Sentencia Civil 3/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 841/2023 de 10 de enero del 2025

PRIMERO -Objeto del recurso y resolución recurrido.

1º- Por la Procuradora Sra. Acosta Rubio, en nombre y representación de Don Blas y Doña Bárbara se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2023 dictada en Procedimiento Ordinario n.º 551/ 2021 seguido en el Juzgado de Primea instancia n.º 5 de Salamanca, cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente : "SE DESESTIMA, EN SU INTEGRIDAD, LA DEMANDA INTERPUESTA por la representación procesal de la parte demandante, Don Blas y Doña Bárbara, frente a la entidad financiera demandada, Banco Santander S.A, al declararse caducidad y/o prescripción. Se impone costas a la parte demandante ".

MOTIVOS DEL RECURSO.

A)- Incorrecta interpretación de la legislación y la jurisprudencia existente en lo que respecta a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios de consintiente.

Se argumenta en esencia, con cita de la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del TS de fecha 19 de febrero de 2019 que se reproduce en parte, que no hay consumación hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual y que en este caso como quiera que los valores se canjearon en octubre de 2012 por acciones y estas acciones no se han vendido por la parte actora aun sigue vigente el contrato y no puede entenderse caducada la acción. Se cita jurisprudencia menor -sentencias de diversas Audiencias dictadas en los años 2015 y 2016. Se concluye que no estando caducada la acción de anulabilidad la AP debe entrar a conocer de la acción principal deducida en el suplico de la demanda.

B) -Incorrecta desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios planteada con carácter subsidiario. Error en la valoración de la prueba respecto al dies a quo del plazo de prescripción de la acción planteada con carácter subsidiara. Interrupción de la prescripción mediante requerimiento extrajudicial.

Se alega que la sentencia de instancia toma como dies a quo para el cómputo de la prescripción el de presentación de la demanda y omite que con la demanda se aportó reclamación extrajudicial que interrumpe el plazo de prescripción y que fue presentada el día 18-12-2020 (PD nº 11 de la demanda).

C)-Procedencia de la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios planteada con carácter subsidiario en la demanda.

Se argumenta que concurre incumplimiento de los deberes de información precontractual.

Respecto al perfil de la parte actora,se afirma que carecen de cualquier tipo de conocimientos relacionados con los mercados financieros y que las acciones que poseen lo son de empresas importantes. Se reproduce en parte el interrogatorio del actor (Se renuncio en el acto de la vista al interrogatorio de la actora a instancia de su SSª).

Se alega que:

a)- la orden de suscripción aportada esta carente de clausulado y confeccionado de forma unilateral por la Entidad demandada, siendo un contrato de adhesión, como todos los aportados con la contestación, se dice. Se cita jurisprudencia menor y la sentencia del TJUE de fecha 18-12-2014 así como la del TS De fecha 15 de diciembre de 2017, que se reproducen en parte.

b)- No se efectuó test de conveniencia, y para el caso de no ser aplicable la normativa Mifid tampoco ha acreditado el Banco haber informado convenientemente.

c) - El tríptico informativo no está fechado ni firmado. No conta acreditada la entrega ni antes ni después del contrato.

d) -Respecto a los documentos aportados con la contestación acreditativos de inversiones en acciones, se reproduce lo manifestado por el actor en el interrogatorio y se invoca la sentencia del TS de fecha 2 de febrero de 2017 ( STS nº 356 / 2017). Se reproduce también la testifical practica en el acto de la vista.

Se reitera el incumplimiento del deber de información y se cita jurisprudencia. Se recuerda la doctrina de la carga de la prueba. Se concluye que :"...Tras todo lo expuesto, entendemos que la Sentencia dictada no es ajustada a Derecho, por los siguientes motivos que entendemos han quedado perfectamente acreditados:

1º) En primer lugar, en cuanto a la acción de nulidad planteada con carácter principal:

- En primer lugar, la acción no puede entenderse caducada, hemos de precisar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, donde la consumación se realiza cuando se cumplen todas las obligaciones de las partes derivadas del negocio jurídico y en la presente litis el contrato sigue vigente, por lo que todavía no ha empezado a computar el término de los cuatro años. No obstante, aun en el caso de tomarse como cómputo inicial del plazo el momento en que los actores conocen del perjuicio económico sufrido, yerra la juzgadora al tomar como dies a quo la fecha de canje, octubre de 2012, pues no es hasta el momento que mis clientes ven materializada su perdida cuando realmente son conscientes del error padecido (lo que ocurre cuando se interpone en la entidad la reclamación previa, esto es, octubre de 2016), no existe prueba alguna que permita presumir que los actores, a raíz del canje obligatorio de los Valores por acciones, conozcan del error denunciado. - El juzgador debió entrar a conocer y valorar la documental obrante en autos, o más bien la ausencia de esta. Debe valorarse así, la ausencia de folleto informativo y nota de valores firmados, los cuales no figuran en autos y no fueron entregados a mis representados. - La mera declaración de conocimiento en la orden de valores carece de validez alguna. - No ha existido una fase precontractual ni información previa y coetánea a la contratación. - La entidad es la que propone la contratación de los productos porque los cree adecuados al perfil del cliente, consciente o inconscientemente, cuando en realidad el riesgo de los mismos hace que no lo sean.

-En segundo lugar, en cuanto a la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales por parte de la entidad: - La acción no está prescrita ya que se ha interrumpido la prescripción con el requerimiento extrajudicial aportado como documento adjunto al escrito rector de la demanda. - Es jurisprudencia consolidada de nuestro Alto Tribunal que los defectos en la información precontractual suministrada suponen el derecho a una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. - La entidad ha incurrido en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por la defectuosa información prestada. - El incumplimiento que este deber de información supone no sólo un incumplimiento contractual del art. 1101 CC (Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas), sino que tiene la suficiente entidad conforme al artículo 1.124 para provocar la resolución contractual".

Se solicita en el Suplicoque se dicte Sentencia mediante la que se acuerde revocar la mencionada resolución y al efecto, se dicte Sentencia por la que se estime la nulidad de la orden de suscripción de Valores Santander por vicio en el consentimiento o subsidiariamente,se acuerde la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales".

2º- Por el Procurador Sr. Cuevas Castaño en nombre y representación del Banco Santander SA se formulo oposiciónal recurso deducido de contrario

A) -En relación con la caducidad de la acción de anulabilidad.

Se argumenta que ,la cuestión sobre la caducidad de las acciones de anulabilidad por error relativas a Valores Santander ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo y la Sentencia recurrida aplica correctamente la doctrina del Alto Tribunal.

Se añade que el Tribunal Supremo ha establecido que la consumación del contrato, a partir de la cual comienza a contar el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error del artículo 1301 del CC, se ha de fijar en estos casos en el momento en el que los Valores Santander se convierten en acciones, pues es entonces cuando "se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica". Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 361/2021, de 25 de mayo ( Roj: STS 2117/2021) que es citada por la propia Sentencia recurrida. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2021 ( Roj: STS 2364/2021) y 25 de octubre de 2021 ( Roj: STS 3878/2021); y los autos del Tribunal Supremo de 3 y 24 de noviembre de 2021 ( Roj: ATS 14856/2021 y Roj: ATS 15353/2021) y de 19 de abril, 3 de mayo, 10 de mayo, 17 de mayo y 21 de junio de 2023 ( Roj: ATS 4461/2023, Roj: ATS 5163/2023, Roj: ATS 5570/2023, Roj: ATS 6118/2023 y Roj: ATS 8422/2023).

Se concluye que la Sentencia recurrida cita y aplica esta doctrina. La conversión en acciones de los Valores Santander objeto de este procedimiento se produjo en octubre de 2012 (docs. nos 6, 7, 25 y 26 de la contestación). Por tanto, la caducidad de la acción se produjo cuatro años después, en octubre de 2016. Cuando la demanda se interpuso en junio de 2021, la acción de anulabilidad estaba sobradamente caducada.

B)- En relacion a la prescripción de la acción de indemnización deducida con carácter subsidiario al amparo del articulo 1101 de cc .

Se razona que , estaba prescrita la acción por transcurso de los plazos de prescripción de uno ( art. 1.968 del CC) y de tres años ( art. 945 del CCOM) . Que ese plazo empieza a computarse, en el caso más favorable para la parte actora, desde la conversión de los Valores Santander en acciones del propio Banco (octubre de 2012), si no antes con la recepción de las cartas, la información fiscal y los extractos de conversión voluntaria. En el presente caso, el plazo de prescripción de un año ha transcurrido sobradamente: la acción pudo ser ejercitada hasta octubre de 2013 y, sin embargo, la demanda no se presentó hasta junio de 2021.

Se añade que, en todo caso, la acción está prescrita por el transcurso del plazo de prescripción de tres años establecido en el artículo 945 del Código de Comercio ("CCOM"), que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable a la responsabilidad incurrida en la prestación de servicios de inversión. Se cita jurisprudencia .

y además se niega que concurra en este caso defectuosa información, se sostiene que los Sres. Blas Bárbara fueron adecuadamente informados y perfectamente conscientes de las características y de los riesgos de los Valores Santander, sin haber incurrido el Banco en responsabilidad alguna. Se dice que la parte recurrente vincula : "...con obligaciones de información previas a la celebración de los contratos de adquisición de los Valores Santander. Pero este planteamiento, en la forma seguida en este caso, no puede prosperar. Podría pensarse, en primer lugar, en un posible incumplimiento de los contratos de adquisición de los Valores Santander. Pero ese posible incumplimiento nunca podría vincularse con obligaciones previas a la celebración de esos contratos de adquisición de los Valores, que son las que la demanda y el recurso reputan como supuestamente incumplidas ...Nuestro Tribunal Supremo ha declarado con rotundidad que las obligaciones previas a la celebración del contrato no pueden dar lugar a un incumplimiento del propio contrato de inversión". Se cita jurisprudencia al respecto .Se añade que, si bien sentencias del Tribunal Supremo han entrado a conocer de acciones indemnizatorias sobre la base de un déficit informativo en la comercialización de un producto financiero, por pretendido incumplimiento de un contrato de asesoramiento. Pero que, en este caso, la existencia de ese contrato no se ha acreditado en la demanda.Se cita jurisprudencia .

Subsidiariamente se invoca la existencia de un retraso deslealen el ejercicio del derecho se dice que : " a parte actora ha incurrido en un calculado y desleal retraso que es totalmente inadmisible, por la sencilla razón de que dificulta seriamente las posibilidades de defensa del Banco: si tras casi 14 años desde la comercialización y adquisición de la inversión, y 9 años desde su conversión en acciones al precio prefijado no se mostró el menor signo de disconformidad con la comercialización de los Valores y/o la información entonces recibida, lo normal es que las pruebas al respecto se vayan perdiendo ".se alega el contenido del articulo 7 del cc y Jurisprudencia .

Respecto al perfil de la parte actorase argumenta que ; "... el recurso insiste que carecen de cualquier tipo de conocimientos relacionados con los mercados financieros , pues en el año 2007 únicamente tenían cuentas corrientes, nunca habían operado con acciones ni habían contratado productos arriesgados"(págs. 7 y 11), pero no es cierto. Tal y como se desprende de la información fiscal de la parte actora y del extracto de movimientos de cuenta (docs. nos 6, 7 y 8 de la contestación), los Sres. Blas Bárbara habían invertido con anterioridad en acciones de IBERDROLA, BANCO SANTANDER, TUBACEX, TELEFÓNICA, SERVICE POINT SOLUTIONS, ADOLFO DOMÍNGUEZ, ALANTRA, ANTENA 3, SOGECABLE, BBVA, TECNOCOM, ENDESA y MITTAL STEEL COMPANY " y se recoge un cuadro resumen de las operaciones realizadas de compra y venta de acciones en los años 2006 , 2007 y 2009 ( PD nº 6 ,7 y 8 de contestación ) e inversiones llevadas a cabo mediante el Banco Popular en los años 1987 y 1998 ( Pd nº 7 y 9 de la contestación ) y Fondos de riesgo en el Santander así como planes de pensiones ( PD nº 11 , 12 , 13 y 14 de la contestación ).

Se reitera que los empleados del Banco pusieron con carácter previo a disposición de la parte actora toda la documentación legal, esto es, el Tríptico y la Nota de Valores (docs. nos 4 y 5 de la contestación). Y que ambos documentos fueron supervisados, aprobados y publicados por la CNMV y que constaban accesibles para el público en la web de la propia CNMV , que constan recibidos en el orden de suscripción . se añade que se facilitaba información después de contratado el producto ; información fiscal ( Pd nº 6 y 7 de la contestación ) así como extractos informativos de la opción de conversión voluntarios.

Se añade que : "... Sres. Blas Bárbara adquirieron 6 Valores Santander con un descuento sobre el precio nominal (desembolsaron únicamente 25.538,10 euros de los 30.000 euros a los que ascendía el valor nominal, esto es, con un descuento de casi el 15% sobre el valor nominal), aprovechándose así de la tendencia a la baja que en ese momento afectaba, en general, a los mercados de valores (doc. nº 3 de la contestación). Además, en el momento en el que los Sres. Blas Bárbara decidieron llevar a cabo esta segunda inversión en Valores Santander, era ya una realidad constatada que los Valores Santander se convertirían necesariamente en acciones del Banco a un precio de conversión prefijado, que también era público y conocido (16,04 euros), como acreditan los documentos nº 18 a 20 que se acompañaron a la contestación a la demanda. Por tanto, con independencia de que Banco Santander ha cumplido con sus obligaciones de información, la cuestión del cumplimiento de estos deberes deviene estéril desde el momento en el que la parte actora ha comprado el producto en bolsa, por debajo de su valor nominal...Dicho de otro modo, incluso si se entendiese (a efectos dialécticos) que existió ausencia de información relativa al riesgo de la inversión, esta circunstancia deviene causalmente irrelevante, pues el riesgo no puede desconocerse en una operación realizada en bolsa por debajo del valor nominal. Este hecho evidencia que los clientes eran necesariamente conocedores de que el producto no estaba garantizado, sino que su valor fluctuaba en el mercado ".Se cita jurisprudencia .

Se concluye que para el caso de que esta Ilma. Sala estimase el recurso de apelación en lo que se refiere a la acción indemnizatoria, el deber de congruencia obligaría a descontar del quantum indemnizatorio, además de los cupones y el valor de las acciones a fecha de canje, el importe de los dividendos (en metálico y en nuevas acciones) que la parte actora ha venido percibiendo por las acciones que obtuvo tras el canje de los Valores Santander, porque así se solicita expresamente en la demanda .Con cita de jurisprudencia .

Se solicita en el suplicodesestime el recurso de apelación, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente

SEGUNDO.Planteada en estos términos la presente alzada, el objeto de la litis no es otro que la valides o no de la suscripción efectuada por los Sres. Blas Bárbara en septiembre de 2007 y en noviembre de 2009en un total de 46 títulos de los denominados "Valores Santander". En septiembre de 2007,40 títulos de Valores Santander por un importe de 200.000 euros (doc. nº 2); y en noviembre de 2009, 6 títulos de Valores Santander, con un valor nominal de 30.000 euros, pero por los que pagaron 25.538,10 euros (doc. nº 3).

Antes de entrar en el fondo debemos comenzar con el estudio de las cuestiones procesales.

A)-Caducidad de la acción de nulidad.

La acción para hacer valer la nulidad relativa de un contrato (anulabilidad) caduca a los 4 años,mientras que la nulidad absoluta es imprescriptible. En este caso, lo que se pretende es la nulidad del contrato por estar viciado el consentimiento por error; ello constituye un supuesto de nulidad relativa y por tanto sujeta al plazo de caducidad de 4 años mencionado.

Respecto al dies a quo para comenzar a contar el plazo de caducidad, el artículo 1301 CC señala que en la acción de nulidad (4 años) el tiempo empieza a correr en los casos de error, dolo o falsedad desde la consumación del contrato.Según la doctrina del TS, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo disposición que establezca lo contrario, no empieza a computarse hasta que no se tenga conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Debe precisarse que el contrato de valores tiene una naturaleza extensiva en el tiempo o de tracto sucesivo, por cuanto su aplicación en la liquidación de intereses se difiere en el tiempo, en función de los tipos aplicables en cada momento. Por otro lado, y dada la naturaleza de tracto sucesivo citado, el momento inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción por parte de cualquiera de los contratantes, debe situarse en el momento de la cancelación del producto, que es cuando deja de tener efecto, y cuando los asociados de la demandante pudieron conocer el alcance de su error (La STS del Pleno de la Sala Primera de 12 de enero de 2015 en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que: " no puede interpretarse la " consumación del contrato " como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la " actio nata ", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ". La STS de 19 de febrero de 2018 aclara que "Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo", y añade que "De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

Partiendo de lo anterior entendemos que la fecha del inicio del plazo de caducidad es la de conversión de los Valores Santander en acciones. En ese momento se produce la consumación del contrato pues vencen los valores, se entregan las acciones y finalizan las prestaciones derivadas del contrato, y el canje permite ya al inversor adquirir una comprensión real sobre cuáles son las características y riesgos del producto complejo adquirido, de manera que el error no puede persistir después de la conversión en acciones porque todo inversor conoce qué es una acción, su riesgo y el modo de fluctuar su valor en bolsa que es fácilmente accesible.

En consecuencia, el día de inicio del plazo de caducidad comenzó en la fecha de conversión que tuvo lugar el 4 de julio de 2012 por lo que, cuando la demanda se presenta es claro que han transcurrido los cuatro años previstos para el ejercicio de la acción de nulidad , tal y como acertadamente establece la sentecia y recuerda la parte recurrida ( Sentencias del Tribunal Supremo núm. 361/2021, de 25 de mayo ( Roj: STS 2117/2021) que es citada por la propia Sentencia recurrida. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2021 ( Roj: STS 2364/2021) y 25 de octubre de 2021 ( Roj: STS 3878/2021); y los autos del Tribunal Supremo de 3 y 24 de noviembre de 2021 ( Roj: ATS 14856/2021 y Roj: ATS 15353/2021) y de 19 de abril, 3 de mayo, 10 de mayo, 17 de mayo y 21 de junio de 2023 ( Roj: ATS 4461/2023, Roj: ATS 5163/2023, Roj: ATS 5570/2023, Roj: ATS 6118/2023 y Roj: ATS 8422/2023).

B)-Prescripción de la acción de indemnización por incumplimiento - información deficiente - perfil del cliente.

Los clientes aseguraron en su demanda que no hubo información precontractual y contrataron por iniciativa del banco. Esta falta de información fue reiterada por la parte actora en la vista contestando a las preguntas de los letrados (Ver grabación).

Es conocido que el suministro de una deficiente información por la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, siendo un título jurídico de imputación.

Se debe tener en cuenta que en el presente caso se ejercita la acción de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil, sobre la base de imputar a la entidad bancaria demandada responsabilidad contractual por haber incumplido sus fundamentales obligaciones de información previa a la celebración del contrato. En este sentido, la doctrina jurisprudencial aplicable se condensa en la STS de 13 de septiembre de 2017, con cita de las de 30 de diciembre de 2014, 10 y 13 de julio de 2016 y 16 de noviembre de 2016; "... no cabe descartar que, el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad". Y en una anterior Sentencia de 18 de abril de 2013, se entendió que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "...constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabría ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión. De tal forma, cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y también de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto),el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. "Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión".

A la luz de la doctrina citada, a esta pretensión no le es aplicable el plazo de caducidad señalado, sino el de prescripción de 15 años del artículo 1964 CC, ahora reducido a cinco años, según redacción dada por la Ley 42/2015, aunque este término debe ser interpretado conforme al artículo 1.939 CC, que señala que "La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo". Por ello, y dado que el inicio de la prescripción se produjo con la conversión en el año 2012, anterior a la publicación de la Ley 42/2015,el inicio de los 5 años de prescripción ahora aplicables hay que situarlo en la publicación de esta ley (5 de octubre de 2015), y el final del cómputo en octubre de 2020 al que se debe añadir la prorroga establecida con ocasión del Estado de alarma por covid -19 Decretado por el Estado , de modo que el plazo se prolonga 82 días mas hasta el día 28 -12-2020 . La sentecia de instancia omite ponderar que con la demanda se aportó reclamación extrajudicial que interrumpe el plazo de prescripción y que fue presentada el día 18-12-2020y contestada por el banco en enero de 2021 (PD nº 11 de la demanda).Esta acción no esta prescrita .

TERCERO-Declarada la inexistencia de prescripción de la acción, ejercitada subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información ( el suplico de la demanda rezaba del tenor literal siguiente ; "Que tenga por presentado este escrito, junto con los documentos a él unidos y copias de todo ello, se sirva admitirlo y, de conformidad con lo expuesto en el mismo, se sirva tener por promovida DEMANDA DE NULIDAD CONTRACTUAL DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN y previos los trámites legales y el recibimiento del pleito a prueba, se sirva dictar Sentencia por la que se proceda: a) -Se acuerde la nulidad de las órdenes de compra, por importe nominal de 230.000 euros, con condena a la entidad demandada de proceder a restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 225.610,43 euros más los Intereses legales que correspondan y acordar:

(i) la restitución por parte de la demandante, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutospercibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro,

(II )la restitución por parte de la demandante de las acciones de Banco Santander S.A. percibidas en la conversión de los "Valores Santander" en 2012 o, en caso de venta de estas, la restitución o compensación de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de la venta.

(iii) y la restitución por parte de la demandante de los dividendos brutos percibidosmás los intereses legales desde esa fecha, o bien que se compense directamente dicho importe con la cantidad a satisfacer por la demandada.

b)-Con carácter subsidiarlo, se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicioscausados a mis representados por incumplimiento de obligaciones legales ascendiendo la misma a:

(i) Los importes satisfechos por la orden de suscripción, que ascienden a 225.610,43 euros, y minorado: (i) si se hubiesen vendido parte de los productos suscritos antes del canje, en el importe percibido por la venta, y si se hubieran vendido las acciones recibidas en el canje, o vendido derechos de suscripción preferentes derivados de dichas acciones, el precio de venta recibido, y (iii) los dividendos percibidos por dichas acciones, y (Iv) el valor de las acciones, que no se hayan vendido, a fecha de interposición de la demanda o, subsidiariamente a fecha de canje por acciones. Y sobre dicha cantidad se condene al pago del interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la Interposición de la demanda.

(li) De forma subsidiaria, adicionalmente al punto anterior, (i) se minore la cantidad antes señalada con los intereses abonados a mis representados y (ii) se abone a mis representados, en concepto de daño por depreciación monetaria, el interés legal desde la fecha suscripción la cual compensen la pérdida de rentabilidad del dinero por parte de mis representados. Y sobre la cantidad así resultante se condene al pago del interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la interposición de la demanda.

(iii) De forma subsidiaria, adicionalmente a lo señalado en apartado 1, sin tener en cuenta el apartado 2 anterior, (i) se minore la cantidad antes señalada en el apartado 1 con los intereses abonados a mis representados y (ii) se abone a mis representados sobre la cantidad así resultante, el interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la interposición de la demanda.

c) Tolo ello con imposición de costas a la demandada ".

Aunque es cierto que no cabría fundar la acción de indemnización de daños y perjuicios en un incumplimiento del contrato de adquisición de valores cuando el incumplimiento alegado es una omisión de los deberes precontractuales de información porque el incumplimiento debe ser posterior a la celebración del contrato y esos deberes son anteriores, no obstante, dado que entre las partes existió una relación de asesoramiento financiero previa a la suscripción de los valores,( el actor declaró que fue llamado por teléfono por el director del banco ." ...pásate que tengo una cosa que te va a interesar , que al principio no quería invertir tanto pero el directo le convenció , que cuando le pregunto por el riesgo le dijo que estaba detrás en Banco Santander , que confío que trabajaba de tasador para el banco , que no le informaron de haberlo hecho habría invertido 5 o 10.000 euros nada mas ... " , Ver prueba de interrogatorio y en cambio el testigo director de la sucursal donde se hizo la primera contratación Sr. Adriano manifestó no recordar la operación. Tampoco documentalmente esta acreditado que recibiera información sobre la naturaleza y característica del producto al tiempo de contratar. El incumplimiento de los deberes de información que integran dicha relación si es título de imputación de responsabilidad. Al respecto del concepto de asesoramiento financiero la STS de 20 de enero de 2014, recurso núm. 879/2012 , señalalo siguiente: Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público." La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 29-12-2015 , 16-09- 2015 , 20-01-2014 , entre otras muchas) es ya reiterada en el sentido de que los ofrecimientos mediante contacto directo con el cliente constituyen un servicio de asesoramiento financiero.Y para que haya asesoramiento financiero no es necesario que exista un contrato específico de asesoramiento de carácter remunerado. Concretamente la STS de 16- 09-2015, Recurso Núm. 1879/2013, señala que: "Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, como parece entender la sentencia de la Audiencia Provincial, remunerado, como pretende la apelante, ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y Bankinter. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.".La STS de 16-11-2016, Recurso Núm. 811/2014, indica que "Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición." Y añade que: " la relación de asesoramiento no puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exonerarías predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. En el caso que nos ocupa era la entidad demandada que se encargo de ofrecer a los clientes el producto, y debía dar explicarles en qué consistía, para después formalizar la operación. Dicha forma de actuación evidencia que la entidad demandada prestó labores de asesoramiento, aunque no figurase por escrito pues invitó de manera personalizada a su cliente a suscribir los valores, y el cliente los suscribe bajo el influjo del ofrecimiento dado por la entidad demandada. En consecuencia, la entidad demandada si realizó un servicio de asesoramiento financiero. El incumplimiento de los deberes de información derivados de dicha relación de asesoramiento (art. 79 bis LMV) es título de imputación de responsabilidad. Es decir, cabe una exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto realizado previo a la contratación de un producto complejo. En este sentido la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 491/2017, de 13 de septiembre , con cita de la de la misma Sala de 677/2016, de 16 de noviembre señala que "En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y en la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio se corresponde con la perdida de la inversión.

la STS 17 de junio de 2016, de la que se hace eco la SAP Cantabria de 19 de julio de 2016, señalan que los bonos necesariamente convertibles en acciones son "un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esta misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura alguno, pero después, cuando el inversor se convierten accionista del banco, la aportación adquiere las características de la inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido". Por ello, concluyen que estos productos "no son sólo complejos sino también arriesgados, lo que obliga a la entidad financiera que los que comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria de capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión". Consecuentemente con esta calificación, "es claro que el Banco de Santander venía obligado a facilitar previa y adecuadamente información al inversor minorista para que le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya la fecha de canje, todo o parte de la inversión".

El producto examinado presentaba importantes riesgos para el cliente, que no se destacan con rotunda claridad en el tríptico de condiciones de emisión de los Valores Santander ( que en este caso esta sin firmar ) ni en la orden de suscripción. El primero y principal es que el percibo del interés resulta secundario, puesto que la verdadera suerte final del producto viene a consistir en una apuesta sobre la evolución de la cotización de la acción Santander en un periodo que podía superar el año. En el fondo, se invitaba al cliente a apostar, de modo que, si la acción subía, ganaba; y si no alcanzaba el 116%, perdía (ciertamente, el interés menguaba esa pérdida, pero no lo es menos que el interés remunera principalmente la entrega del capital, esto es, la entrega del precio de los Valores Santander). El segundo riesgo, que no consta se advirtiera al cliente con la necesaria claridad, es que el número de acciones que recibiría en el momento del canje dependía, no del valor que tuviera la acción en dicho momento, sino en la fecha de emisión de las obligaciones convertibles, que podía ser anterior en más de un año. Como tercer riesgo cabe destacar que, quedando a voluntad de Banco Santander durante diez meses la adquisición de ABN Amro (con el límite del 27 de julio de 2008), podía decidir hacerlo en una fecha en que la cotización de la acción fuera alta, o más alta que la que previsiblemente tuviera en la primera fecha de canje (4 de octubre de 2008). El cuarto y último riesgo es el que se detalla en la STS de 16 de junio de 2016, plenamente aplicable al caso de autos por la analogía que presentan los Bonos Popular y los Valores Santander .

En relación con lo alegado por la parte recurrida relativa a que conocía el actor la dinámica de las acciones , ( También lo declaro el testigo ) que no se cuestiona por el propio actor ( ver interrogatorio ) debemos recordar que las acciones no se califican como producto complejo y respecto a los productos complejos la STS de 25 de febrero de 2016, señala que "aunque los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida". Por ello, considera que "la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad", siendo "la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores,el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante". Por ello, "el hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías". Igualmente, sobre el comportamiento de la demandada en la venta de este producto señala "que, habiéndose erigido, mediante el ofrecimiento del producto al cliente, en asesor del demandante, debía mirar en primerísimo lugar por el interés de este (como si fuera el cliente mismo, pero investido de información y ciencia financiera), y no por el propio (que se traducía en colocar el producto para poder financiarse en la compra de ABN Amro).Antes de ofrecer el producto, debió preguntarse, con lealtad máxima hacia el cliente, si la inversión convenía a este, si las posibilidades de enriquecimiento eran amplias (no seguras, pero sí probables), si podían descartarse riesgos importantes, si había una probabilidad media de que subiera la cotización de la acción Santander, único modo de que el cliente recuperara el 16% en que resultaría infravalorada la acción para el cliente en el proceso de conversión de los valores en obligaciones.

Comoquiera que la suerte económica final del producto descansaba no tanto en el percibo del interés, cuanto en la evolución que experimentara la cotización de la acción Santander entre el momento en que Banco Santander, S.A., decidiera adquirir ABN Amro (en que se emitirían las obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión, y que quedaría definitivamente fijado el valor de conversión, más un 16%) y la primera fecha en que era posible el canje voluntario (el 4 de octubre de 2008), y que ese período podía superar el año, resultaba fundamental la correcta explicación del contenido del tríptico de condiciones de emisión de los Valores.

Pues bien, en el supuesto contemplado, la falta de una información precisa, correcta y adecuada por parte del Banco demandado ( articulo 217 de Lec que debe probarse que se ha dado una información adecuada para contratar el producto concreto que se suscribe, con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías como la de autos. ) y que éste estaba obligado a proporcionar a su clientes minoristas, asociados de la actora, acerca de las características del producto bancario contratado, así como del alcance de las obligaciones y del importante riesgo asumido por las mismas, conlleva a tener por concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable sobre la esencia del negocio contratado, con aptitud suficiente para generar responsabilidad contractual de la demandada.

Por otro lado, en cuanto a las circunstancias personales de la parte actora se puede establecer que ostentan la calificación de clientes minoritas a los efectos señalados, puesto que el hecho de que hubieran realizado algunas inversiones previas en acciones o fondos de pensiones no puede llevar a concluir que estamos ante inversores cualificados .

De lo anteriormente expuesto, se puede llegar a la conclusión de que, en el presente supuesto, la entidad bancaria demandada suministró a los asociados de la actora una información incompleta y sesgada sobre el producto bancario que contrataban, que el conocimiento adquirido por éstos fue erróneo sobre la realidad de su funcionamiento, y en vez de procurarles una inversión relativamente segura, adecuada a su perfil de clientes minoristas y conservadores, les embarcó de forma unilateral en una inversión de alto riesgo, con las consecuencias no queridas de pérdida parcial del nominal invertido por la conversión producida en acciones de la demandada. Eventualidad que, de haber sido conocida previamente por ellos los habría llevado a no contratarlo.

Por ello, en aplicación de lo previsto en el artículo 1.101 y siguientes del Código Civil, y dado que esta omisión de los deberes de información de la entidad demandada ha ocasionado un daño económico a los asociados de la actora, que ha visto mermada su inversión tras la conversión en acciones realizada, se debe declarar la responsabilidad contractual de la demandada en la suscripción del contrato litigioso, quien deberá abonar la indemnización de daños y perjuicios correspondiente.

CUARTO-Efectos de la responsabilidad.

Como se ha visto, el error de consentimiento en que incurrió la actora, y provocado por la mala praxis de la entidad bancaria, tiene la naturaleza de esencial, sustancial y excusable, en la forma señalada en el artículo 1.266 del Código Civil. Es esencial y sustancial porque afecta a la naturaleza de la obligación, ya que los contratantes, por la falta de información recibida, desconocieron en todo momento los riesgos de pérdida de la totalidad del capital invertido. Y es excusable, por cuanto los actores se dejaron llevar por un empleado bancario que, presentándose como un asesor financiero imparcial en la gestión de sus ahorros, les condujo a suscribir un producto bancario de alto riesgo y perjudicial, pero, sin embargo, muy beneficioso para la capitalización de la entidad bancaria a la que realmente representaba.

El TS en sentencia de fecha 7-7-14, señala "El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente". O como expresa la STS de 12-1-15 "El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico".

En cuanto a la amplitud de esta declaración de responsabilidad, en aplicación de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil, tal y como solicita la parte actora, las partes se deberán devolver recíprocamente las prestaciones objeto del contrato, con sus frutos y el precio de los intereses. A determinar en ejecución de sentecia y en los términos que recuerda la parte recurrida en su escrito de impugnación ; "...el deber de congruencia obligaría a descontar del quantum indemnizatorio, además de los cupones y el valor de las acciones a fecha de canje, el importe de los dividendos (en metálico y en nuevas acciones) que la parte actora ha venido percibiendo por las acciones que obtuvo tras el canje de los Valores Santander, porque así se solicita expresamente en la demanda".

QUINTO- Costas. 394 y 398 de LEC .

En virtud del principio objetivo del vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación íntegra de la acción subsidiaria deicida en la demanda, la parte demandada deberá abonar las costas procesales de la primear instancia .

Cabe en este punto recordar que en supuesto como el que nos ocupa de demanda con solicitud de condenas alternativas o subsidiarias, el criterio jurisprudencial del TS en relación al tema del pronunciamiento en costas del proceso es el de considerar que el hecho de venir a estimarse la petición principal, la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, determinante del triunfo de la parte actora y, en definitiva, de la procedencia de la aplicación del principio general del vencimiento objetivo que conlleva la imposición de las costas del proceso a la parte demandada- perdedora ( art. 394-1 LEC ). En tal sentido, la STS de fecha 14/9/2007 , con cita de la sentencia de fecha 27/10/1998 , viene a señalar que:" la solución adecuada si se tiene en cuenta la "mens legislatoris", es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria ; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren".

Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1994 , 1 de junio de 1994 , 1 de junio de 1995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras".