimen de guarda y custodia anterior, máxime cuando la valoración de la prueba corresponde al Juez a quo con arreglo a la Ley.

TERCERO.-Cita la recurrente como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba, por cuanto que considera que de la practicada no se deduce la concurrencia de las circunstancias que justifiquen la modificación del régimen de guarda y custodia vigente hasta el momento del dictado de la resolución recurrida.

Como viene reiterando esta Audiencia Provincial, es pacífica y constante la doctrina jurisprudencial que sostiene que la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir a la lógica y a la razón, en tanto que la valoración de la prueba es una facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Sólo cuando estemos en presencia de prueba legal o tasada, bien cuando exista una inexactitud o mani?esto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio, o la valoración de la prueba sea arbitraria, cabrá su revisión por vía del recurso de apelación, en el que se trans?ere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, como permite el artículo 456-1 de la LEC. De forma tal que, si la prueba practicada en el proceso ha sido ponderada y valorada por el Juez de Instancia de forma racional y aséptica, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, y habiendo llegado a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. No se puede, en de?nitiva, modificar el criterio del juzgador por el interesado de una de las partes ( SSTS de 26-1-1998 y 15-2-1999).

Una vez revisadas las alegaciones vertidas por las partes y las pruebas practicadas, esta Sala entiende que las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia para fundamentar la estimación de la demanda, son correctas y acordes con el bagaje probatorio obrante en autos y las reglas de distribución de carga de la prueba recogidas en el artículo 217 de la LEC.

La sentencia de instancia valora adecuadamente las pruebas practicadas en la instancia. Lejos de ser arbitraria, la valoración que hace la Juez a quo es perfectamente racional y lógica, por lo que debe ser mantenida.

Todo ello lleva a la Sala a desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.-Costas.

En virtud de lo establecido en los arts. 398 y 394 LEC, y considerando la naturaleza y circunstancias de la controversia, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,