Sentencia Civil 502/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 697/2023 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO. -Por la representación procesal de Esmeralda se formula el recurso de apelación frente a la sentencia dictada el día 16/06/2023 por el Magistrado-Juez del juzgado de primera instancia número 3 de Salamanca que estimando parcialmente la demanda resolvió: declaro nulas la cláusula quinta y la cláusula 4.4.3 del préstamo hipotecario de 20 de mayo de 2.003, así como la cláusula 13 y la cláusula 5 de la escritura de novación de 9 de marzo de 2.016; y sin imposición de costas.

Los motivos de apelación alegados son los siguientes:

1.- Inexistencia de cosa juzgada por no darse los requisitos del artículo 400 de la LEC.

2.- procedencia de la estimación total de la demanda por interés legítimo.

La parte apelada mantiene la existencia de preclusión y cosa juzgada, y subsidiariamente entiende existente prescripción de la acción de restitución.

SEGUNDO. -Antes de resolver sobre los motivos de apelación por los que el recurrente solicita la estimación total de su demanda, es preciso mencionar la determinación que en la sentencia recurrida tuvo la contestación a la demanda. En esta figuran como alegatos:

.- PRIMERO.- PRECLUSION DE LA ALEGACION DE HECHOS Y FUNDAMENTOS JURIDICOS.

.- SEGUNDO.- ALLANAMIENTO RESPECTO A LA DECLARACION DE NULIDAD DE LA CLAUSULA GASTOS

.- TERCERO.- OPOSICION A LA RECLAMACION DE RESTITUCION/REINTEGRO DE LAS CANTIDADES ABONADAS POR EL DEMANDANTE COMO CONSECUENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA CLAUSULA GASTOS. (1º.- Que subsidiariamente, es necesaria la SUSPENSION DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO).

.- TERCERO.- PREJUDICIALIDAD CIVIL. PLAZOS DE PRESCRIPCION EN RECLAMACION DE RESTITUCION POR CLAUSULA GASTOS.

Tras argumentar la prejudicialidad civil la contestación a la demanda sigue de este modo:

.- A LA CONTESTACION DE LA DEMANDA, H E C H O S.

.- Cierta la firma de la escritura de préstamo hipotecario formalizada de 30 de julio de 2002 remitiéndonos a dicho documento en cuanto a las circunstancias particulares suscritas por las partes.

.- SEGUNDO. - ALLANAMIENTO RESPECTO A LA DECLARACION DE NULIDAD DE LA CLAUSULA GASTOS.

.- PRECRIPCION (sic) Y CADUCIDAD DE LOS EFECTOS RESTITUTORIOS.

.- CUARTO.- De forma subsidiaria y en cuanto a la acción de la

reintegración de los gastos soportados por el otorgamiento y en lo que a mi mandante se refiere, DEBERÁ REQUERIRSE A LA DEMANDANTE de conformidad con lo dispuesto en el art.219 de la LEC para que determine las cantidades reclamadas.

.- QUINTO.- De la nulidad de las comisiones por reclamación de

posiciones deudoras.

La sentencia refleja por ello que la parte demandada se allana a la reclamación de gastos, pero en realidad se opone por cosa juzgada, y más adelante (TERCERO) la sentencia señala que habiéndose allanado la demandada a la nulidad de la cláusula de gastos solo cabe analizar la nulidad por abusiva de la cláusula de comisiones deudoras. Y estima la nulidad. No acuerda la restitución de cantidades por haber estimado cosa juzgada. Con ello tenemos las cláusulas discutidas declaradas nulas, pues en la oposición al recurso de apelación banco de Santander pide que se confirme la sentencia de instancia. Se aquieta por tanto a la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras.

Respecto de la preclusión de la acción de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y de restitución de la cantidad indebidamente abonada y por la aplicación de la misma, con fundamento en el artículo 400 de la LEC la cuestión, en casos muy similares al que nos ocupa, ha sido tratada en varias resoluciones, como expone la sentencia 499/2023. En dicha resolución se citaban las siguientes:

1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sec. 4ª, de 23 de julio de 2020 : "TERCERO.- La recurrente incide en que se han infringido los artículos 222 y 400 LEC pues debieron estimarse las excepciones opuestas en su contestación a la demanda toda vez que la demandante no ejercitó una mera acción declarativa de nulidad, sino también una pretensión de restitución de cantidades limitada a las abonadas indebidamente en unas fechas determinadas. Por ello considera que, al no haber ejercitado simplemente la acción de nulidad y reservarse para un momento posterior la reclamación de las cantidades que debían restituirse, no puede ahora, con infracción del artículo 222 LEC pretender la condena al pago de unas cantidades correspondientes a otro periodo temporal, porque se dan las tres identidades exigidas por el Tribunal Supremo para que exista cosa juzgada. Alega el auto del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 en el que se indica que no es posible obtener la revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior. Sin embargo, tanto la sentencia de esta sección citada en la resolución recurrida, como el auto Nº. 126/2017, de 20 de noviembre, (Rollo 410/2017 ) , han venido a dar respuesta al mismo problema jurídico que vuelve a plantear el recurso.

Dado que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos 154/15 y acumulados) declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, ha quedado definitivamente zanjada la cuestión de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión periódica, en el sentido de que su extensión será la establecida en el artículo 1303 CC , sin limitación temporal.

Es por ello que necesariamente surge la cuestión, como sucede en el presente procedimiento, de si en un litigio anterior, seguido entre las mismas partes, los actores hubiesen limitado voluntariamente su pretensión restitutoria conforme a los términos de una doctrina jurisprudencial que posteriormente se ha declarado incompatible con el derecho de la Unión, cómo puede armonizarse, en un segundo procedimiento, en el que se reclaman cantidades de otros periodos temporales derivadas de la indebida aplicación de la cláusula abusiva, el instituto de la cosa juzgada y la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos con el principio de efectividad, recogido en el artículo 6 de la Directiva 93/13 y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido tanto en el artículo 24 de nuestra Constitución como en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

Así, en las citadas resoluciones de esta sala ya se indicaba que el instituto de la cosa juzgada no es contrario al Derecho de la UE, pues en este sentido la STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, ya declaró que "el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, caso Asturcom Telecomunicaciones, nº 40/08, apartado 37)". Pero debe destacarse que la STJUE de 18 de febrero de 2016 (Sala 1ª), C 49/14 , en su apartado 48, precisó que "si bien el sistema de aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada se rige por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de éstos, este sistema debe en cualquier caso respetar los principios de equivalencia y efectividad.". Del mismo modo, por tanto, la preclusión prevista en el artículo 400 LEC , que el TS ha considerado como el impedimento para que el demandante pudiese iniciar una serie de procedimientos sucesivos contra el mismo demandado para obtener una respuesta judicial que habría podido obtener en el primer procedimiento ( STS (1ª) de 06.02.2012 ).

En atención a dichos razonamientos, se alcanzaba la conclusión de que "A partir de las consideraciones anteriores y de una interpretación flexible del artículo 400 de la LEC que permite compatibilizarlo con el principio de efectividad del artículo 6 de la Directiva y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concluimos que la cosa juzgada de la sentencia dictada en el proceso anterior no debe impedir que los prestatarios puedan plantear otro para dotar de plena efectividad retroactiva o ex tunc a la nulidad ya declarada, proyectándola sobre las sumas abonadas en exceso en aplicación de la cláusula nula durante el periodo contractual anterior al 9 de mayo de 2013.

10. Puesto que al tiempo de formular la primera demanda, los actores estaban limitados por una doctrina jurisprudencial que bloqueaba la posibilidad de restitución de las prestaciones desde fecha anterior a la de la STS 241/2013 , cabe razonablemente sostener que la pretensión ahora ejercitada no quedó agotada en el proceso anterior y tiene un fundamento jurídico nuevo y distinto, que es la doctrina sentada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y su carácter vinculante -en cierto sentido, normativo- para los tribunales nacionales ( artículo 4 bis 1 de la LOPJ ).".

Es decir, en el supuesto ahora enjuiciado, aunque los periodos de reclamación temporal no coinciden exactamente con los supuestos de hecho de la sentencia de esta sección de 22 de noviembre de 2017 , sí podemos concluir que al tiempo de plantear la primera demanda, el actor estaba limitado por una jurisprudencia que solo le permitía la restitución de las cantidades indebidamente cobradas hasta mayo de 2013; y que no era todavía inconcuso en la jurisprudencia comunitaria que dicha interpretación jurisprudencial no resultase opuesta a la Directiva 13/93, pues hasta la STJUE de 21 de diciembre de 2016 no quedaron definitivamente determinados los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula, por lo que, no podríamos apreciar, en un momento anterior a este, la excepción de cosa juzgada o preclusión porque contravendría el principio de efectividad del Derecho de la UE así como el derecho fundamental del actor a la tutela judicial efectiva".

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 5ª, de 14 de julio de 2020 : "TERCERO. - El primer motivo del recurso no puede prosperar. El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es óbice al presente procedimiento, al tratarse de pretensiones distintas, por más que se hubieran podido ejercer acumuladamente, ni la cosa juzgada despliega otro efecto que el positivo. Coincido por tanto con los argumentos del fundamento segundo de la resolución impugnada, que se dan por reproducidos. En efecto, de manera muy tajante expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2013 ( Roj: STS 277/2013 ) que Esta Sala ha declarado que "el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 /2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ) ...Esta Sala, atendiendo a los criterios antes expuestos, considera que la sentencia dictada en el juicio 327/2005 no produce los efectos negativos de la cosa juzgada material en este proceso, ya que las pretensiones contenidas en la demanda que dio origen al juicio 327/2005 y las pretensiones contenidas en la demanda que ha dado origen a este -que han quedado transcritas en el antecedente de hecho octavo de esta sentencia- no son idénticas."

Como declara la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 9 de octubre de 2019 , en un caso idéntico al enjuiciado, con argumento que hacemos propio, "La condena al pago de cantidad dineraria es una acción sustancialmente distinta de la mera declaración de nulidad de una cláusula contractual y ello aunque la primera presuponga la segunda, pues que una acción sea presupuesto de otra no quiere decir que el actor venga obligado a agotar todo aquello que puede pedir contra un demandado; Por el contrario, y dependiendo de cada caso, un demandante puede no ejercitar, según su interés y posibilidades, alguna pretensión subordinada, accesoria o derivada para, como ocurre en este caso concreto, adaptarse a la doctrina jurisprudencial existente en el momento y que por haber cambiado posibilita el planteamiento de una cuestión que hasta ese momento no podía serlo de forma eficaz. Lo que impide el artículo 400 de la LEC , es otra cosa, que con el pretexto de nuevas alegaciones que pudieron hacerse en el pleito anterior se reproduzcan los mismos pedimentos".

CUARTO.- Tampoco puede prosperar el segundo motivo, pues en la acción entablada no es de apreciar ni ejercicio anormal de derechos, ni intento de eludir normas imperativas, y baste para proclamar la legitimidad del planteamiento del actor, aunque genere dos procedimientos para decidir lo que se podría haber resuelto en uno, la consideración que reproducíamos al final del anterior fundamento, de que un demandante puede no ejercitar, según su interés y posibilidades, alguna pretensión subordinada, accesoria o derivada para adaptarse a la doctrina jurisprudencial existente en el momento y que por ser cambiante puede acabar haciendo posible una petición que hasta ese momento no podía serlo de forma eficaz".

3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, de 9 de julio de 2020 : " SEGUNDO.- El Juez excluye sentar vulneración del artículo 400.1 LEC al haberse presentado previamente a la demanda de este pleito la previamente turnada, y acepta la Sala que no concurre el efecto de cosa juzgada material por el efecto preclusivo contemplado en el precepto toda vez que, en sentido estricto, las peticiones de ambas demandas son diferentes, aunque ciertamente se fundan en el mismo contrato como hecho y en los mismos fundamentos o títulos jurídicos".

4.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 1ª, de 2 de julio de 2020 : " CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, en el supuesto ahora sometido a nuestra consideración, no concurre, ni la Excepción de Cosa Juzgada, ni la previsión de preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que contempla el Art. 400 LEC , respecto de la sentencia dictada en el anterior procedimiento, entre las mismas partes. Ciertamente, la reclamación de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula quedó imprejuzgada en la sentencia de 17 de junio de 2.015 , y decimos que quedó imprejuzgada (es decir, no es que resultara desestimada en ese Juicio, sino que no se entró a considerar sobre la misma) porque de manera expresa y explícita lo indicó el Juzgado de instancia en dicha sentencia, habiendo reconocido la parte actora que la acción de devolución de las cantidades percibidas de más por aplicación de la cláusula declarada nula no la ejercitó en ese Juicio, sino únicamente la de nulidad de la referida cláusula. Luego, si, a los efectos de determinar la existencia -o no- de Cosa Juzgada de la Sentencia, ha de estarse a los pretendido en cada uno de los Procesos que se comparan o confrontan, si, en Sentencia firme dictada en el anterior procedimiento se indica que no se juzga dicha acción porque esa acción no se ejercitó en la Demanda, resulta incuestionable que la referida acción resultó imprejuzgada y puede plantearse en otro Juicio, sin que opere la Excepción de Cosa Juzgada ni la Preclusión de alegaciones de hecho y fundamentos jurídicos a la que se refiere el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en atención a la interpretación restrictiva que, en cuanto al referido precepto, ha mantenido y reiterado el Tribunal Constitucional en la Doctrina anteriormente expuestas y sin que haya prescrito la acción que ha sido ejercitada en la Demanda rectora del presente Juicio Ordinario".

En igual sentido y fuera de esta Audiencia Provincial cabe citar la SAP, Civil sección 1 del 12 de junio de 2024 ( ROJ: SAP LE 1066/2024 - ECLI:ES:APLE:2024:1066 ), con BANCO DE SANTANDER como apelante, siendo desestimado su recurso y no apreciada preclusión o cosa juzgada; la SAP de Valladolid nº 310/2024; la SAP León 179/2024, con BANCO DE SANTANDER como parte, desestimando el recurso que pretendía la aplicación de la preclusión y cosa juzgada; SAP Valladolid 115/2024; SAP Valladolid 62/2024.

Por último reseñar la STS 1615/2023, de 21 de noviembre, que en un asunto similar y con cita de las sentencias TS 895/2023 de 6 de junio 583/2023, de 21 de abril y 376/203 de 16 de marzo, dice:

" 1.- Si no se tratara de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, cabría plantearse, en los términos que resuelve la Audiencia Provincial, la existencia de cosa juzgada por la duplicación de procedimientos cuando podrían haberse solventado las dos acciones en uno solo, en cuanto que la declaración de nulidad es presupuesto lógico necesario de la de reclamación de cantidad (verbigracia, sentencias de esta sala 331/2022, de 27 de abril , y 777/2022, de 10 de noviembre ).

" 2.- Sin embargo, al resultar aplicable la normativa de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU) basada en la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, no procede dicha apreciación, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), en cuanto que establece que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva. Lo que en un supuesto como el presente, justifica que se hayan ejercitado de forma independiente ambas acciones (la de nulidad y la restitutoria).

" 3.- En efecto, cuando se interpuso la demanda del primer procedimiento existía una situación de incertidumbre jurídica ( sentencia 331/2022, de 7 de abril ) en cuanto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, puesto que estaba pendiente de resolución la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Por lo que existía un interés legítimo de los demandantes en promover un primer procedimiento de carácter declarativo para impedir que la cláusula suelo siguiera surtiendo efectos y reservarse la posterior reclamación para ejercitarla en el momento en que se hubiera despejado la mencionada incertidumbre jurídica. Así lo hemos resuelto, en un caso muy similar al presente, en la sentencia 376/2023, de 16 de marzo ."

5.-En definitiva, concurre un interés legítimo del consumidor demandante en promover el primer litigio en la forma en que lo hizo, que así impedía que se continuase aplicando la cláusula suelo en el préstamo hipotecario, existiendo en aquel momento incertidumbre jurídica sobre el alcance de la restitución que por lo pagado en exceso podía obtener el consumidor, por lo que está justificada la promoción de los dos litigios -y por lo tanto, en el posterior reclamar las cantidades abonadas antes del 9 de mayo de 2013, que no fueron pedidas en el primer proceso, de modo que la sentencia firme del primer litigio, no produce el efecto de cosa juzgada negativa o excluyente.

Aplicando la anterior doctrina al caso ahora sometido a la consideración de la Sala, comprobamos que, si bien inicialmente se presentó una demanda por cada escritura sobre nulidad de otras cláusulas, lo cierto es que la acción ahora entablada se dirigió contra las cláusulas de gastos, reclamación de posiciones deudoras, que no se ejercitaron en los anteriores procedimientos. Es de destacar que, en esta materia, la jurisprudencia ha sido cambiante, de tal manera que los consumidores se encuentran en muchas ocasiones a la espera de lo que determine el Tribunal Supremo, o el TJUE al respecto, siendo lógico que no se hagan reclamaciones que están pendientes de lo que resuelvan dichos Tribunales, tal y como exponen alguna de las resoluciones arriba citadas.

Tampoco y por este motivo es aplicable, en este caso, la mala fe al actor recurrente, que pudiera suponer consecuencias negativas.

En consecuencia, al no reunirse los requisitos necesarios que establece el artículo 400 de la LEC, según la interpretación del Tribunal Supremo más reciente, es evidente que no concurre la preclusión alegada y este motivo de recurso no puede ser estimado.

TERCERO. -Prescripción de la acción de restitución de cantidades.

Como se señala en la sentencia de esta Sala 383/2024 "Se ha de tener en cuenta que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 27 de febrero de 1964 y la 747/2010, de 30 de diciembre, citadas en el Auto del TS de 22 de julio de 2021 ( rec. 1799/2020) -auto éste en el que se plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, resulta indiscutible que la acción de restitución de los gastos está sujeta a plazo de prescripción establecido en el art. 1964.2 del Código Civil y así lo ha venido considerando esta Audiencia en la Sentencia 113/2020 de 27 de febrero , en la nº 172/2021 de 15 de marzo y en otras varias, que contemplan la disociación de la acción declarativa de nulidad por abusiva de las cláusulas incorporadas en las escrituras de préstamo hipotecario, acción ésta que se considera imprescriptible y, la acción de reclamación o restitución de cantidades indebidamente abonadas con motivo de la aplicación de la cláusula nula, considerando esta última sujeta al plazo de prescripción establecido en el art. 1964.2 del Código Civil , previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial.

Esta Audiencia en las sentencias citadas, también venía manteniendo la fijación como "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción de referida acción de restitución, el del abono de los gastos, sin embargo, el criterio al respecto del plazo de inicio del cómputo de la acción fue modificado por el Pleno de esta Audiencia, a tenor de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunalde Justicia de la Unión Europea, que descartaba el criterio que hasta ahora se venía siguiendo.

En el Auto de 22 de julio de 2021 (rec. 1799/2020 )el Tribunal Supremo explica la razón por la que debe de descartarse el día de pago o abono de los gastos como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción para obtener la devolución de las cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas, pues considera, en definitiva, que este criterio no resulta compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/213/CEE , vulnerando el principio de efectividad, toda vez que puede haber transcurrido dicho plazo sin que el consumidor pueda haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, haciendo excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor, lo que también sucede si comenzara el cómputo del plazo a correr desde el cumplimiento íntegro del contrato.

Descartados los anteriores criterios, el auto del TS a que venimos haciendo mención, considera las siguientes opciones posibles para fijar el día inicial del plazo prescriptivo:

-Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula;

-Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato, fijando doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios, lo cual efectuó en las sentencias de 23 de enero de 2019.

-Y, por último, considerar la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, CaixaBank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior)".

En línea con lo anterior, la sentencia mencionada añadía: "La reciente sentencia del pleno del Tribunal Supremo nº 857/24 de 14 de junio que estimó el recurso de casación interpuesto contra una sentencia, que confirmó la nulidad de la cláusula que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por un contrato de préstamo hipotecario, y que declaró prescrita la acción de reclamación de las cantidades , viene a poner fin a esta incertidumbre, acerca de qué criterio a aplicar a la hora de determinar el dies a quo del que partir para determinar, la posible prescripción la acción de reclamación de cantidad .

La Sala resume la jurisprudencia del TJUE anterior a la cuestión prejudicial que planteó en este recurso, que establece: i)que es compatible que la acción de nulidad de una cláusula sea imprescriptible con el establecimiento de un plazo de prescripción para la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración; ii) que para salvaguardar los principios de equivalencia y efectividad es preciso que el plazo de prescripción no sea menos favorable que la aplicable a recursos similares de carácter interno y no debe imposibilitar en la práctica ni dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos al consumidor; y iii) que el plazo de prescripción de esa acción restitutoria no puede empezar a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato cuando para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del derecho interno ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.

A continuación examina la doctrina que el TJUE da en la sentencia de 25 de abril de 2024 (C-561/21 que responde a la cuestión prejudicial planteada por la sala) y en las sentencias de 25 de enero de 2024 (C-810/21 , C-811/21 , C 812/21 y C 813/21 ) y de 25 de abril de 2004 (C-484/2):

i)la directiva 93/13 no se opone a que la prescripción comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que prevaliéndose de su posición de superioridad ha generado esa situación.

ii)El profesional tiene la facultad de probar en cada caso que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la actividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad.

iii)No cabe computar el plazo, desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas este tipo de cláusulas o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE porque: la declaración de abusividad de un tipo de cláusula, que debe examinarse caso por caso, no entraña la de todas las cláusulas de esa clase y no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene alcance equivalente al de una cláusula tipo que el Tribunal Supremo nacional ha declarado abusiva.

La Sala asume lo resuelto por el TJUE y concluye que salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de las firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

En el caso examinado, el TS entiende que al no haber probado la demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

CUARTO. - En conclusión y a tenor de dicha sentencia del Pleno, salvo que la entidad prestamista pruebe que en el marco de sus relaciones contractuales ese concreto consumidor, pudo conocer en una fecha anterior a la declaración de nulidad de la cláusula, que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción será el de la fecha de las firmeza de la sentencia que declara la nulidad de aquella.

Esta doctrina entendemos, es extensible a los contratos declarados nulos por usura y por falta de trasparencia.

Atendiendo a dicho criterio establecido recientemente por el TS, esta Sala considera, que en el supuesto que nos ocupa no ha prescrito la acción de restitución de cantidades, derivada de la declaración de nulidad del contrato tarjeta revolving suscrito entre las partes.

Se confirma así lo establecido en la resolución recurrida si bien por argumentos jurídicos diferentes, a la vista de la nueva sentencia del pleno del Tribunal Supremo".

En el caso presente es aplicable por tanto la doctrina citada, y sin motivo para excluir la pretensión inicial, procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia para estimar totalmente la demanda, costas incluidas. Ello porque como se ha descrito ut supra no existió un allanamiento sino parcial, y supeditado a la alegación de preclusión y cosa juzgada, existiendo reclamación previa a la demanda que lleva a la existencia de mala fe.

La mala fe ha de ser "preprocesal", entendiéndose como tal, "en todo caso, ...si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación", obligando al actor a interponer la demanda para después allanarse (con lo que se recoge el criterio jurisprudencial de la "causalidad"); y por ello, deben incluirse las conductas negligentes o causales, precisamente porque la excepción "mala fe" es más restringida que la de "temeridad", con lo que se dota la previsión legal de toda la operatividad conveniente. La expresión "en todo caso", supone existencia de "mala fe", sin necesidad de apreciación ni de razonamiento por parte del Tribunal.

QUINTO. -Respecto de las costas causadas en la presente alzada, no se efectúa especial imposición en cuanto a las mismas, art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M el Rey