Sentencia Civil 13/2025 A...o del 2025

Última revisión
07/04/2025

Sentencia Civil 13/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 221/2024 de 10 de enero del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Enero de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil-penal Única

Ponente: JAVIER GARCIA ENCINAR

Nº de sentencia: 13/2025

Núm. Cendoj: 05019370012025100015

Núm. Ecli: ES:APAV:2025:15

Núm. Roj: SAP AV 15:2025

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00013/2025

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú MERO: 13/2.025

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO

DON JUAN ROLLÁN GARCÍA

En la Ciudad de Ávila, a diez de enero de dos mil veinticinco.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Divorcio registrados con el número 215/2.023 y seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Piedrahita, recurso de apelación registrado con el número 221/2.024, entre partes, de una como apelante D. Justino, representado por el Procurador D. JOSE CARLOS GONZALEZ MIRANDA y dirigido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL SANCHEZ CARO y de otra como apelada Dª. Violeta representada por la Procuradora Dª. MARIA AMELIA RODRIGUEZ COLLADO y defendida por la Abogada Dª. MARIA VICTORIA MARTIN SANCHEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como ponente el Ilmo. Sr. D. Javier García Encinar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Piedrahita, se dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2.024, cuya parte dispositiva dice:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio y medidas coetáneas, presentada por la Procuradora Doña Amelia Rodríguez Collado, en representación contra Doña Violeta contra Don Justino, representado por el Procurador D. José Carlos González Miranda, con los siguientes pronunciamientos:

- Declaro la disolución del matrimonio contraído por Doña Violeta y Don Justino, con revocación de todos los poderes que en su día pudieron otorgarse y, que sigan vigentes.

- Se atribuye el domicilio conyugal a favor de Doña Violeta.

- La patria potestad sobre los hijos menores será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores.

- Se atribuye a favor de Doña Violeta la guarda y custodia de los dos hijos menores.

- Régimen de visitas: no se establece ningún régimen de visitas respecto a Martina. En relación a Gines se establece un régimen de visitas amplio y con total libertad.

No obstante, deberá estar en compañía de su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta los domingos a las 20 horas, que será reintegrado en la casa de su madre.

Igualment e, deberán pasar juntos al menos dos quincenas de las vacaciones estivales; quince días del mes de julio y quince días del mes de agosto, a elección del propio menor, que deberá comunicarlo a sus progenitores, debido a la nula relación entre los mismos.

Los otros dos hijos deberán pasar al menos una de esas dos quincenas, en compañía de su padre y hermano menor.

En navidades, Gines y si fuera posible sus hermanos, deberán estar en compañía de su padre, al menos nochebuena y navidad o nochevieja y año nuevo, alternando cada año, los días hasta la mayoría de edad, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

- D. Justino deberá abonar a favor de sus hijos una pensión de alimentos por importe de 1250 euros ( 500 euros por los dos menores y 250 euros por el mayor de edad) dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta designada en el escrito de demanda por Doña Violeta. La pensión de alimentos se actualizará anualmente conforme al IPC.

- Ambos progenitores pagarán por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios de sus hijos, en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto.

- D. Justino deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Violeta la cantidad de 450 euros mensuales durante una duración máxima de 5 años (27.000 euros), en la cuenta que la misma designe."

SEGUNDO:Contra la mencionada resolución interpuso Dª. Violeta, el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

TERCERO:Por Auto de fecha 16 de septiembre de 2.024, dictado por la Sala de esta Audiencia Provincial, se acordó:

Inadmitir el recibimiento de la alzada a prueba y denegar la práctica de la prueba documental interesada por la parte recurrente; dejando las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.

CUARTO:Por Providencia de fecha 25 de septiembre de 2.024, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el próximo doce de diciembre de dos mil veinticuatro.

QUINTO:A la vista del estado del presente procedimiento y el contenido del art. 770. 4ª párrafo 2º, de la LEC, dado que en primera instancia no se procedió a la exploración del menor Gines, por Providencia de fecha 18 de diciembre de dos mil veinticuatro, se acordó suspender la deliberación, votación y fallo que venía señalada y se acordó que, en vista a celebrar del día 8 de enero de 2.025, se proceda por la Sala a la citada exploración, quedando las partes citadas a través de su representación procesal y encargadas de la comparecencia del menor.

SEXTO:En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación procesal de D. Justino se impugna la sentencia de instancia invocando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba e incorrecta interpretación y aplicación de normas y jurisprudencia en relación al sistema de guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, pretendiendo el acogimiento de guarda y custodia compartida semanal; en segundo lugar, invoca como motivo de apelación que la pensión alimenticia acordada en favor de los hijos mayores de edad y a su cargo se abone en la cuenta corriente que éstos designen y no en la de la progenitora materna y; por último, interesa la supresión de la pensión compensatoria acordada en la sentencia de instancia a favor de la ex esposa por cuanto la misma ha venido desempeñando actividad laboral remunerada, tanto por cuenta ajena como propia, durante los años del matrimonio, contando con recursos económicos relevantes.

La sentencia de instancia establece un sistema de guarda y custodia monoparental a favor de la madre respecto de los dos hijos menores de edad en el momento del dictado de la misma, con régimen de visitas a favor del apelante, estableciendo a cargo del mismo una pensión alimenticia de 250;Euros mensuales para el hijo mayor de edad y de 500;Euros mensuales para cada uno de los hijos menores de edad, contribuyendo ambos progenitores al sufragio de los gastos extraordinarios por mitad, considerando como tales, entre otros, los derivados de la estancia, manutención y estudios del entonces único hijo mayor de edad en Salamanca, donde se encuentra cursando estudios universitarios, y fija una pensión compensatoria a favor de Dña. Violeta por importe de 450;Euros mensuales con una duración máxima de 5 años.

El matrimonio se celebró en el año 2.000, prolongándose hasta el año 2.023, producto del cual fueron tres hijos, que cuentan en la actualidad con 22, 18 y 16 años respectivamente. En el momento del dictado de la sentencia sólo era mayor de edad el primero de los hijos referenciados si bien, a día de la presente, la hija mediana también ha alcanzado la mayoría de edad, encontrándose ambos cursando estudios universitarios en Salamanca y Madrid respectivamente. El apelante se dedica profesionalmente a la construcción, con negocio propio, y la apelada ha mantenido, conforme a la sentencia de instancia, no atacada en este punto, actividad profesional, tanto por cuenta ajena como propia, en los sectores de hostelería y ganadería.

Dado que en el interín entre el dictado de la sentencia de instancia y la presente la hija ha alcanzado la mayoría de edad, ha quedado sin efecto el régimen de guarda y custodia acordado en aquella respecto a la misma, así como todo lo relativo al régimen de visitas, quedando subsistente únicamente, por lo que al presente recurso se refiere, lo relativo, en dichos aspectos, al hijo pequeño, Gines.

SEGUNDO:Comenzando con el recurso y, en primer lugar, respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".

Más recientemente, al STS de 26 de octubre de 2.020 indica que: "Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )".

Sentado lo anterior, en discrepancia con la Juez de la Instancia, el principio del interés superior del menor no implica que haya de demostrarse que el sistema de guarda y custodia compartida presente ventajas sobre un sistema de guarda monoparental, por cuanto ello implicaría que el sistema de guarda compartida no se convertiría en la regla general sino en la excepción, sólo prosperable en caso de que el progenitor custodio se desempeñase defectuosa o deficientemente en dicha custodia, contraviniendo con ello la jurisprudencia anteriormente referenciada.

TERCERO:Como tiene reiteradamente señalada la jurisprudencia de Nuestro Más Alto Tribunal, el sistema de guarda y custodia compartida no constituye un premio o un castigo al comportamiento de los progenitores, sino el sistema o regla general de guarda, siempre y cuando el interés del menor, en atención a las circunstancias del caso concreto, quede debida y completamente atendido.

Así las cosas, en la exploración del hijo menor de edad, verificada en la alzada, por éste se manifestó de una forma nítida y palmaria el expreso deseo de vivir con su padre, si bien manteniendo un contacto regular y frecuente con su madre. Por otra parte, no se ha evidenciado, porque no se ha practicado prueba alguna al respecto, que ambos progenitores no estén perfectamente y por igual capacitados para ejercer la custodia de su hijo menor. Pues bien, partiendo de la no discutida, por no haber sido objeto de prueba, capacidad de ambos progenitores para desarrollar adecuadamente la función parental y la custodia del menor, teniendo en consideración las preferencias manifestadas por el menor, muy próximo a alcanzar la edad de 17 años, con las condiciones de madurez y estabilidad que ello representa, es claro que el interés preponderante del menor aconseja la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, sin que a ello sea óbice su situación de salud, por cuanto únicamente está sometido a tratamiento farmacológico ambulatorio que no impide su administración e ingesta independientemente del domicilio en el que se encuentre.

CUARTO:A mayor abundamiento, señalar que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el Art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El Art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el Art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El Art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el Art. 92 Cc reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el Art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el Art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque, en definitiva, el "interés del menor " es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ( Art. 9.2, último inciso), el propio Cc ( Art. 92.6) y la LEC (Arts. 770. 4, 2º y 777.5) establecen el derecho de los menores a ser oídos cuando tengan suficiente juicio, -aunque cierto es que sea cual sea la edad del niño, se establece como premisa fundamental que judicialmente "se estime necesario" la práctica de la audiencia del menor, juicio de valor que se constituye en cláusula general para el juez-, lo que los menores han demostrado, y ello no es algo meramente formal o testimonial, sino que el espíritu de nuestro Derecho es pretender la consideración de su voluntad, y aunque ello no determine el que deba esta imponerse en todo caso dejándoles la decisión, sí que el espíritu de las leyes es que se decida atendiendo a dicha voluntad, aunque no sea vinculante, siempre y cuando no se revele lo interesado por el menor perjudicial.

Todo ello, en atención a las condiciones de edad y madurez del menor y sus manifestaciones y preferencias, no hace sino abundar en la conclusión alcanzada en los ordinales anteriores respecto al sistema de guarda a adoptar, inclinando la balanza hacia la guarda y custodia compartida, con el contenido que se concretará en el fallo de la presente sentencia, acarreando la estimación del motivo de recurso, con las consecuencias inherentes respecto al régimen de visitas, vacaciones y supresión de la pensión de alimentos.

QUINTO:Abordando el segundo motivo de recurso, domicilio de pago de la pensión de alimentos acordada en la sentencia de instancia a favor de los dos hijos, a día de hoy, mayores de edad, en primer lugar, señalar que tal pretensión se ha introducido ex novo en la alzada, sin que en la instancia se dedujera pretensión alguna al respecto por el ahora apelante.

Este tribunal debe remarcar que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente LEC (Art. 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 que: "Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...".

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del Art. 456.1 LEC, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre, ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal "a quo", sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( STS de 9 de febrero de 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( Arts. 399, 400 y 412 de la LEC) , a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del Art. 426 LEC, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este Tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar dicho motivo de recurso.

A mayor abundamiento, dos son las condiciones precisas para que los hijos mayores perciban pensión de alimentos en sede matrimonial, como son que no tengan independencia económica y convivencia con el progenitor, aun cuando esa convivencia se entienda en su acepción amplia que incluya los períodos en los que el hijo, por razones de estudio o de otro tipo, pueda no convivir de forma permanente con el progenitor. De tal forma que es el progenitor quien administra la pensión de alimentos y de ahí su legitimación para que estas pretensiones puedan debatirse en sede de procedimiento matrimonial en el que los hijos no son parte, pues, en otro caso, habría que ir al procedimiento verbal sobre alimentos entre parientes. De tal forma que si el hijo o no es independiente o no vive con el progenitor en tal acepción amplia no proceden los alimentos en esta sede. Así lo determina el Art. 93 Cc, ya que la pretensión planteada debe examinarse en el marco del concreto procedimiento del Derecho de Familia en el que nos encontramos, en el que los únicos intervinientes y por tanto partes procesales plenamente legitimados son los progenitores pese a que el pago de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad beneficiarios de la misma, debe entregarse directamente a la progenitora materna con la que conviven, la cual se constituye en la encargada de administrar y gestionar dicha contribución alimenticia.

En el presente caso, lo que se deduce de la prueba de exploración practicada en la instancia, es que la hija se encuentra viviendo, en el sentido amplio anteriormente referido, en el domicilio de la madre, y depende económicamente de sus progenitores, por lo que la decisión de pago directamente a la madre es acorde con la doctrina antes expuesta. La misma conclusión cabe sostener respecto del hijo mayor, por cuanto y dejando al margen su dependencia económica -no discutida- no se ha acreditado, por cuanto ninguna prueba se ha practicado al respecto, que no resida en el domicilio de la madre, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO:En relación al último motivo de recurso, petición de supresión de la pensión compensatoria acordada en la instancia a favor de la exesposa, la naturaleza de la pensión compensatoria es clara: compensar el desequilibrio que sufre uno de los cónyuges con la ruptura y lo que se tiene en cuenta es el concepto de desequilibrio. A la explicación de dicho concepto ha de traerse a colación la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras, en la Sentencia de 4 de diciembre de 2012, las SSTS de 22 junio de 2011; 19 de octubre de 2011, 10 de enero de 2012 y 23 de enero de 2012 que resumen la doctrina del TS sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse.

Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender:

a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008; 27 de junio de 2011, 10 de enero de 2012 y 23 de enero de 2012).

b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

En el presente caso, de la prueba practicada en autos, cabe extraer que la exesposa ha desarrollado, constante matrimonio, actividad profesional, tanto por cuenta ajena como propia, en los sectores de la hostelería y la ganadería que le han reportado unos no despreciables ingresos, por cuanto, a la fecha de la averiguación patrimonial verificada en la instancia, era titular de sendas cuentas bancarias privativas con un saldo aproximado de 60.000;Euros, había procedido a la liquidación de la explotación ganadera de la que era titular (30 cabezas de ganado vacuno), que hubo de reportarle un no menor estipendio (se aporta la factura de la venta de una sola cabeza de ganado por importe aproximado de 1.400;Euros), amén de ser titular privativa del que fue el domicilio familiar en el que continúa residiendo. Todo ello hace que no se cumplan los parámetros necesarios para el establecimiento de la pensión compensatoria por cuanto no se ha acreditado que la existencia y el desarrollo del vínculo matrimonial, por prolongado que sea, haya minorado o perjudicado las legítimas expectativas o pérdida de derechos económicos de la exesposa, por lo que, en este punto, también debe ser estimado el recurso de apelación, acordando la revocación de la sentencia de instancia.

A ello no es óbice la situación de salud de la que, en principio, adolece la recurrida, por cuanto lo único que se aporta es un diagnóstico muy antiguo de varices y un pretendido tratamiento psiquiátrico cuyo contenido y alcance ha quedado en la más perfecta oscuridad.

SÉPTIMO:En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público y teniendo en cuenta la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justino contra la sentencia de 26 de marzo de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Piedrahíta, en los autos de Divorcio 215/2.023, debemos revocar y revocamos parcialmente aquella sentencia, estableciendo que:

a) Que la guarda y custodia del hijo menor, Gines, se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, en semanas alternas con cada uno de ellos, desde los viernes a la salida del colegio, hasta la misma hora del viernes siguiente.

b) Que, consecuencia del establecimiento del régimen de custodia compartida no ha lugar a establecer régimen de visitas, manteniéndose sustancialmente el régimen de vacaciones estivales establecido en la sentencia de instancia, esto es, quincenas alternas con cada uno de sus progenitores, durante los meses de julio y agosto, procurando que los otros dos hijos pasen, al menos una de las quincenas en compañía del menor y su padre. Dado el régimen de semanal de guarda y custodia no ha lugar a fijar especificación alguna respecto a las vacaciones de Navidad.

c) El progenitor al que corresponda convivir con el menor en cada periodo semanal deberá recogerle en el centro de estudios el viernes a la salida del colegio. Si por enfermedad leve u otra circunstancia excepcional el menor no hubiera acudido ese viernes al colegio, la recogida se efectuará en el domicilio paterno o materno en el que hubiese estado residiendo la semana anterior.

d) Se extingue la pensión de alimentos fijada con cargo al padre en la sentencia de divorcio respecto a Gines; estableciéndose que durante la semana que corresponde a cada uno de los progenitores tener al menor en su compañía, sea el referido progenitor el que se haga cargo de satisfacer todos los gastos y necesidades de todo tipo que comprende la pensión alimenticia; así como que ambos progenitores deberán asumir el 50% de gastos extraordinarios, conforme se fijó en la sentencia de instancia.

e) A fin de viabilizar el régimen de guarda y custodia compartida, se deja sin efecto la previsión contenida en la sentencia de instancia respecto a la reintegración del menor a casa de su madre los domingos a las 20:00 horas, sustituyéndola por las entregas en el domicilio del progenitor con el que se encuentre conviviendo.

f) Se suprime la pensión compensatoria a favor de Dña. Violeta y a cargo de D. Justino.

g) Permaneciendo incólumes el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en la alzada.

Notifíque se la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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