Sentencia Civil 73/2024 Audiencia Provincial de Teruel Civil-penal Única, Rec. 52/2024 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda por apreciar prescripción de la acción ejercitada, se alza el demandante, por considerar que no concurre la prescripción apreciada en la sentencia pues, resumidamente, el plazo de prescripción no puede iniciarse con la publicación de la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, al carecer de firmeza, sino que debe iniciarse el 20 de abril de 2021, al dictarse la Sentencia firme por la Sala 3ª TS que resolvió los recursos contra la resolución anterior, por entender que hasta entonces estaban en discusión judicial los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundamentar la situación de aptitud plena para litigar. Consecuencia de lo anterior, considera que, no habiendo prescrito la acción con anterioridad a la finalización del plazo para la transposición de la Directiva 2014/104/UE, se deberá aplicar el plazo de prescripción de la acción de 5 años del artículo 74.1 LDC y no el plazo de prescripción de un año del artículo 1968 Cc. A continuación, el apelante solicita la estimación íntegra de la demanda conforme a los fundamentos de la misma y las pruebas practicadas en la instancia. Por la parte apelada se solicitó la confirmación de la sentencia y se reiteraron los argumentos de oposición a la demanda, para el caso de estimarse el motivo primero del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima la prescripción de la acción al considerar, por un lado, que resulta aplicable el plazo de prescripción de la acción del artículo 1902 C.C. en relación con el artículo 1968 C.c. es de un año, no siendo aplicable el RD Ley 9/17 que entró en vigor el 27 de mayo. En segundo lugar, respecto al dies a quo para el inicio del plazo, considera que debe computarse desde la publicación del contenido íntegro de la resolución de la CNMC, que tuvo lugar el 23 de julio de 2015. De esta forma, la acción ya estaría prescrita cuando expiró el plazo de trasposición de la Directiva, por lo que no puede aplicarse el artículo 74.2 LDC con su plazo de prescripción de cinco años. Considera que no existe norma legal que exija que el dies a quo deba identificarse con "firmeza de la resolución", sino solo con el momento en el que el actor "estuvo en condiciones de conocer el alcance del perjuicio causado y determinarlo, para poder reclamar su indemnización", de forma que debería haber efectuado algún tipo de reclamación para interrumpir la prescripción. Frente a ello la Sala considera, en la línea de otras Audiencias Provinciales ( SAP Zaragoza, sección 5ª, 302/2023, de 5 de julio; de 1-9-2023, de 25-10-2023 y otras; SAP Madrid de 19 de mayo de 2022; sección 32, de 16 de febrero de 2024, entre otras), que el inicio del plazo de prescripción no puede producirse hasta la resolución judicial dictada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en fecha 20 de abril de 2021, al carecer de firmeza la Resolución de la CNMC, por estimar que hasta ese momento no podía conocer el perjudicado la información necesaria para poder ejercitar su acción. Como razona la SAP Madrid, sección 32, de 16 de febrero de 2024, con cita de otras sentencias anteriores: "Lo relevante por tanto es determinar el momento en que la persona perjudicada pudo ejercitar la acción por daños porque conocía quién es la persona responsable y cuál es la infracción cometida. El dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños". En este mismo sentido, el Tribunal Supremo dice que es necesario que el perjudicado disponga de los "elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar" (por todas la STS de 25 de noviembre de 2016 ( ROJ: STS 5229/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5229 ). (...) En el presente caso, a diferencia de los resueltos por el TJUE, la infracción fue declarada por una resolución de una autoridad administrativa que podía ser revisada por los Tribunales como así fue, porque casi todos los responsables sancionados la recurrieron cuestionando la conducta que se consideró infractora y su participación en la misma. La Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 adquirió firmeza respecto de la demandada Toyota España S.L.U. en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021, que confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2019, que había ratificado lo acordado por la CNMC" De esta forma considera y coincidimos con tal conclusión que "No es por tanto, hasta que se resuelven los recursos interpuestos por la demandada, cuando la demandante pudo tener conocimiento de la conducta infractora y de las personas responsables de la misma, circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la resolución de la CNMC. Sostener que la demandante debía haber interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución, con la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma y con la única finalidad de evitar el juego de la prescripción restrictiva, sería contrario al principio de efectividad. Así, la prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica y no en principios de estricta justicia y supone una limitación de derechos, lo que justifica que deba realizarse una interpretación restrictiva de las normas que la regulan, garantizándose de este modo la eficacia del derecho de daños conforme a la jurisprudencia del TJUE.".

En el caso que nos ocupa, la firmeza de la resolución se produjo en fecha 20 de abril de 2021, debiendo considerarse ese día como el inicial del plazo de prescripción. Ello lleva como consecuencia que la acción no estuviera prescrita al finalizar el plazo de trasposición de la Directiva Europea 2014/104/UE, en diciembre de 2016, finalmente traspuesta por España por Rd-Ley 9/2017, en vigor el 27 de mayo de 2017, por lo que debe aplicarse la jurisprudencia del TJUE ( STJUE 22 de junio de 2022, caso C-267/20)) en cuanto a que a situaciones no consolidadas cuando expiró dicho plazo de prescripción, se les aplica el plazo de prescripción de dicha Directiva que pasa a ser de cinco años ( artículo 74.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en la redacción otorgada por el artículo tercero del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo) y, en consecuencia, la acción no estaba prescrita al interponerse la demanda, por lo que debe estimarse el recurso en cuanto al primer motivo.

TERCERO.- Desestimada la excepción procesal que acogió la sentencia de instancia, deberemos entrar a conocer sobre el fondo del asunto. En la demanda se reclamaba por la parte actora la cantidad de 7.282,45 euros en que concretaba los daños y perjuicios por el sobrecoste del vehículo Peugeot modelo 307 CC 2.0 HDI 135 CV, matrícula NUM000 y número de bastidor NUM001, como consecuencia del llamado "cártel de coches". Concretamente se fundamentaba en la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, que apreció una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley 15/2007,de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, constituida por la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios mediante determinación de descuentos máximos y en condiciones comerciales, y por un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español de la distribución de vehículos a motor, entre las empresas concesionarias, independientes, y propios del fabricante de las marcas, entre ellas: PEUGEOT ESPAÑA, S.A., siendo estas prácticas constitutivas de cártel; prácticas colusorias llevadas a cabo desde el año 2006 hasta el 2013, ambos inclusive. Resolución que fue confirmada por diversas sentencias, hasta llegar a la STS, Sala 3ª de 20 de abril de 2021. Frente a la demanda, la demandada, además de la prescripción de la acción, ya desestimada, planteó un conjunto de causas de oposición que podemos resumir en discrepancias sobre la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita; identificación incorrecta del marco jurídico; inaplicabilidad de la presunción del daño: a) Niega que según el contenido de la Resolución de la CNMC se trate de un cartel puro de fijación de precios, sino solo de meros intercambios de información que no afecta a los precios de venta; b) la resolución solo reconoce que se produjo una reducción de la incertidumbre en el ámbito de la postventa y c)la resolución sanciona una infracción por objeto sin analizar si los intercambios de información tuvieron efecto en el mercado, aportando el "informe Oxera" sobre estas cuestiones; d) no hay presunción legal de daño en este caso; e) tampoco puede aplicarse la Directiva pues los hechos son anteriores a la misma; f) no se trata de daños "ex re ipsa"; Consecuencia de todo lo anterior, estima el demandado que el actor debe probar que los intercambios de información provocaron sobrecostes en el mercado minorista; el concreto sobrecoste soportado por el mismo y el nexo causal directo entre la conducta del demandado y ese sobrecoste soportado por el actor. Asimismo, cuestiona el informe pericial aportado por la parte actora y aporta otro elaborado por KPMG Asesores. En cuanto al alcance y naturaleza de la resolución y la conducta ilícita, no podemos compartir las afirmaciones de la parte apelada sobre la falta de efectos perjudiciales para el comprador por la información compartida por las empresas que formaban parte del cartel, ya que como señala la SAP Zaragoza, sección 5ª, de 22 de noviembre de 2023: "El contenido de la Resolución resulta fundamental en el resultado de las acciones "follow on", puesto que como ha reiterado la doctrina del TJUE ( STJUE de 14 de diciembre de 2000, asunto C-344/98 ), "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncian sobre acuerdos o prácticas que ya han sido objeto de una Decisión de la Comisión, no pueden dictar resoluciones que sean incompatibles con dicha Decisión.". Pues bien, recorriendo la Resolución de 23 de julio de 2015 se constata que el comportamiento sancionado constituye básicamente en un intercambio de información a través de tres foros: 1) el Club de las marcas; 2) el Foro de Postventa y 3) Las Jornadas de Constructores". Más concretamente, en la página 25 (de 106), en "Hechos Acreditados" se recogen las tres actividades que configuraron la práctica colusoria ilícita: 1.- Intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración de márgenes comerciales a sus Redes de Concesionarios, con efecto de fijación de los precios de venta de los automóviles, así como la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y postventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004 hasta julio de 2013... 2.- Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de postventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013. 3.- Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes..., etc. Es decir, un intercambio de gran cantidad de datos sensibles que afectan a rentabilidad y facturación de redes de concesionarios, márgenes comerciales, políticas y estrategias comerciales actuales y futuras, fidelización de clientes..., etc. Por todo lo cual, aunque estemos ante una "infracción competencial por objeto" esto no significa que no produzca "efectos". De hecho, en la página 71 (de 106) recoge doctrina del TJUE de la que cabe destacar los siguientes párrafos: "En este sentido, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se sigue que algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos" Más adelante: "De esa manera, se ha determinado que algunos comportamientos colusorios, como los que llevan a la fijación horizontal de precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto aptos para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o calidad de los productos o los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado a efectos de aplicar el art. 81 CE . En efecto, la experiencia muestra que esos comportamientos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores". Y ello en base a tres elementos cumulativos que conducen al carácter anticompetitivo: 1) creación artificial de transparencia del mercado; 2) información limitada a las partes y 3) idoneidad para afectar a la conducta competitiva. Por fin, cuando razona respecto a la graduación de la sanción por infracción competencial muy grave afirma que "... la conducta no se ha materializado en una fijación explícita de precios... si bien no cabe duda de que constituye un intercambio de información periódica, detallada, sensible y estratégica... lo que se traduce en una significativa restricción de la competencia en la fijación de los precios finales y en la determinación de las condiciones comerciales de los automóviles distribuidos por las respectivas redes de concesionarios, así como de los servicios postventa prestados en ellos". Esa disminución de la competencia, sigue diciendo, se ha "trasladado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas... Las marcas participantes en el cártel gozan, por tanto, de una protección respecto de su funcionamiento en el mercado impropio de un entorno competitivo..., beneficiándose ilícitamente de una estabilidad artificial en sus actuaciones en el mercado afectado". Y ello, sigue diciendo en la página 93, con independencia de que la coyuntura económica general fuera muy desfavorable. En tales circunstancias sigue siendo preciso "garantizar una aplicación de las normas de competencia igualmente escrupulosa, puesto que los riesgos de comportamiento anticompetitivos a este tipo de fases recesivas a menudo se acentúan, y sus efectos sobre los consumidores y los mercados son aún más perjudiciales, especialmente sobre los ciudadanos más desfavorecidos". Y ello porque, razona, la competencia real contribuye a proporcionar unas mejores condiciones de compra a los consumidores. 2.- Con idéntica rotundidad, en las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, que confirman la Resolución, atendida la información intercambiada, se afirma: En la de la Audiencia Nacional: "...de acuerdo con la Comunicación de la Comisión Europea (2011/ C 11/01 ) por la que establecen las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, publicada el día 14 de enero de 2011 en el DOUE, hay determinados intercambios de información que tienen altas probabilidades de desembocar en un resultado colusorio, por lo que constituyen una restricción de la competencia por objeto que por sus características deben ser calificados como cárteles. Una valoración racional de toda esta prueba lleva necesariamente a concluir que nos encontramos ante una infracción por objeto constitutiva de cartel toda vez que los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores. El carácter estratégico de los datos intercambios resulta también patente, y de forma especialmente relevante, en relación con la información suministrada sobre el sistema de retribución de las marcas a los concesionarios. Recordemos que el precio de venta recomendado comunicado por la marca es la cantidad que resulta de restar al precio franco fábrica la retribución fija. Así, el incentivito ligado a la retribución variable (rápel de volumen por cumplimiento de objetivos, o rápel ligados al cumplimiento de objetivos de ventas de modelos específicos, o rápel de regularidad) se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios. El intercambio de información sobre este último permitía conocer a las empresas participantes el precio final fijado por las distintas redes, disminuyendo así la competencia en el mercado. Por todo lo expuesto, al margen de que no es comprensible una conducta de intercambio de información si no es bajo el prisma de tratar de uniformar las condiciones comerciales y eliminar la incertidumbre, y por ello, con el objeto de restringir, falsear o eliminar la competencia, lo cierto es que las conductas sancionadas tenían aptitud para distorsionar la libre competencia, y cualquiera de las entidades implicadas, desplegando la diligencia exigible, podía fácilmente concluir que tal comportamiento podía tener un efecto restrictivo de la competencia. Por ello la conducta es subsumible en el artículo 1 de la Ley 15/2007 . Configurada la infracción como una infracción por objeto, decaen los esfuerzos argumentales desplegados para justificar la inexistencia de efectos en el mercado y los dirigidos, en igual sentido, a denunciar que la CNMC ha incumplido con la carga de probar los efectos restrictivos de la competencia de los intercambios de información. Como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de enero de 2019 ( ROJ: STS 259/2019 - ECLI:ES:TS:2019:259 ), una vez establecida la conclusión de que nos encontramos ante una infracción por el objeto, no se precisa determinar los efectos negativos que la conducta infractora ha tenido o puede tener sobre el mercado ya que, por su propia naturaleza, son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios no tuvieron efectos relevantes en el mercado. Así se desprende también de una abundantísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha sido recogida y aplicada por el Tribunal Supremo (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers. Por esta razón carece de transcendencia el informe pericial aportado por la recurrente para acreditar que los intercambios no produjeron efectos anticompetitivos en el mercado, sin perjuicio de los efectos mitigadores que dichas circunstancias puedan tener por lo que a la graduación de la sanción respecta. En el cártel que ahora enjuiciamos consta que se adoptaron por diversas empresas, competidoras entre sí, varios acuerdos bajo el interés de una actuación común y preconcebida que afectaba a la competencia. Ello mediante el intercambio de información estratégica y comercialmente sensible que no podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación. El objetivo era sin duda restringir la competencia, lo que permite encuadrar todas las conductas bajo el concepto de infracción única y continua, sin perjuicio de que en cada caso concreto se especifique el periodo de participación de cada una de las empresas a efectos de graduación de la sanción de multa, como así ha sucedido en relación con las ahora recurrentes. En la del Tribunal Supremo: Nos encontramos ante una infracción por objeto constitutiva de cartel toda vez que los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores. El carácter estratégico de los datos intercambios resulta también patente, y de forma especialmente relevante, en relación con la información suministrada sobre el sistema de retribución de las marcas a los concesionarios. Recordemos que el precio de venta recomendado comunicado por la marca es la cantidad que resulta de restar al precio franco fábrica la retribución fija. Así, el incentivito ligado a la retribución variable (rápel de volumen por cumplimiento de objetivos, o rápel ligados al cumplimiento de objetivos de ventas de modelos específicos, o rápel de regularidad) se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios. El intercambio de información sobre este último permitía conocer a las empresas participantes el precio final fijado por las distintas redes, disminuyendo así la competencia en el mercado. Por todo lo expuesto, al margen de que no es comprensible una conducta de intercambio de información si no es bajo el prisma de tratar de uniformar las condiciones comerciales y eliminar la incertidumbre, y por ello, con el objeto de restringir, falsear o eliminar la competencia, lo cierto es que las conductas sancionadas tenían aptitud para distorsionar la libre competencia, y cualquiera de las entidades implicadas, desplegando la diligencia exigible, podía fácilmente concluir que tal comportamiento podía tener un efecto restrictivo de la competencia. Por ello la conducta es subsumible en el artículo 1 de la Ley 15/2007 . En fin, debemos reiterar ahora la conclusión que expusimos en el F.J. 4º de nuestra sentencia nº 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017 ), a la que ya nos hemos referido: "...en materia de defensa de la competencia, cuando se concluya que nos encontramos ante "infracciones por objeto" no es necesario analizar la incidencia que dicha conducta infractora tiene sobre el mercado, ya que por su propia naturaleza son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios no tuvieron efectos relevantes en el mercado". Atendiendo a lo anterior, debemos concluir de manera coincidente con la SAP Zaragoza que venimos citando, que se ha acreditado una conducta única y continuada que, debido a la naturaleza de la información intercambiada y el objetivo de reducir la incertidumbre y coordinar estrategias comerciales, distorsiona la competencia en beneficio de las partes involucradas. Esta conducta constituye una infracción por objeto según el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), calificada como cártel conforme a la Disposición adicional cuarta 2 de la LDC. Esta conducta tiene como objetivo restringir deliberadamente la incertidumbre necesaria para que las empresas competidoras tomen decisiones en un entorno competitivo, sin que existan otras justificaciones plausibles. La información intercambiada entre las empresas del sector automotriz incluía datos sobre remuneración y márgenes comerciales de los concesionarios, elementos que influyen en el precio final de venta. Esta información no pública sobre márgenes comerciales es crucial para determinar el precio final y, al ser compartida, permite a las empresas conocer los precios y márgenes de sus competidores, disminuyendo así la competencia en el mercado. La sentencia anterior de la misma Sala (nº 1359/2018) ya había establecido que, aunque los datos se refieran al presente, tienen una proyección futura, revelando elementos esenciales del precio que se aplicará en el futuro. Esto reduce la incertidumbre y facilita la coordinación entre competidores, constituyendo una práctica concertada y una infracción por objeto, apta para afectar el comportamiento de las empresas en el mercado. El intercambio de información individualizada, actual, secreta y periódica sobre precios permite a las marcas conocer las estrategias comerciales mutuas y las condiciones de sus redes de distribución, disminuyendo la incertidumbre y facilitando el alineamiento de políticas comerciales. Esto permite un ajuste del comportamiento en el mercado que es incompatible con las normas de competencia. Finalmente, se concluye que el intercambio de información entre competidores aumentó artificialmente la transparencia en el mercado, desvelando factores relevantes sobre precios y condiciones comerciales, lo que resulta incompatible con la autonomía que deben tener las empresas en un sistema de competencia real: "Puede afirmarse que el acuerdo de intercambio de información entre competidoras instauró un sistema de conocimiento mutuo y recíproco de las condiciones comerciales con la finalidad de restringir la competencia, acuerdo que tiene por sí un grado suficiente de nocividad para ser considerado restrictivo por su objeto, pues sólo podía pretender la modificación de las condiciones de la competencia en el mercado en un sistema de competencia real.".

CUARTO.- Acreditación del daño, relación de causalidad e indemnización. La indemnización presupone necesariamente la existencia del daño, que a su vez debe ser consecuencia de las actuaciones objeto de sanción en la Resolución de la CNMC. En este sentido, podemos distinguir dos posturas jurisprudenciales en relación a la prueba y acreditación del daño. La primera considera que la propia sanción determina una presunción "iuris et de iure" del daño y la otra, exige su prueba. Las recientes STS de 12, 13 y 14 de junio de 2023 sobre el cártel de camiones optan por esa segunda opción, si bien con matizaciones en cuanto a la carga de la prueba. Así, consideran que la presunción del daño es "iuris tantum" y admite prueba en contrario, correspondiendo al a demandada la carga de probar su inexistencia. Así, la S.T.S. 948/2023, de 14 de junio señala : "En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos" Y la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2496/2023 ) afirmó: "...La sentencia recurrida no declara que, por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel. Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la Audiencia Provincial presumir la existencia del daño. Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia. Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que, fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios... ...Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos). Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido. Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia..., el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.". Como indica la SAP Zaragoza, sección 5ª, que venimos citando, "Hemos de partir de la conclusión que se desprende tanto de la Resolución de la CNMC como de las Sentencias, tanto de la Audiencia Nacional como del Tribunal Supremo. Es decir, hay una presunción de daño por una grave infracción competencial: que agrupaba a prácticamente todas las marcas de coches, cuya cuota de mercado conjunta estaba alrededor del 91% de la distribución de automóviles en España; que duró 7 años (febrero de 2006 hasta agosto de 2013), en un espacio geográfico como el de toda España; en la que el trasvase de información abarcó a la práctica totalidad de actividades realizadas por las empresas mediante su red de concesionarios (venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicio de taller, reparación, mantenimiento, y venta de piezas de recambios oficiales) Difícil entender que los intercambios de información sensible y abundante y relativo a fabricantes, Redes de concesionario y negocio post-venta se hiciera exclusivamente para contrarrestar una situación de crisis económica. Con independencia de esa voluntad, la propia Resolución y el sentido común, hacen referencia, en todo caso, a la inamovilidad de precios, lo que evitaba la competencia y, por ende, la posibilidad de descuentos al cliente final que, por tal, hubo de pagar un precio superior al que hubiera satisfecho en un mercado no cartelizado. Lo que afecta no sólo al propio precio del vehículo, sino también a un mercado anexo de trascendencia, como es la atención postventa. Negar esta realidad es tomar un punto de partida que contradice la Resolución en que se apoya la acción indemnizatoria". En idéntico sentido sobre el alcance y características concretas del cartel, entre otras la SAP Asturias nº 291/2024, de 20 de marzo. Sobre la concreta indemnización procedente, deberán analizarse las pruebas periciales aportadas por las partes. La parte actora aporta informe pericial elaborado por Dña. Joaquina en el que, comparando diversas técnicas, concluye que se ha producido un sobrecosto del 24,87% en el precio del vehículo, al que debe aplicarse el interés desde la fecha de la compra, haciendo un total de 7.282,45 euros que se reclaman en la demanda. Por otro lado, la parte demandada aporta informe pericial elaborado por KPMG Asesores, en el que se niega cualquier tipo de daño y perjuicio. No puede desconocerse que, en la práctica la acreditación y cuantificación del daño resulta complicada, si se exige la determinación precisa del importe que se abonó de más y que no habría existido sin la conducta ilícita. Para obtener dicha prueba el actor tendría que poder acceder a documentación interna y reservada de la mercantil, encargando a continuación un dictamen pericial con todos esos datos, que seguramente podría superar en coste a la cantidad reclamada. D esta forma, solo cabe comprobar que el actor no haya incurrido en una ausencia total de prueba, sin que quepa apreciarla si se ha aportado un dictamen pericial, aun cuando finalmente el Tribunal no lo considere acertado. La dificultad de la prueba de estos extremos es reconocida por la Unión Europea, en la "Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los Arts. 101 ó 102 TFUE ", elaborada por la Comisión, donde se dice que "la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables y en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor verdadero del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los Arts. 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizados por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica". El informe pericial de la actora examina la documentación de compra aportada por el propietario, Resolución de la CNMC S-0482-13; Borrador de Guía sobre cuantificación de daños por infracciones de la competencia de la CNMC; Guía Práctica de Comisión Europea para cuantificación del daño Directiva de Daños de la Unión Europea; Guía Oxera ; Libro Blanco sobre Acciones de Daños por Incumplimiento del Normas antimonopolio de la CE ; Informe Smuda, así como Resoluciones de la Audiencia Nacional y Tribunal Supremo y diferentes sentencias de juzgados españoles sobre este asunto. Comprara diversas técnicas (método de análisis financiero con parametrización econométrica y el método de diferencias en diferencias, en el cual se compara de forma combinada, en el modelo diacrónico los periodos sin infracción con los periodos con infracción y en el método sincrónico, concluyendo un sobrecosto del 24,87%. No obstante, coincidimos con la parte apelada en que la variable analizada, el margen bruto del sector de venta y reparación de vehículos a motor y motocicletas obtenida a través de las Series publicadas por el Banco de España entre 1995 a 2019 no resulta adecuada pues incluye muchas variables ajenas a la venta de vehículos nuevos. No se contienen datos relativos a la marca concreta contra la que se dirige el procedimiento y menos aún en relación al modelo de vehículo adquirido por el actor. Tampoco se fijó un porcentaje distinto para cada uno de los años que duró el cartel, pues parece claro que el nivel de información intercambiada no puede ser el mismo al principio de las prácticas ilícitas que al final. Y, por último, no se tuvieron en cuenta otros factores, distintos de la infracción, que hayan podido incidir en el incremento de precio, ni se tuvieron en cuenta eventuales elementos de corrección en función del grado de implicación de Peugeot en las prácticas colusorias o en función de la cuota de mercado que ese fabricante tiene en el mercado español. Todas estas críticas no permiten negar al actor su esfuerzo probatorio o sostener que éste haya observado una pasividad absoluta para acreditar el perjuicio que postula. Las críticas lo que sirven es para desechar que el dictamen sirva o sea útil en orden a la concreción del quantum del perjuicio, pero nada más. En cuanto al informe de la parte demandada, emitido por KMPG de 12 de diciembre de 2023, afirma en su página 9 "no existe evidencia de sobreprecio estadísticamente significativo para los vehículos nuevos de las marcas Peugeot, Citroën-DS Fiat-Abarth y Opel y que, de haber existido un sobreprecio positivo derivado de la infracción, éste estaría en una horquilla entre 0% a 0,5%, aunque cabe reiterar que no sería estadísticamente significativo". Sin embargo, también el análisis resulta impreciso al referirse al mercado de coches Peugeot en general sin singularizar el análisis en el modelo del actor. La conclusión del informe pericial, en cuanto que no se aprecia un sobrecoste digno de ser tenido en cuenta, lo que contradice tanto lo que dice la Resolución sancionatoria de 23 de Julio de 2015 como la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 531/2021, de 20 de Abril , dictada a instancia de la demandada, obrante en autos, y que dio firmeza a la resolución administrativa. De esta forma, debemos concluir, de manera coincidente con lo señalado en la SAP Asturias, de 20 de marzo de 2024: "Se nota que los facultativos que elaboraron este dictamen parten de una premisa concreta, cual es que esa resolución lo es "por su objeto", sin que haya determinado efectos en el mercado (vid. pág. 11 del informe), es decir, fijan la conclusión de la que se parte y luego utilizan los métodos de análisis precisos para llegar a ese mismo punto de partida, esto es, que no existe sobreprecio. No hay objetividad. De manera que, del mismo modo que el dictamen de la parte actora no sirve para cuantificar el perjuicio, el dictamen de la parte demandada tampoco sirve para justificar la inexistencia de incremento, lo que, en tales circunstancias, abre la posibilidad de una estimación judicial, como ya reconoce el Art. 78.2 LDC . En el presente caso teniendo en cuenta la muy relevante participación de Peugeot en los comportamientos restrictivos de la competencia, por lo que se le impuso una muy elevada sanción, el número de años que duraron estas prácticas antijurídicas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible intercambiada, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, no cabe señalar una indemnización inferior al 5 % del precio de venta pagado por el demandante, sin que exista prueba convincente aportada por uno y otro contendiente que permita aplicar un porcentaje inferior o mayor. Con ello nos acomodamos a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por evidentes razones de identidad de razón, en sus sentencias 946 , 947 , 948 , 949 y 950/2023, de 14 de Junio , en todo lo referido a la prueba del daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial." Tales consideraciones resultan totalmente aplicables al presente caso y además coincidentes con el criterio que viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada en los casos de cártel de camiones. En conclusión, procede al estimación parcial de la demanda, fijando la indemnización debida en el 5% del precio de venta del vehículo, a determinar en ejecución de sentencia, más el interés legal devengado desde el momento del pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 576 LEC . Debe aplicarse el interés legal mencionado por la necesidad de dejar indemne al perjudicado y porque así lo ha considerado el Supremo en su sentencia 943/2023, de 14 de Junio , para el análogo caso del denominado "cártel de los camiones" (vid. F.J. 11º). En definitiva, la apelación ha de acogerse parcialmente con la consiguiente revocación de la sentencia.

QUINTO.- Costas. Ex. art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al acordarse la revocación de la sentencia y la estimación parcial de la demanda no procede la imposición de costas. La estimación parcial del recurso de apelación, por ser de aplicación el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, justifica, la no imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.