Última revisión
07/04/2025
Sentencia Civil 13/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 221/2024 de 10 de enero del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Enero de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil-penal Única
Ponente: JAVIER GARCIA ENCINAR
Nº de sentencia: 13/2025
Núm. Cendoj: 05019370012025100015
Núm. Ecli: ES:APAV:2025:15
Núm. Roj: SAP AV 15:2025
Encabezamiento
SENTENCIA: 00013/2025
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
la siguiente
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Divorcio registrados con el número 215/2.023 y seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Piedrahita, recurso de apelación registrado con el número 221/2.024, entre partes, de una como apelante D. Justino, representado por el Procurador D. JOSE CARLOS GONZALEZ MIRANDA y dirigido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL SANCHEZ CARO y de otra como apelada Dª. Violeta representada por la Procuradora Dª. MARIA AMELIA RODRIGUEZ COLLADO y defendida por la Abogada Dª. MARIA VICTORIA MARTIN SANCHEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como ponente el Ilmo. Sr. D.
Antecedentes
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio y medidas coetáneas, presentada por la Procuradora Doña Amelia Rodríguez Collado, en representación contra Doña Violeta contra Don Justino, representado por el Procurador D. José Carlos González Miranda, con los siguientes pronunciamientos:
- Declaro la disolución del matrimonio contraído por Doña Violeta y Don Justino, con revocación de todos los poderes que en su día pudieron otorgarse y, que sigan vigentes.
- Se atribuye el domicilio conyugal a favor de Doña Violeta.
- La patria potestad sobre los hijos menores será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores.
- Se atribuye a favor de Doña Violeta la guarda y custodia de los dos hijos menores.
- Régimen de visitas: no se establece ningún régimen de visitas respecto a Martina. En relación a Gines se establece un régimen de visitas amplio y con total libertad.
No obstante, deberá estar en compañía de su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta los domingos a las 20 horas, que será reintegrado en la casa de su madre.
Igualment e, deberán pasar juntos al menos dos quincenas de las vacaciones estivales; quince días del mes de julio y quince días del mes de agosto, a elección del propio menor, que deberá comunicarlo a sus progenitores, debido a la nula relación entre los mismos.
Los otros dos hijos deberán pasar al menos una de esas dos quincenas, en compañía de su padre y hermano menor.
En navidades, Gines y si fuera posible sus hermanos, deberán estar en compañía de su padre, al menos nochebuena y navidad o nochevieja y año nuevo, alternando cada año, los días hasta la mayoría de edad, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.
- D. Justino deberá abonar a favor de sus hijos una pensión de alimentos por importe de 1250 euros ( 500 euros por los dos menores y 250 euros por el mayor de edad) dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta designada en el escrito de demanda por Doña Violeta. La pensión de alimentos se actualizará anualmente conforme al IPC.
- Ambos progenitores pagarán por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios de sus hijos, en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto.
- D. Justino deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Violeta la cantidad de 450 euros mensuales durante una duración máxima de 5 años (27.000 euros), en la cuenta que la misma designe."
Inadmitir el recibimiento de la alzada a prueba y denegar la práctica de la prueba documental interesada por la parte recurrente; dejando las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
La sentencia de instancia establece un sistema de guarda y custodia monoparental a favor de la madre respecto de los dos hijos menores de edad en el momento del dictado de la misma, con régimen de visitas a favor del apelante, estableciendo a cargo del mismo una pensión alimenticia de 250;Euros mensuales para el hijo mayor de edad y de 500;Euros mensuales para cada uno de los hijos menores de edad, contribuyendo ambos progenitores al sufragio de los gastos extraordinarios por mitad, considerando como tales, entre otros, los derivados de la estancia, manutención y estudios del entonces único hijo mayor de edad en Salamanca, donde se encuentra cursando estudios universitarios, y fija una pensión compensatoria a favor de Dña. Violeta por importe de 450;Euros mensuales con una duración máxima de 5 años.
El matrimonio se celebró en el año 2.000, prolongándose hasta el año 2.023, producto del cual fueron tres hijos, que cuentan en la actualidad con 22, 18 y 16 años respectivamente. En el momento del dictado de la sentencia sólo era mayor de edad el primero de los hijos referenciados si bien, a día de la presente, la hija mediana también ha alcanzado la mayoría de edad, encontrándose ambos cursando estudios universitarios en Salamanca y Madrid respectivamente. El apelante se dedica profesionalmente a la construcción, con negocio propio, y la apelada ha mantenido, conforme a la sentencia de instancia, no atacada en este punto, actividad profesional, tanto por cuenta ajena como propia, en los sectores de hostelería y ganadería.
Dado que en el interín entre el dictado de la sentencia de instancia y la presente la hija ha alcanzado la mayoría de edad, ha quedado sin efecto el régimen de guarda y custodia acordado en aquella respecto a la misma, así como todo lo relativo al régimen de visitas, quedando subsistente únicamente, por lo que al presente recurso se refiere, lo relativo, en dichos aspectos, al hijo pequeño, Gines.
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró:
Más recientemente, al STS de 26 de octubre de 2.020 indica que:
Sentado lo anterior, en discrepancia con la Juez de la Instancia, el principio del interés superior del menor no implica que haya de demostrarse que el sistema de guarda y custodia compartida presente ventajas sobre un sistema de guarda monoparental, por cuanto ello implicaría que el sistema de guarda compartida no se convertiría en la regla general sino en la excepción, sólo prosperable en caso de que el progenitor custodio se desempeñase defectuosa o deficientemente en dicha custodia, contraviniendo con ello la jurisprudencia anteriormente referenciada.
Así las cosas, en la exploración del hijo menor de edad, verificada en la alzada, por éste se manifestó de una forma nítida y palmaria el expreso deseo de vivir con su padre, si bien manteniendo un contacto regular y frecuente con su madre. Por otra parte, no se ha evidenciado, porque no se ha practicado prueba alguna al respecto, que ambos progenitores no estén perfectamente y por igual capacitados para ejercer la custodia de su hijo menor. Pues bien, partiendo de la no discutida, por no haber sido objeto de prueba, capacidad de ambos progenitores para desarrollar adecuadamente la función parental y la custodia del menor, teniendo en consideración las preferencias manifestadas por el menor, muy próximo a alcanzar la edad de 17 años, con las condiciones de madurez y estabilidad que ello representa, es claro que el interés preponderante del menor aconseja la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, sin que a ello sea óbice su situación de salud, por cuanto únicamente está sometido a tratamiento farmacológico ambulatorio que no impide su administración e ingesta independientemente del domicilio en el que se encuentre.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El Art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el Art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El Art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el Art. 92 Cc reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el Art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el Art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque, en definitiva, el "interés del menor " es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ( Art. 9.2, último inciso), el propio Cc ( Art. 92.6) y la LEC (Arts. 770. 4, 2º y 777.5) establecen el derecho de los menores a ser oídos cuando tengan suficiente juicio, -aunque cierto es que sea cual sea la edad del niño, se establece como premisa fundamental que judicialmente "se estime necesario" la práctica de la audiencia del menor, juicio de valor que se constituye en cláusula general para el juez-, lo que los menores han demostrado, y ello no es algo meramente formal o testimonial, sino que el espíritu de nuestro Derecho es pretender la consideración de su voluntad, y aunque ello no determine el que deba esta imponerse en todo caso dejándoles la decisión, sí que el espíritu de las leyes es que se decida atendiendo a dicha voluntad, aunque no sea vinculante, siempre y cuando no se revele lo interesado por el menor perjudicial.
Todo ello, en atención a las condiciones de edad y madurez del menor y sus manifestaciones y preferencias, no hace sino abundar en la conclusión alcanzada en los ordinales anteriores respecto al sistema de guarda a adoptar, inclinando la balanza hacia la guarda y custodia compartida, con el contenido que se concretará en el fallo de la presente sentencia, acarreando la estimación del motivo de recurso, con las consecuencias inherentes respecto al régimen de visitas, vacaciones y supresión de la pensión de alimentos.
Este tribunal debe remarcar que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente LEC (Art. 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".
No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 que:
Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del Art. 456.1 LEC, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre, ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal "a quo", sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.
Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( STS de 9 de febrero de 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( Arts. 399, 400 y 412 de la LEC) , a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del Art. 426 LEC, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este Tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar dicho motivo de recurso.
A mayor abundamiento, dos son las condiciones precisas para que los hijos mayores perciban pensión de alimentos en sede matrimonial, como son que no tengan independencia económica y convivencia con el progenitor, aun cuando esa convivencia se entienda en su acepción amplia que incluya los períodos en los que el hijo, por razones de estudio o de otro tipo, pueda no convivir de forma permanente con el progenitor. De tal forma que es el progenitor quien administra la pensión de alimentos y de ahí su legitimación para que estas pretensiones puedan debatirse en sede de procedimiento matrimonial en el que los hijos no son parte, pues, en otro caso, habría que ir al procedimiento verbal sobre alimentos entre parientes. De tal forma que si el hijo o no es independiente o no vive con el progenitor en tal acepción amplia no proceden los alimentos en esta sede. Así lo determina el Art. 93 Cc, ya que la pretensión planteada debe examinarse en el marco del concreto procedimiento del Derecho de Familia en el que nos encontramos, en el que los únicos intervinientes y por tanto partes procesales plenamente legitimados son los progenitores pese a que el pago de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad beneficiarios de la misma, debe entregarse directamente a la progenitora materna con la que conviven, la cual se constituye en la encargada de administrar y gestionar dicha contribución alimenticia.
En el presente caso, lo que se deduce de la prueba de exploración practicada en la instancia, es que la hija se encuentra viviendo, en el sentido amplio anteriormente referido, en el domicilio de la madre, y depende económicamente de sus progenitores, por lo que la decisión de pago directamente a la madre es acorde con la doctrina antes expuesta. La misma conclusión cabe sostener respecto del hijo mayor, por cuanto y dejando al margen su dependencia económica -no discutida- no se ha acreditado, por cuanto ninguna prueba se ha practicado al respecto, que no resida en el domicilio de la madre, por lo que el motivo debe ser desestimado.
Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender:
a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008; 27 de junio de 2011, 10 de enero de 2012 y 23 de enero de 2012).
b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.
En el presente caso, de la prueba practicada en autos, cabe extraer que la exesposa ha desarrollado, constante matrimonio, actividad profesional, tanto por cuenta ajena como propia, en los sectores de la hostelería y la ganadería que le han reportado unos no despreciables ingresos, por cuanto, a la fecha de la averiguación patrimonial verificada en la instancia, era titular de sendas cuentas bancarias privativas con un saldo aproximado de 60.000;Euros, había procedido a la liquidación de la explotación ganadera de la que era titular (30 cabezas de ganado vacuno), que hubo de reportarle un no menor estipendio (se aporta la factura de la venta de una sola cabeza de ganado por importe aproximado de 1.400;Euros), amén de ser titular privativa del que fue el domicilio familiar en el que continúa residiendo. Todo ello hace que no se cumplan los parámetros necesarios para el establecimiento de la pensión compensatoria por cuanto no se ha acreditado que la existencia y el desarrollo del vínculo matrimonial, por prolongado que sea, haya minorado o perjudicado las legítimas expectativas o pérdida de derechos económicos de la exesposa, por lo que, en este punto, también debe ser estimado el recurso de apelación, acordando la revocación de la sentencia de instancia.
A ello no es óbice la situación de salud de la que, en principio, adolece la recurrida, por cuanto lo único que se aporta es un diagnóstico muy antiguo de varices y un pretendido tratamiento psiquiátrico cuyo contenido y alcance ha quedado en la más perfecta oscuridad.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justino contra la sentencia de 26 de marzo de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Piedrahíta, en los autos de Divorcio 215/2.023, debemos revocar y revocamos parcialmente aquella sentencia, estableciendo que:
a) Que la guarda y custodia del hijo menor, Gines, se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, en semanas alternas con cada uno de ellos, desde los viernes a la salida del colegio, hasta la misma hora del viernes siguiente.
b) Que, consecuencia del establecimiento del régimen de custodia compartida no ha lugar a establecer régimen de visitas, manteniéndose sustancialmente el régimen de vacaciones estivales establecido en la sentencia de instancia, esto es, quincenas alternas con cada uno de sus progenitores, durante los meses de julio y agosto, procurando que los otros dos hijos pasen, al menos una de las quincenas en compañía del menor y su padre. Dado el régimen de semanal de guarda y custodia no ha lugar a fijar especificación alguna respecto a las vacaciones de Navidad.
c) El progenitor al que corresponda convivir con el menor en cada periodo semanal deberá recogerle en el centro de estudios el viernes a la salida del colegio. Si por enfermedad leve u otra circunstancia excepcional el menor no hubiera acudido ese viernes al colegio, la recogida se efectuará en el domicilio paterno o materno en el que hubiese estado residiendo la semana anterior.
d) Se extingue la pensión de alimentos fijada con cargo al padre en la sentencia de divorcio respecto a Gines; estableciéndose que durante la semana que corresponde a cada uno de los progenitores tener al menor en su compañía, sea el referido progenitor el que se haga cargo de satisfacer todos los gastos y necesidades de todo tipo que comprende la pensión alimenticia; así como que ambos progenitores deberán asumir el 50% de gastos extraordinarios, conforme se fijó en la sentencia de instancia.
e) A fin de viabilizar el régimen de guarda y custodia compartida, se deja sin efecto la previsión contenida en la sentencia de instancia respecto a la reintegración del menor a casa de su madre los domingos a las 20:00 horas, sustituyéndola por las entregas en el domicilio del progenitor con el que se encuentre conviviendo.
f) Se suprime la pensión compensatoria a favor de Dña. Violeta y a cargo de D. Justino.
g) Permaneciendo incólumes el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en la alzada.
Notifíque se la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
