Sentencia Civil 417/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 354/2024 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por ambas partes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Calahorra de 18 de septiembre de 2024, en la que se decretó el divorcio del matrimonio formado por DÑA. Angelina y D. Leovigildo y se adoptaron las medidas reguladoras de la nueva situación, especialmente con relación a los hijos y al uso del domicilio familiar y otros bienes.

La sentencia acordó que la patria potestad y la guarda y custodia fuera compartida, regulando un régimen de visitas de martes y jueves a favor del progenitor no custodio, así como en vacaciones. Se atribuyó a la Sra. Angelina el uso del domicilio familiar. Se reguló la forma de contribuir a los gastos extraordinarios. Se acordó el uso y disfrute de los vehículos de la familia.

Dña. Angelina impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba respecto de la medida relativa a la guarda y custodia, pretendiendo que se le atribuya de forma exclusiva a ella. Impugna también la atribución del uso de los vehículos.

D. Leovigildo impugna la sentencia respecto del uso del domicilio conyugal.

SEGUNDO.- Sobre el ejercicio de la guarda y custodia.

Indica el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de julio de 2024 que:

Para examinar el recurso de casación interpuesto, partiremos de las siguientes consideraciones previas, fruto de una consolidada jurisprudencia.

3.1 La guardia custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes.

Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).

En la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre dijo el Tribunal Supremo que:

"[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".

Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre, señaló que:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

""La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Esta jurisprudencia es de plena aplicación al presente caso y con base a ella y a la valoración de la prueba que analizaremos debe llegarse a la misma conclusión que a la que llega el Juzgador de Instancia, que no es otra que el interés del hijo aconseja la adopción de la guarda y custodia compartida.

A dicha jurisprudencia podría añadir que podríamos clasificar las funciones parentales en tres grupos, en el primer grupo estarían todas aquellas de mayor trascendencia para los hijos, como sería la elección de domicilio y residencia, de educación, sanidad, etc., cuyas decisiones son adoptadas de mutuo acuerdo por ambos titulares. El segundo grupo se compondrían aquellas funciones que afectarían al cuidado diario del menor, como sería la recogida y entrega del niño en el colegio, la alimentación, el aseo, la ayuda de las actividades escolares, el ocio, etc. Y un tercer grupo, que sin tener la trascendencia de las primeras, no afectan al cuidado diario del menor, como sería el concierto de visitas con el médico, compra de ropa, gestión de actividades escolares y extraescolares, deportivas, etc. En el régimen de guarda monoparental, a parte de que normalmente durante la semana el hijo se encuentra permanentemente con el guardador, salvo alguna excepción y los fines de semanas se reparten de forma alterna entre ambos progenitores, es el guardador el que normalmente ejerce las funciones del tercer grupo, pues las del primero siempre debe existir el acuerdo de ambos progenitores y a falta de acuerdo decide el Juez, y respecto del segundo grupo, incluso el progenitor no custodio también las ejerce cuando los hijos están bajo su guarda, pues a pesar del concepto equivocado del régimen de visitas, cuando este progenitor tiene a los hijos consigo, también ejerce la guarda, pues tiene la obligación de cuidar a sus hijos, alimentarlos, educarlos, ayudarlos en los que precisen etc. La diferencia fundamental entre el régimen de guarda monoparental y el régimen de guarda compartida estriba, por un lado, en que el tiempo en el ejercicio de la guarda tiende a ser más igualitario aunque no necesariamente y la funciones parentales del tercer grupo son compartidas o distribuidas en atención al momento en que se ejerce la guarda, siendo habitual a través del denominado plan de parentalidad regular adecuadamente el ejercicio de esta funciones.

TERCERO.- Desestimación del recurso. Análisis de los distintos elementos para confirmar la conveniencia de la guarda y custodia compartida.

Dicho lo anterior, la progenitora impugna la decisión del Juzgador sobre el régimen de guarda establecido y entiende que lo más procedente es que se le atribuya la guarda exclusiva, incidiendo especialmente en la situación de conflictividad entre ambos progenitores, en la atención que les había dedicado a los hijos con anterioridad a la ruptura, en los deseos de los hijos, en el informe del equipo psicosocial.

No puede ser aceptado como motivo para no establece el régimen de guarda compartida la conflictividad entre los progenitores. Como ya se ha dicho, la diferencia fundamental entre el régimen de guarda monoparental y el régimen de guarda compartida estriba, por un lado, en que el ejercicio de la guarda en su aspecto temporal tiende a ser más igualitario, aunque no necesariamente y las funciones parentales del tercer grupo son compartidas o distribuidas en atención al momento en que se ejerce la guarda. Respecto del primer grupo de funciones, deben ser ejercidas conjuntamente, por lo que si se razona que la conflictividad es tan importante que no puede ejercerse una guarda compartida, también deberá ser tenida en cuenta para que no se establezca un ejercicio compartido de tales funciones fundamentales, pues es claro que si no se hace así, surgirán conflictos al momento de decidir la guardería, el colegio, el médico, determinados tratamientos, actividades extraescolares o deportivas, siendo claro que ello no puede decidirlo unilateralmente el progenitor que ejerce la guarda exclusiva, salvo que se le atribuya expresamente. Por ello, esta Sala viene sosteniendo de forma reiterada que ningún impedimento debe existir para el establecimiento del nuevo sistema el hecho de que exista conflictividad entre los progenitores, pues en cuanto al tema concreto del ejercicio de la guarda, tal conflictividad ninguna trascendencia tiene. La conflictividad puede dificultar no el ejercicio de la guarda, sino aquellas funciones más habituales y comunes relacionadas con el ejercicio de dicha guarda (compra de ropa, gestión de las actividades extraescolares, gestión de las visitas al médico, etc), podría establecerse una distribución en su ejercicio.

Visto todo lo actuado no se aprecia que la conflictividad entre ambos progenitores, que, efectivamente la hay, sea impedimento para que no pueda aplicarse el régimen de guarda compartida, conflictividad que perfectamente pueden superarla y como han hecho en el pasado. Si la conflictividad fuera tan insalvable no se comprendería que hasta que fue dictado el auto de medidas provisionales estuvieran viviendo juntos, aunque no realizaran una convivencia conyugal y tuvieran discusiones o que tras este auto se estableciera un régimen de guarda y custodia compartida en el que los hijos permanecían en el domicilio familiar al que acudían los progenitores, sin que conste una conflictividad especial, a pesar de que sea un sistema que puede generar graves conflictos. Cierto es que la psicóloga aconseja un cambio en dicho sistema, pero no facilita elementos objetivos para poder afirmar que la conflictividad no pueda ser superada. Lo mismo debe decirse del propio régimen de guarda y custodia compartida. La psicóloga lo desaconseja por la conflictividad, pero no existe ningún elemento objetivo del que se desprenda que tal conflictividad sea tan grave como para impedir un ejercicio compartido de la guarda. Si atendemos a lo manifestado por los hijos, efectivamente, ambos progenitores discutían mucho, pero estas discusiones no tienen que ser un impedimento para un ejercicio normal y para que puedan ponerse de acuerdo en las decisiones más relevante relativas a los hijos. Dijo la hija ante la psicóloga que sus padres se llevaban mal, porque si quedaban juntos reñía. Ellos ahora discuten menos, a veces cuando los van a dejar a casa, suben y hablan.Si acudimos a la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 10 de julio de 2024, en la que se deniega una guarda compartida, no nos encontramos ante unas malas relaciones que superen el umbral de las desavenencias propias de una crisis matrimonial, pues no existen denuncias por malos tratos o por situaciones de acoso, ni existe una plena ruptura en sus relaciones a fin de que no puedan llegarse a acuerdos entre ellos. La psicóloga hace especial hincapié en las necesidades especiales del hijo a fin de que se puedan acordar hábitos y rutinas que los padres no tienen, sin embargo, por un lado, debe destacarse que el hijo ya tiene quince años, con lo cual es de suponer que tales hábitos y rutinas ya los debería tener y, por otro lado, tanto el propio informe, como el informe psicológico que aportó el Sr. Leovigildo, este tiene suficientes capacidades parentales para cuidar a los hijos y establecerles hábitos y rutinas aceptables, que no necesariamente tienen que ser iguales, sin que por ello tenga que suponer un perjuicio para los hijos. Lo cierto es que durante el tiempo que ha durado la guarda compartida no se han producido datos objetivos para firmar que el padre no ejerza una guarda adecuada. La perita alega que ha transcurrido escaso tiempo, sin embargo, cuatro meses son suficientes para haber podido detectar datos objetivos relevantes para afirmar que tal régimen no ha funcionado. La recurrente se refiere a que cuando han estado con el padre el menor no ha entregado algún trabajo, pero ello no se estima como un elemento objetivo suficiente para afirmar que el progenitor no tenga capacidades parentales suficientes y que la guarda compartida no pueda funcionar correctamente.

En cuanto a las opiniones de los hijos, ciertamente, su valoración debe apreciarse con cautela, en atención a su edad y a la posible influencia que puedan ejercer sobre ellos cualquier de sus progenitores. Respecto de Aureliano, teniendo en cuenta su edad, su opinión podría ser relevante, pero, aunque manifestó que le gustaría estar más tiempo con su madre, en el sentido de pasar los fines de semana con su padre y entre semana con su madre, cuando el Ministerio Fiscal le pregunta los motivos de ello, contesta que "cuando está con el padre como está en el campo, esta libre para hacer cosas, que no está siempre con su padre".A la vista de dicha contestación poco coherente no se aprecia que existan razones relevantes para que no pueda estar bien tanto con su madre con su padre, pues previamente había contestado que se lleva bien con su padre y con su madre, que cuando está con su padre está bien. Si se analiza la exploración que hizo la psicóloga también manifestó su preferencia de estar con la madre, pero no facilitó elementos objetivos relevantes para no querer estar con su padre. Solo manifestó que no le gusta de su padre cuando se enfada, pierde los nervios y se pone histérico. Pero ello no estima suficiente para rechazar la guarda y custodia compartida, pues tal situación se puede producir tanto si se establece tal tipo de guarda como una guarda exclusiva a favor de la madre, con un amplio régimen de visitas. Respecto de la hija de 8 años de edad, si bien también manifestó que desea estar más tiempo con su madre, el único argumento fue que le gusta dormir con su madre y que no le gusta dormir fuera y que sólo le gusta dormir en casa de sus abuelos y en su casa. Es claro que dicho razonamiento resulta insuficiente para rechazar la guarda y custodia compartida.

También se argumenta el hecho de que la recurrente había tenido una mayor dedicación a las hijas con anterioridad a la ruptura, elemento insuficiente para acordar la guarda exclusiva. El régimen de guarda no se establece como recompensa a una dedicación pasada, sino que es un elemento más a tener cuenta para valorar cual es el régimen de guarda más adecuado. La dedicación pasada solamente será relevante o determinante en la decisión de una guarda exclusiva si se constata que el otro progenitor, ni se ha dedicado a los hijos, ni tiene capacidades parentales para un adecuado ejercicio de la guarda, en cuyo caso, incluso, sería procedente limitar de forma relevante el régimen de visitas y, si como consecuencia de esa poca dedicación se apreciara la poca o nula vinculación de los hijos con uno de los progenitores. A la vista de la exploración de los menores, tanto judicial como pericial ello no se aprecia. Como hemos visto, los hijos tienen una buena relación con el padre, no tienen ningún problema en las estancias con él y el padre, bien, personalmente, bien, con la ayuda de su familia extensa ejerce correctamente las funciones parentales. Que, efectivamente, exista una mayor vinculación emocional con la madre y que de diez ocasiones en seis prefiera la ayuda de la madre y en cuatro la del padre, no es suficiente para acordar una guarda exclusiva.

En cuanto al estado emocional de los hijos, es claro que se encuentran afectados, especialmente, Aureliano y que sufre crisis de ansiedad. Pero no existe base para afirmar que tales crisis deriven del establecimiento de la guarda y custodia compartida establecida en el auto de medidas provisionales, pudiendo derivar, que parece lo más probable, de la propia separación de los padres y de las discusiones que mantienen y sobre todo mantuvieron durante la convivencia. No existe base objetiva a la vista del dictamen y de la exploración para afirmar que una guarda y custodia exclusiva pueda mejorar dichas crisis si sigue existiendo una conflictividad entre los progenitores y si siguen discutiendo delante de los hijos. Para que el hijo supere tales crisis lo que necesita es estabilidad y que los padres dejen de discutir e implicar a sus hijos en sus discusiones. Y tal estabilidad puede perfectamente conseguirse con una guarda y custodia compartida. Esta no implica sin más, al contrario, que se produzca una desestabilización en el estado emocional de los hijos.

En definitiva, no se aprecian razones suficientes para no establecer un régimen de guarda compartida como el fijado por la sentencia de instancia.

CUARTO.- Sobre el uso del domicilio familiar.

El artículo 96.1, párrafo cuarto establece que cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la de otro, la autoridad judicial resolverá lo procedentey en el apartado 2 se establece que no habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre, atendidas las circunstancias, lo hiciere aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección.El Tribunal supremo equipara los supuestos de guarda y custodia compartida al supuesto del artículo 96.1.4 valorando también la necesidad de los progenitores.

En la sentencia de 29 de mayo de 2024 resumiendo la jurisprudencia sobre el uso de la vivienda familiar establece los siguiente:

3.5 Supuestos de la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida.

Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes.

Como vemos, ante todo, en estos casos en que se realiza la atribución del uso a uno de los progenitores, debe hacerse de forma temporal, lo cual no se ha hecho en la sentencia recurrida, por lo que en este aspecto debería ser revocada.

El Tribunal Supremo equipara la atribución del uso de la guarda compartida al supuesto en el que algunos de los hijos queden en la compañía de un progenitor y los restantes al otro, en cuyo el legislador dice que el Juez resolverá lo procedente. Y como vimos en la sentencia citada debe tenerse en cuenta el interés más necesitado de protección (por ejemplo, si se pone en peligro el régimen de custodia compartida), la titularidad de la vivienda (privativa o común) y, desde luego, podría también aplicarse lo que dispone el apartado segundo del artículo 96 para el supuesto de que no exista hijos, podrá atribuirse al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Como vemos, en uno u otro caso el legislador no obliga a atribuir el uso del domicilio conyugal a uno de los cónyuges, simplemente dice que se resolverá lo procedente, en un caso, o se atenderá al más necesitado de protección, en otro caso, pero si no concurre alguno de los supuestos, es obvio que si ambos cónyuges al ser titulares del domicilio conyugal, ambos deben tener derecho a disfrutar del mismo. Ahora bien, dado que en la práctica ello resulta imposible, pues la convivencia conyugal se ha roto, el criterio que debe regir al momento de decidir sobre su uso es que ambos puedan disfrutarlo y la solución pasa por la división de la comunidad o la liquidación de la sociedad de gananciales, salvo que pacten otra cosa, por ejemplo, el pago de una renta por parte del que usa el domicilio frente al que no lo usa. Solamente, cuando uno de los cónyuges necesite realmente el uso del domicilio, bien por su precariedad económica, bien por razones de enfermedad, bien porque no tenga donde residir y le sea muy dificultoso encontrar una vivienda, etc. podrá acordarse que el uso del domicilio sea a su favor, que deberá hacerse por un plazo determinado, sin perjuicio de proceder a su prórroga si subsistiera la necesidad o sí previsiblemente la necesidad durará de forma indefinida. Pero tal necesidad no puede basarse simplemente en el hecho de que un cónyuge tenga menos recursos que el otro, o tenga más gastos, sino en una verdadera necesidad. También como dice el Tribunal Supremo concurran circunstancias especiales en atención a los hijos y a la guarda y custodia compartida sea necesario atribuir el uso a uno de los progenitores, circunstancias que deben ser alegadas y acreditadas.

Y en aplicación de dicha jurisprudencia en la sentencia de 16 de septiembre de 2016 decidió que:

Se estima el motivo.

Acordada la custodia compartida y como consecuencia inherente es preciso abordar el tema de la vivienda familiar, en cuanto además afecta al interés del menor.

Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012 .

En conclusión, esta Sala debe declarar que la madre deberá abandonar la vivienda conyugal, en el plazo de un año, en base a lo declarado y al no constar que el padre precise de una protección especial, dado que se declaró probado que sus ingresos reales eran superiores a los declarados.

En la sentencia se dice que dadas las especiales necesidades del menor Aureliano se considera que lo más adecuado es la atribución del uso del domicilio a la madre. Es obvio que tal argumento no es suficiente, pues ni se razona que esas especiales necesidades aconsejen que esa atribución se haga la madre, ni se justifica la razón de porque a la madre y no al padre. Si el hijo puede vivir una semana en el que fue domicilio familiar y otra semana en otro domicilio, no hay razón para que no pueda estar todas las semanas en domicilios que no fueron el familiar. No se acredita que el domicilio familiar tenga una especial relevancia para el hijo, como para aconsejar mantenerlo a favor de uno de los progenitores, sin perjuicio de que puedan llegar a un acuerdo y le sea atribuido a uno de ellos, compensando económicamente al otro.

En cuanto a que la Sra. Angelina sea la más necesitada de protección la Juzgadora de instancia ya indica que sus ingresos son ligeramente inferiores a los del Sr. Leovigildo, añadiendo que cuenta con otra vivienda que es propiedad de otras personas. En atención a lo razonado, ello no es suficiente. Una diferencia en cuanto a ingresos no es suficiente para considerar que sea el interés más necesitado de protección y menos aún si la diferencia de ingresos es escasa. Tampoco es suficiente que el Sr. Leovigildo tenga otra vivienda si como ocurre la tiene en copropiedad con otras personas. La Sra. Angelina también ha residido en otra vivienda durante el cumplimiento del régimen de guarda y custodia compartida establecido en el auto de medidas provisionales y no se acredita que no pueda hacerlo durante un tiempo. Mientras deciden sobre la vivienda familiar (división de la sociedad de gananciales, adjudicación a uno u otro, venta, arrendamiento, etc.), ambos tienen donde residir, ambos tienen recursos económicos, no siendo suficiente que los del Sr. Leovigildo sean algo superiores, por lo que no se aprecia que deba acordarse la atribución del uso de la vivienda a uno u a otro.

Además, teniendo en cuenta que no se adopta por primera vez el régimen de guarda y custodia, sino que ya fue adoptado en el auto de medidas provisionales. Que ambos progenitores han residido con sus respectivas familias en cumplimiento del régimen de guarda establecido y que han transcurrido nueve meses desde la sentencia de primera instancia, no se aprecia ya ninguna razón para establecer un plazo de uso, debiendo la Sra. Angelina abandonar la vivienda, salvo que ambos partes lleguen a algún acuerdo sobre tal uso.

QUINTO.- Sobre el uso de los vehículos.

Respecto de esta medida debe señalarse que el Código civil nada prevé al respecto en los artículos 91 a 101 del Código civil. Por lo tanto, nada debió acordarse sobre uso de los vehículos.

En todo caso, si el vehículo Opel Corsa es propiedad privativa de la Sra. Angelina parece lógico que le fuera atribuido a ella y el otro vehículo al Sr. Leovigildo.

La Sra. Angelina afirma que el vehículo Citröen era utilizado habitualmente por ella lo cual es negado por el Sr. Leovigildo que dice que eran utilizado uno u otro de forma indistinta.

Por lo tanto, al no aquedar acreditada tal afirmación, no puede pretenderse que prevalezca su criterio al de la Juzgadora de instancia.

SEXTO.- Costas de la apelación.

No procede pronunciamiento sobre costas de apelación, teniendo en cuenta los intereses familiares discutidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.