Sentencia Civil 442/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 236/2024 de 10 de septiembre del 2024

PRIMERO. -La parte demandada fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

- Error de hecho en la valoración de los medios de prueba, por cuanto ni en las circunstancias de residencia en Salamanca ni que los niños tengan más edad, concurre un cambio cierto, ni de entidad, ni imprevisible; ni mucho menos queda acreditado objetivamente por especialistas que el cambio de custodia sea beneficioso y positivo en la vida de los niños, para justificar dicha modificación.

-Infracción de Ley por vulneración del principio del interés superior del menor, en relación a los artículos 92.6, . 8 y . 9 del Código Civil y Jurisprudencia que desarrolla la custodia compartida, pues pese a ser la custodia compartida el sistema de guarda que mejor garantiza el desarrollo integral de los menores, en el caso concreto de Isabel y Eugenio es más beneficioso para ellos mantener la custodia materna, por cuanto de acuerdo al Informe del Equipo Técnico Judicial "lo más beneficioso y estable para los menores es mantener su estilo de vida actual mediante la custodia materna" ; y los factores de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores, el deseo manifestado por Isabel, los incumplimientos del Sr Eugenio de sus deberes en relación con los hijos, y el enfrentamiento en las relaciones personales de los progenitores presididas por el conflicto y la judicialización, impiden actualmente cambiar radicalmente a una custodia compartida.

SEGUNDO. -La STS, Civil sección 1 del 19 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3863/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3863 ) Sentencia: 705/2021 Recurso: 5993/2020 ,Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN,ha declarado lo siguiente:

"Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril."

Y añade que "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJMrecoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor,así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales,entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidadde las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque, en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medidao decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menoren el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijosno tendrán que sustentarse en un cambiosustancial, pero sí cierto."

Hemos asimismo de indicar que el sistema de guarda y custodia compartida es el deseable, línea marcada por el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 29 de abril de 2013. Las más recientes SSTS de 4 febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 y otras como la STS de 9 de marzo de 2016 , dicen:

a. Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b. Se evita el sentimiento de pérdida.

c. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d. Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La misma sentencia, en relación a los requisitos de la guarda y custodia compartida , declara que la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

En la STS de 20 de julio de 2015 , el supuesto de hecho que se somete al enjuiciamiento de la Sala es el siguiente: una menor se encuentra conviviendo con sus abuelos maternos desde que tenía cinco meses y, a instancia de ellos, se les concedió por la Comunidad de Madrid el acogimiento familiar permanente de ella el 23 diciembre de 1999, que previamente la había declarado en situación de desamparo, asumiendo la tutela administrativa de la misma en aplicación del artículo 172.1 del Código Civil . Cuando aún es menor de edad la nieta acogida, se declara el divorcio de los abuelos acogedores, y surge la interrogante de si la sentencia que hace tal declaración puede adoptar medidas respecto de la menor en orden a la guarda y alimentación de ésta.

Dice el Alto Tribunal, en caso de separación o divorcio de los acogedores será la Autoridad pública administrativa, tutora del menor y autorizante del acogimiento, la que de oficio o instancia de parte habrá de decidir sobre el cese del acogimiento o su modificación y, en su caso, términos de esta.

"Ahora bien, el interés superior del menor impide que se cree una desatención de éste en tanto en cuanto la Autoridad administrativa adopta la decisión a que hemos hecho mención, pues mientras ello no suceda ambos acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de "velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral" ( artículo 173. 1 CC ). De ahí que la Sentencia de la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 26 marzo 2010 , afirme que en sentencia se establezca la cantidad en que deba contribuir el acogedor no custodio a los gastos y necesidades del menor, así como medidas de carácter personal para mantener la vinculación afectiva que hasta la fecha había existido, sin perjuicio de que se haya de estar a lo que más adelante decida el Ente público sobre el acogimiento a la vista de la ruptura de vida en común de los acogedores, como así sucedió".

La STS 16 de marzo de 2016 no niega que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la Sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, se ha producido el cambio de circunstancias porque: la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la Sentencia de 26 de junio de 2015 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

En definitiva, podríamos resumir la doctrina del TS en materia de custodia compartida de la siguiente manera:

A) Bondad de sistema:

STS 3 de mayo de 2016, Re. 1099/2015

STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015

STS 30 de mayo de 2016, Re. 311^2014

B) Debe ser el normal y no excepcional:

STS 16 de febrero de 2015, Re. 2827/2013

STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015

C) Partiendo de ello se ha de estar al interés del menor

STS 9 de marzo de 2016

STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015

STS 3 de junio de 2016, Re. 2534/2015

D) No la evita:

(I) Un amplio régimen de visitas

(II) Desencuentros propios de las crisis que no afecten de modo relevante a los menores:

STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015

STS 3 3 de junio de 2016, Re. 2534/2015

E) Caso de violencia doméstica: STS 21 julio 2016, Re. 2410/2015.

-Se deja sin efecto la custodia compartida por un episodio de violencia, STS 4 de febrero de 1016, Re. 3016/2014

F) No cabe por la escasa edad del menor y distancia de los domicilios de los progenitores (Cádiz-Granada) STS 1 de marzo de 2016, Re. 611/2015.

G) Atribución de la vivienda

Privativa del marido: STS 21 de julio de 2016; 552/2016rRe. 2187/2015

Doctrina: STS 27 junio 2007, Re. 1694/2015 / // ^

STS 6 abril 2016, Re. 1309/2015.

H) Alimentos

STS 4 de marzo de 2016, Re. 1/2015

STS 11 de febrero de 2016, Re. 470/2015

I) Es necesaria petición de parte

STS 15 junio 2016, Re. 1698/2015

STS 3 de marzo de 2016, Re. 523/2015

J) Bases para fijar la forma de su desarrollo

STS 28 enero 2016, Re. 2205/2014

K) Relevancia de la opinión de los menores

STS 9 de oetubre de 2015, Re. 2842/2014

L) Valor de los informes psicosociales

STS 9 de septiembre 2015, Re. 545/2014

M) Cambio de circunstancias:

(I) No existen en interés del menor circunstancias nuevas como para acordarles

STS de 24 de mayo de 2016, Re. 2940/2015

(II) En supuestos de previo convenio regulador

STS 3 mayo 2016, Re. 1099/1015

(III) Cabe que se acuerde por modificación de circunstancias

STS 3 de abril de 2016, R1476/2015.

(IV) Se niega porque el plazo entre el anterior procedimiento y el actual con idéntico fin fue sólo de cinco meses, con lo que parece más un recurso contra la decisión desfavorable del primero.

STS 16 de marzo de 2016, Re. 590/2015 :

N) Admisibilidad del recurso en estos casos:

STS 27 junio 2016, Re. 3698/2Ó15

STS 27 junio 2016, Re.: 1577 1577/15STS, 30 mayo 2016 Re. 3113/2014.

TERCERO. -Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que en el presente caso, podemos considerar como probado que:

1. Desde la fecha en que se dicta la sentencia de divorcio y que atribuye la guarda y custodia en exclusiva a la progenitora han transcurrido casi tres años.

2. En la sentencia de modificación de medidas de fecha 10 de octubre de 2022, Don Eugenio residía habitualmente en DIRECCION000 (Madrid) al haber abierto un negocio de compraventa de vehículos en dicha localidad.

3. En la actualidad los hijos comunes, Isabel y Eugenio tienen 7 y 4 años frente a los 4 y 1 año que tenían en 2021.

4. Don Eugenio tiene domicilio en Salamanca en DIRECCION001 y Doña Esmeralda en DIRECCION002.

5. Don Eugenio en la actualidad no se dedica personalmente a la venta de coches, sino que tiene empleados (Don Samuel y Don Feliciano de acuerdo al bloque documental 3 aportado con la demanda), dedicando a la gestión de su negocio y ello con flexibilidad laboral.

6. Entre Don Eugenio y Doña Esmeralda existe comunicación no sólo por e-mail respecto de las cuestiones relativas a los menores, sino que tienen relación telefónica aunque Don Eugenio tenga a Doña Esmeralda bloqueada en el WhaatsApp, tal y como han reconocido ambos.

Tales hechos son objetivos y constan acreditados en autos. Se dice en contra de ellos por la apelante que las partes, don Eugenio y doña Esmeralda no tienen comunicación y que ha habido numerosos procedimientos judiciales y enfrentamientos entre ellos. Sin embargo no existe ningún problema de violencia de género, y los propios documentos que se aportan por la parte apelante para acreditar esa falta de comunicación permiten acreditar que sí que ha habido tal comunicación, que solo ha habido bloqueo de los whatsapp y que por teléfono y por email se ha producido tal comunicación. De modo que los enfrentamientos y las diferencias entre ambos deben considerarse los normales y propios de los supuestos de crisis matrimoniales, como en el que nos encontramos. Sin temor a equivocarnos podemos, pues, afirmar que la comunicación entre la pareja de este juicio no es distinta, sino normal y razonable en comparación con la comunicación normal y razonable habida en los supuestos de crisis matrimonial.

Tampoco puede discutirse que los cónyuges viven ahora en la misma ciudad y concretamente en la misma calle, así como que han pasado 3 años desde el acuerdo en el que se fijó la guardia y custodia de la madre, de manera que los hijos ya no tienen cuatro y 1 años, como en la fecha de ese acuerdo, sino 7 y 4 años. No cabe duda, pues, que la edad de esos hijos es ahora más conforme con la edad propia para establecer un régimen de guarda y custodia compartida.

Pues bien, si partimos de estos hechos probados, que como decimos no pueden ser puestos en duda, es claro que en un supuesto como el presente todo órgano judicial debe decidir que lo correcto es establecer una guarda y custodia compartida, que nuestro legislador y nuestra jurisprudencia consideran como régimen legal de guardia y custodia de primer grado, en cuanto idóneo y preferible. Toda vez que por medio de dicho régimen, como hemos dicho más arriba, se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y asimismo se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores, y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Se argumenta por la parte apelante que el beneficio de los menores sobre la base del informe del equipo psicosocial es mantener el régimen de guarda exclusiva en favor de la madre. Sin embargo, lo cierto es que en su ratificación judicial los miembros del equipo psicosocial no ofrecen ninguna razón clara para el mantenimiento de ese régimen, ya que admiten que el padre es idóneo y adecuado para ejercer la guarda y custodia, y la única razón que dan es que se mantenga la estabilidad, y, por lo tanto, que, sin haber una razón específica y probada para ello, se perpetúe en el tiempo un régimen que no es el preferible por el legislador ni por la jurisprudencia, y respecto del que no hay razones para su mantenimiento por encima de las ventajas del régimen de custodia compartida, de forma que aunque se introduzca una novedad en la vida de los menores, lo es a cambio de un claro y superior beneficio para los mismos, como es evitar en los menores el sentimiento de pérdida, y estimular la cooperación de los dos progenitores en beneficio de los menores.

Sin que desde luego pueda dictaminarse esa falta de capacidad del padre para llevar a cabo la guarda y custodia de sus hijos por el hecho de que se haya ayudado de terceras personas cuando ha recibido a sus hijos en el anterior régimen de visitas, pues, como correctamente se dice en la sentencia apelada, esa ayuda no supone ningún detrimento para los hijos, sino todo lo contrario, ya que siempre ha estado presente también su padre durante esas visitas y la ayuda se refería a las labores domésticas en una casa de 250 m2, donde, además, en esos momentos recibía a cuatro hijos menores, 3 del padre y 1 de la pareja de este, por lo que debe considerarse como obviamente necesario que la reclamase tal ayuda en interés de los menores.

En el caso de autos, el padre podía haberse ido a otros lugares por razón de su trabajo, como lo hizo cuando fue necesario su traslado a la ciudad de DIRECCION000, sin embargo, cuando ha podido se ha trasladado a Salamanca, y, además, a la misma calle donde se encuentran los hijos. De modo que es muy difícil, y, desde luego, no es nada recomendable que se deniegue la guarda y custodia compartida que se solicita para unos progenitores que viven en la misma ciudad y en la misma calle cuando además ambos están perfectamente capacitados para hacerse cargo de la guardia y custodia de sus hijos.

El padre tiene ocupaciones laborales que le exigen la ayuda en el trabajo y en el hogar de empleados. Pero como ya ha demostrado puede atender a la guardia y custodia la semana que le corresponde, puesto que puede llevar a cabo su negocio de manera telemática. Como también la madre tiene que viajar, a veces a DIRECCION003, distante casi 100 km de esta ciudad, por lo que necesita también ser ayudada por su propia madre para la guarda y custodia durante las semanas que le corresponden.

En definitiva, dada la actual situación de la familia podemos afirmar que, efectivamente, se ha producido un cambio real y que este cambio en beneficio del interés superior necesitado de protección, que es interés de los menores, aconseja llevar a cabo una modificación de la guarda y custodia de los mismos, para que sea ejercida por ambos progenitores en la forma establecida en la sentencia de apelación. Dejando también sin efecto la pensión de alimentos, una vez que no se ha acreditado por la parte obligada a ello, en este caso la apelante, la superioridad desproporcionada de los ingresos del otro progenitor con respecto a los suyos propios, para lo cual debió haber acreditado, no solo el patrimonio de la otra parte, sino también sus propias ingresos, para poder realizar la comparación legalmente exigida y determinar si efectivamente existe o no tal desproporción entre los ingresos de uno y otro.

Por todo lo dicho, procede desestimar el presente recurso de apelación.

CUARTO. - Por aplicación de los artículos 398.1 y 751 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público del interés debatido.