Sentencia Civil 323/2024 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 390/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La representación del Banco de Santander recurre en apelación la sentencia de fecha 10 de julio de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia dentro del procedimiento ordinario nº 439/2023.

La sentencia recurrida desestimó la pretensión principal contenida en la demanda, consistente en que se declarara usurario el interés remuneratorio pactado en un contrato de tarjeta revolving suscrito entre las partes con fecha 14-6-2022, y consiguientemente que se declarara nulo el contrato por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura de 1908.

Sin embargo, la sentencia recurrida sí acogió la pretensión subsidiaria hecha valer con la demanda y declaró la nulidad de la cláusula sobre interés remuneratorio contenida en el contrato, así como la nulidad de las cláusulas referidas a comisiones, todo ello por considera que concurre falta de transparencia, con los efectos de condenar al Banco demandado a restituir a la demandante de aquellas cantidades que hubiera pagado por la tarjeta que excedieran del capital dispuesto, con intereses, y sin hacer pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.-La sentencia sólo es recurrida por el Banco Santander S.A., que interesa su revocación y la total desestimación de la demanda formulada.

La sentencia de instancia nada dice sobre la subsistencia del contrato de tarjeta de crédito después de declarar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

En el recurso de apelación se sostiene que es imposible que un contrato de tarjeta de crédito subsista una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

Creemos que en este punto tiene razón el Banco apelante, aunque eso no deba conllevar la estimación al menos parcial del recurso de apelación, porque en el suplico del recurso no se solicita que, en caso de desestimarse el recurso, se declare la falta de subsistencia del contrato. Lo único que se pide es que se desestime la demanda.

En efecto, la utilización de cualquier tarjeta de crédito, para realizar y pagar compras o retirar efectivo a débito en cualquier cajero automático, tiene su razón de ser en la obtención de una ganancia por parte de la entidad que concede el crédito. Si se declara la nulidad del interés remuneratorio pactado, que es el origen de la ganancia del Banco, no es posible que el contrato subsista, pues se estaría disponiendo de dinero de forma gratuita por el usuario de la tarjeta.

TERCERO.-El recurso de apelación alega incorrecta valoración de la prueba, entendiendo válidas y transparentes las cláusulas de interés remuneratorio y las relativas a las comisiones pactadas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC, la cognitioen segunda instancia es plena, sólo limitada por los motivos de recurso (tantum devolutum quantum apellatum), porque a través del recurso de apelación puede perseguirse que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en primera instancia. El Tribunal de apelación, por tanto, está habilitado para valorar la prueba practicada en primera instancia, pudiendo apartarse de la valoración realizada por el órgano a quo, bastando con que la nueva valoración aparezca debidamente justificada.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 458-2 de la LEC, en la interposición del recurso el apelante debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación de la sentencia, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Esto significa que el apelante, si bien puede pedir que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra que le sea favorable con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en primera instancia, no puede obviar que lo que se decide en la sentencia que se recurre y las razones que se dan en ella para adoptar esa decisión.

Se dice lo anterior porque es ya demasiado frecuente que el recurso de apelación se convierta en una mera reproducción de lo que se dijo en la demanda o en la contestación, según quien sea el recurrente, sin combatir los argumentos que contiene la sentencia recurrida, algo que de por sí debe conllevar la desestimación del recurso, porque el Tribunal de apelación tiene como misión fundamental revisar lo que ha hecho el Tribunal de instancia, no decidir el asunto como si no hubiera habido una primera instancia y una resolución que la ha puesto fin.

En este caso, basta leer el recurso de apelación para llegar a la conclusión de que en él se incurre en el vicio denunciado, pues no combate pronunciamientos concretos de la sentencia de instancia, que es extensa y detallada en sus fundamentos, sino que reproduce prácticamente todo lo que dijo en el escrito de contestación para oponerse a la demanda, lo que ya de por sí es motivo de desestimación del recurso de apelación.

Así, en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida se analiza el contenido del contrato de tarjeta de crédito, y también cómo se ha desenvuelto el referido contrato mediante el análisis de lo extractos remitidos por el Banco que fueron aportados con la demanda.

En dicho fundamento de la sentencia se indica lo siguiente:

"...en las condiciones particulares del citado contrato se indican las siguientes cláusulas:

-Límites por tarjeta, indicando que el límite de crédito máximo autorizado en relación con la retirada de efectivo a débito en cajeros asciende a 2.500 euros.

-Modalidad de pago elegida: se indica la opción 2 del contrato, con pago aplazado en cuotas fijas mensuales de 100,00 euros, con un mínimo del 3,00% del saldo dispuesto, sin que la cuota pueda ser inferior a 25,00 euros mensuales o múltiplos de dicha cantidad, incluyendo la cuota los intereses y comisiones correspondientes.

En relación con la TAE, se indica un apartado de "Cálculo de la TAE" en cuya cláusula se refiere el modo en el que se ha calculado la misma, si bien se refiere expresamente que para dicho cálculo "Además, se ha considerado que se ha dispuesto del importe total del crédito de forma inmediata y total realizando operaciones en euros con la tarjeta, y que el crédito será reembolsado en el plazo de un año, en doce plazos mensuales iguales".

Respecto de la TAE aplicable al contrato, se indica bajo el epígrafe de "Otras modalidades de pago", que es posible "Aplazar el recibo", "Fraccionar compra", indicándose en este caso, que el "Tipo de interés nominal anual aplicable a favor del Banco: *18,00% TAE *19,56%"

Continúa el contrato afirmando que "La Tasa Anual Equivalente se hace constar a título informativo. Para su cálculo se ha partido del supuesto de que el importe de la operación acogida a este sistema asciende a *1.500,00 euros y que será reembolsado en doce plazos mensuales iguales"

Se dice en la contestación a la demanda que la entidad demandada "(...)ha puesto a disposición del demandante numerosa información tanto precontractual, contractual como post contractual".

En el contrato de tarjeta impugnado, se consigna una TAE del 19,56% que resulta aplicable al contrato y que ha sido calculado para disposición de saldo de 1.500 euros y que sería reintegrado en doce plazos mensuales iguales, escenario hipotético que se plantea que sin embargo no se ajusta al supuesto objeto de este procedimiento.

Y ello por cuanto en primer lugar, en el propio contrato se establece el límite de 2.500 euros como el máximo autorizado, siendo que según los extractos aportados por la parte actora, el límite del crédito es de 4.500 euros, y expresamente en el extracto relativo al saldo dispuesto a fecha de 20 de abril de 2023, asciende a 4.542 euros, no sólo superior al consignado en el contrato, sino incluso superando el propio límite que se indica en los extractos.

Se acredita con los extractos aportados que no se cumple la anterior premisa, pues en los mismos se indica que la forma de pago es cuota fija 150,00 euros, si bien la cuota a abonar por la prestataria, oscila entre 131,68 euros, sin que se indique la TAE aplicada (movimiento del 21 de junio de 2022), llegando en el extracto de 21 de noviembre de 2022 a girar una cuota de 473,09 euros, a pesar de que la cuota fija es de 150,00 euros, incluyéndose además un importe de 22,50 euros de comisiones que según lo indicado en el propio contrato, las cuotas ya incluían las comisiones, salvo las derivadas del incumplimiento de las obligaciones, desconociéndose el concepto de por el que se gira dicha comisión en unos extractos y no en otros.

La TAE aparece dentro de un capítulo "otras modalidades de pago" y dentro de la opción "fraccionar compra", que lleva a confusión sobre la posible aplicación de otra TAE distinta en la retirada de efectivo a crédito en los cajeros automáticos, de la que nada se dice, desconociendo por ello la prestataria qué TAE sería aplicada en ese supuesto. Así mismo, la TAE aparece con un asterisco, de forma que ha sido calculada para un escenario, que parece indica es provisional y si se dan las condiciones a las que más adelante remite de saldo dispuesto de 1.500 euros y reembolsado en doce plazos mensuales no siendo por ella de carácter fijo para el contrato, generando desconocimiento e incertidumbre en la prestataria.

No se garantiza que la parte actora pudiera haber conocido con exactitud la carga económica que asumía con la suscripción del contrato, no estando claramente definida la TAE para un contrato que de inicio se fija con un crédito límite de 2.500 euros y con una cuota inicial de 150 euros, siendo así mismo, como reitero, que en los extractos que se han acompañado con la demanda, no consta la TAE aplicada.

Se dice además en el contrato que "El número total de plazos será el convenido entre las partes para cada operación concreta", no habiéndose aportado por la demandada información precontractual, así como tampoco aquella que permite el incremento del límite de crédito autorizado desde los 2.500 euros hasta los 4.500 euros, habiéndose incluso excedido este último, no constando tampoco los plazos acordados por ambas partes para la devolución del saldo dispuesto, llegándose a emitir cuotas al cobro que exceden los 400 euros, cuota nada desdeñable respecto de la inicialmente fijada de 150 euros que consta en los propios extractos, de manera que la demandante no puede conocer la carga económica del contrato suscrito".

A lo largo del recurso de apelación no se advierte ninguna impugnación expresa a ninguno de estos fundamentos, que son los que le sirven a la Juez de instancia para apreciar la falta de transparencia, tanto por déficit de información previa a la contratación de la tarjeta como con posterioridad a la contratación, cuando además la utilización de la tarjeta no se ha desenvuelto conforme a lo pactado en el contrato, según se desprende del contenido de los extractos aportados.

Lo mismo cabe decir respecto del fundamento de derecho que dedica la sentencia para apreciar la falta de transparencia de las comisiones contenidas en el contrato y su carácter abusivo.

CUARTO.-Resulta llamativo que la entidad apelante, después de reconocer que la tarjeta de crédito contratada es una tarjeta revolving, alegue en su contestación a la demanda que se contrató en fecha de junio de 2022, es decir, dos años después a la entrada en vigor de la nueva Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del Cliente de servicios bancarios.

La Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, recoge en su exposición de motivos la problemática de los créditos revolventes y la finalidad de dicha orden para, sobre todo, reforzar su transparencia. En tal sentido indica que "Los créditos de duración indefinida con carácter revolvente orevolving presentan ciertas especialidades que los hacen susceptibles de un tratamiento regulatorio diferenciado.

El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente orevolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.

Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible orevolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida.

Si bien es cierto que actualmente el principal medio de disposición de los créditosrevolving son las denominadas tarjetasrevolving, nada impide que, dado el progreso tecnológico exponencial en esta área, se desarrollen nuevas formas de prestar el servicio de crédito revolvente asociado a otros instrumentos de pago.

Hemos asistido en los últimos años a un aumento de la litigiosidad respecto de este producto, centrada fundamentalmente en el tipo de interés aplicado a estas operaciones, que en unas ocasiones acaba siendo declarado usurario y en otras abusivo y por lo tanto nulo. No obstante, la jurisprudencia va perfilando de forma cada vez más nítida los límites que afectan al diseño y comercialización del producto. A este mismo objetivo de reducir la litigiosidad y generar certidumbre responde esta orden. Lo hace, básicamente, estableciendo orientaciones a las entidades en relación con la valoración de la capacidad de devolución de sus clientes, detallando obligaciones en materia de transparencia que aseguran que, tanto antes de prestar su consentimiento, como durante toda la vigencia del contrato, los clientes comprenden correctamente las consecuencias jurídicas y económicas de estos productos, y evitando, en último término, que el desconocimiento sobre su funcionamiento y consecuencias económicas puedan conducirles a niveles de endeudamiento excesivo en algunos casos.

Los objetivos a los que se orienta esta orden son varios. De un lado, contribuye a reducir el riesgo de prolongación excesiva del crédito y aumento de la carga final de la deuda más allá de las expectativas razonables del prestatario que contrata este producto. De otro, trata de reforzar la información que el prestatario recibe de la entidad, en el momento previo a la contratación, en el momento de realizarse esta y durante la vigencia del contrato. Esto ayudará al prestatario a contar con un conocimiento claro y específico del contenido y efectos asociados al servicio que va a contratar, así como a conocer periódicamente con precisión la deuda que mantiene con la entidad.

Además, se introducen medidas conducentes a mejorar la información de la que disponen los prestamistas para realizar el análisis de la solvencia de los potenciales prestatarios, de forma que se puedan evitar situaciones de sobreendeudamiento que en numerosas ocasiones conducen a la postre a los prestatarios a no poder hacer frente a sus obligaciones financieras.

El artículo 33 ter de la Orden se refiere a la Información precontractual,señalando que

1.- Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio , la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a)una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving».

b)si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio .

Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera

El Artículo 33 quinquies, referido a la Información periódica a suministrar al cliente,señala:

1.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8, en el caso de disposición de crédito señalado en el artículo 33 bis la entidad deberá suministrar al cliente con periodicidad al menos trimestral la siguiente información:

a) El importe del crédito dispuesto, para lo que la entidad deberá tener en cuenta las posibles cuotas devengadas y los intereses generados pendientes de liquidación.

b) El tipo deudor.

c) La modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término«revolving» e indicando la cuota fijada en ese momento para la amortización del crédito.

d)La fecha estimada en la que el cliente terminará de pagar el crédito dispuesto, teniendo en cuenta la cuota de amortización establecida en ese momento. En particular, se comunicará al cliente:

1.º la fecha en la que el cliente terminaría de pagar el crédito dispuesto si no se realizasen más disposiciones ni se modificase ningún otro elemento del contrato; y

2.º la cuantía total, desglosando principal e intereses, que acabaría pagando el cliente por el crédito dispuesto si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota.

La entidad advertirá de que la estimación realizada corresponde al crédito dispuesto en una fecha de referencia, teniendo en cuenta la cuota de amortización y el tipo deudor establecidos en ese momento.

2. Cuando coexistan en el periodo de liquidación distintas modalidades de pago mediante las cuales se estén reembolsando las disposiciones efectuadas bajo un mismo límite de crédito, la entidad facilitará la información señalada en el apartado 1 de forma desglosada para cada modalidad de pago acordada conforme a lo previsto en el contrato.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, el documento de liquidación que deben facilitar las entidades al prestatario con arreglo a lo previsto en el artículo 8.3 recogerá la información requerida en la normativa aplicable de forma desglosada para cada modalidad de pago establecida en el periodo de liquidación, de forma que este pueda verificar y comprender adecuadamente la liquidación efectuada.

Cuando con posterioridad a la contratación del crédito señalado en el artículo 33 bis la cuantía de la cuota de amortización sea inferior al porcentaje establecido en el artículo 18.2.e), la entidad añadirá la siguiente información a la señalada en el apartado 1:

a) Ejemplos de escenarios sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota por encima de la establecida en ese momento. En particular, se comunicará al cliente la fecha en la que terminaría de pagar el crédito dispuesto y la cuantía total que acabaría pagando en el caso de aumentar un 20, un 50 y un 100 por cien la cuota actual.

b) El importe de la cuota mensual que permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año

El artículo 33 sexies, referido a la Información adicionalseñala:

1. Cuando el cliente así lo solicite, la entidad le facilitará en el plazo máximo de 5 días hábiles la siguiente información en relación con el crédito señalado en el artículo 33 bis

a) Cualquiera de los extremos señalados en el artículo anterior.

b) Las cantidades abonadas y la deuda pendiente. La entidad facilitará al cliente un detalle lo más completo posible del crédito dispuesto, a fin de que pueda verificar la corrección del importe adeudado o reclamado y su composición. Salvo que el cliente indique otra cosa, la información incluirá las fechas, importes y conceptos de los pagos efectuados, y desglosará la cantidad pendiente de pago en concepto de principal, intereses acumulados y comisiones devengadas por distintos conceptos.

c) El cuadro de amortización; la entidad advertirá claramente que el cuadro de amortización se elabora para el saldo dispuesto, en una fecha de referencia y con la cuota establecida en ese momento.

2. Cuando se amplíe el límite del crédito señalado en el artículo 33 bis, la entidad deberá comunicar al cliente de forma individualizada, con una antelación mínima de 1 mes:

a) El nuevo límite.

b) La cuantía de la deuda acumulada hasta ese momento.

c) La nueva cuota que deberá pagar, en su caso.

d) La información prevista en el artículo 33 quinquies.2, en su caso.

No obstante, no será necesario realizar esta comunicación cuando la entidad autorice excepcionalmente y de forma unilateral disposiciones del crédito referido en el artículo 33 bis por encima del límite del crédito concedido, siempre que sea por un importe inferior al 25 % de dicho límite y que el importe dispuesto por encima del límite se incluya en su totalidad en la cuota correspondiente a la siguiente liquidación del crédito, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 16/2011, de 24 de junio, en relación con los excedidos tácitos.

3. Cuando haya transcurrido más de un año entre el momento de la contratación y el de la activación del crédito a que se refiere el artículo 33 bis, la información normalizada europea y el ejemplo representativo de crédito señalados en el artículo 33 ter.1 se suministrarán al cliente de nuevo en el momento de su activación.

Por último, el artículo 33 septies, referido a los requisitos de forma y entrega de la información,señala:

La información señalada en los artículos 33 quinquies y 33 sexies se redactará en los términos previstos en el artículo 11.

La entidad suministrará dicha información en papel u otro soporte duradero, de conformidad con lo que se acuerde contractualmente entre la entidad y el cliente. A estos efectos, se considerará duradero todo soporte que permita al cliente al que se transmite información personalizada conservarla, recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adaptado a los fines de dicha información y reproducirla de forma idéntica a la información recibida.

Llama la atención la invocación de esta normativa, cuyo cumplimiento también analiza la sentencia de instancia, cuando la parte apelante no acredita haber cumplido con ella en el caso de autos, tal y como se indica en la sentencia recurrida.

Así, en el contrato de tarjeta aportado se recoge como tipo de tarjeta "Santander All in one crédito". Como señala la sentencia de instancia, en él no se indica expresamente el término "revolving".

No consta que a la demandante se le hiciera una evaluación de solvencia, como también indica la sentencia recurrida que, además, añade que no consta acreditado que se hubiera facilitado a la prestataria información antes de la celebración del contrato que le informara sobre el carácter revolving del contrato, ni postcontractual, pues no consta en los extractos la TAE aplicada; se ha incrementado el límite de máximo autorizado de la tarjeta sin acuerdo con la prestataria; se ha modificado la cuota fija de 150 euros establecida hasta una cuota que supera los 400 euros sin acuerdo de ambas partes; no se detalla la TAE aplicada para el supuesto de retirada de efectivo en cajeros automáticos; no se indica en los extractos la TAE aplicada; no se indica el concepto de las comisiones que se incluyen en los extractos y no se ha facilitado por la prestamista a la prestataria, con carácter previo a la suscripción del contrato, de escenarios posibles ajustados a las condiciones del mismo para que la prestataria pudiera haber valorado otras opciones del mercado.

Ninguna de estas aseveraciones de la sentencia de instancia es combatida en el recurso de apelación, por lo que resulta plenamente acreditado que la entidad demandada no cumplió ( o no ha acreditado haber cumplido) con las obligaciones de información y transparencia previas a la concertación del contrato y durante el funcionamiento del mismo, razones todas ellas que avocan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC, la desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan las costas de esta alzada a la parte apelante.