Sentencia Civil 293/2024 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 322/2024 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Recurre en apelación la representación procesal de Banco Cetelem, S.A., la sentencia dictada el 14 de junio de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia en procedimiento ordinario 78/2024, que estimó la demanda interpuesta por Santiago.

Para la resolución de este recurso conviene comenzar por trascribir el suplico de la demanda y del fallo de la sentencia. El de la demanda dice:

"... se DECLARE:

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1) La nulidad del contrato en base la nulidad de las distintas cláusulas por falta de transparencia del contrato de tarjeta revolving Media Markt de Banco Cetelem SA de 29 de abril de 2014 al ser ilegibles, y no superar el control de incorporación, en relación a la reciprocidad exigible, y al menos de las siguientes cláusulas:

-Cláusula que determina el interés remuneratorio como cláusula que establece todo el sistema de amortización revolving.

-Cláusula que determina la comisión por devolución de recibo.

-Cláusula de modificaciones Unilaterales del contrato

-Cláusula de capitalización de intereses.

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Y una vez declarada la nulidad del contrato o de las cláusulas que determinan el tipo de interés remuneratorio, se eliminen del contrato, y en virtud del art. 1303 CC , se condene a la demandada a recalcular la amortización sin la aplicación de las cláusulas de tipo de interés ni comisión por recibo vencido, más los intereses legales que procedan desde 29 de abril de 2014, descontando también lo ya amortizado por el actor. Y ello en ulterior procedimiento de ejecución.

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2) Subsidiariamente, la nulidad de las cláusulas que estime el Juzgador por falta de transparencia y/o información a tenor del Reglamento de Banco Cetelem SA, en referencia al interés remuneratorio y a la comisión por devolución de recibo (30 euros).

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Y una vez declarada la nulidad del contrato o de las cláusulas que determinan el tipo de interés remuneratorio, en virtud del art. 1303 CC , se condene a la demandada a recalcular la amortización sin la aplicación de las cláusulas de tipo de interés ni comisión por recibo vencido, más los intereses legales desde cada uno de los pagos desde 29 de abril de 2014. Y en ello en ulterior procedimiento de ejecución

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3) Se declaren nulas todas aquellas que el Juzgador estime de oficio."

El fallo de la sentencia dice:

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"... declaro la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito en fecha 29 de abril de 2014 entre los ahora litigantes por la nulidad de las cláusulas de interés remuneratorio, cláusula de comisión por devolución de recibo, de modificación unilateral del contrato y de capitalización de intereses por falta de doble control de transparencia e incorporación, debiendo la parte demandante, Santiago, devolver únicamente el capital dispuesto/recibido y si hubiera satisfecho parte de aquel junto a otros conceptos, éstos se imputarán al capital, debiendo la demandada reintegrarle, en su caso, todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado a determinar en ejecución de Sentencia, con ocasión del citado documento o contrato y, en su caso, de cualquier novación y modificación contractual que traiga causa y resulte conexa al negocio de crédito originalmente suscrito, según se determine en ejecución de Sentencia, más los intereses legales establecidos desde la fecha de interpelación judicial hasta su completo pago. Mas los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de firmeza de la Sentencia hasta su completo pago"

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La sentencia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de cuatro cláusulas, la del interés remuneratorio, la comisión de posiciones deudoras, la de capitalización de intereses, y la de modificación unilateral. Y la nulidad del contrato por efecto del art. 3 de la Ley de Represión de la Usura (fundamento de derecho quinto, párrafo primero)

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El recurso de apelación en su primer motivo defiende que el interés remuneratorio supera el doble control de transparencia, el formal o de incorporación y el material o de comprensión. El motivo también contiene alegaciones relativas al anatocismo, dice que se declara la nulidad de la cláusula que establece el anatocismo, pero para poder declarar la nulidad de una cláusula ésta debe estar recogida en el contrato y como en el contrato litigioso no se recoge el anatocismo no puede declararse la nulidad de una cláusula inexistente. El segundo motivo del recurso trata sobre la cláusula de modificaciones generales, defiende su validez. Termina con el suplico de que se revoque la sentencia apelada en el sentido de que se desestimen íntegramente las pretensiones de la demandante.

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La apelada en su impugnación del recurso defiende la nulidad declarada el interés remuneratorio y pide que se confirme, en su extenso alegato segundo. En un breve alegato tercero defiende la nulidad de la modificación unilateral del contrato, y añade que debe también confirmarse la sentencia apelada en cuanto declara la nulidad de la comisión de posiciones deudoras y la de capitalización de intereses, ya que no ha sido apeladas.

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En el suplico se planteaba petición de que se anulasen aquellas que el juez estimase de oficio, petición genérica. Que no se admisible, no cabe que el juez anule cláusulas no impugnadas, como no lo es que anule un contrato por nulidad de cláusulas no impugnadas. En un procedimiento en que el consumidor plantea la nulidad cláusulas no rige el control de oficio. Que si rige en otro tipo de procedimientos. Así lo tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 2020: "... La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes ... Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad ... Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente ... Tal apreciación de la abusividad de la cláusula no negociada ha de realizarse con respeto a los principios de audiencia y contradicción ... Como conclusión a lo expuesto, el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17 , apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo , fundamento 2, apartado 2)".Conforme a esta doctrina, una cosa es que en el seno de procedimiento en que se hayan de aplicar cláusulas abusivas deba el juez controlarlas de oficio y otra bien distinta en que en un procedimiento promovido por un consumidor con la pretensión de impugnar cláusulas por abusivas pueda el juez sustituir la iniciativa de la parte y declarar la nulidad de cláusulas no impugnadas cuya aplicación no se pretende en esa litis. Si pudiera hacerlo, tal petición no sería necesaria pues debiera hacerlo. Quiere esto decir que en esta sentencia no entraremos más que en las cláusulas impugnadas y declaradas nulas en sentencia.

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SEGUNDO.-Hemos de comenzar por analizar la nulidad del interés remuneratorio, que declara la sentencia y el recurso impugna.

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La sentencia no realiza un análisis individualizado de las cuatro cláusulas, tras trascripción amplísima de una sentencia de un juzgado de primera instancia de Madrid sobre condiciones generales en contratos de micropréstamo, expone que no se ha acreditado que fueran conocidas por la parte demandante ni que superaran el control de contenido, "en cuanto exige que el consumidor tenga conciencia de la carga económica real que representaba el contrato".

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Sobre contratos revolving hemos conocido de bastantes demandas de nulidad del contrato por ser usurario el interés remuneratorio, en algunas ocasiones con petición subsidiara de nulidad por abusividad del interés remuneratorio por no superar el doble control de transparencia, y cuando hemos apreciado que el interés no era usuario hemos resuelto sobre estas peticiones subsidiarias con criterio distinto del que sigue la sentencia apelada.

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En sentencias como la dictada en el recurso 146/2023 hemos recordado que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE: «... la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ... En virtud de este precepto el único examen que corresponde en este momento es el análisis de la transparencia, tanto en su vertiente de incorporación como de transparencia material del mismo. Como ya hemos dicho en multitud de ocasiones al resolver recursos de apelación en relación con tarjetas revolving, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia dispone que el estándar que debe tomarse en consideración para determinar la transparencia es el referido a un "consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"»

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Basta la mera lectura del contrato aportado con la demanda para constatar que supera el control de incorporación pues ya en la primera página del mismo resaltado en negrita, en el recuadro titulado en mayúsculas "COSTE DEL CRÉDITO",figura destacado en negrita el tipo deudor del 17,99 y la TAE del 19,55%. Con independencia de que lo que luego se describa en el clausulado del contrato, la determinación del interés remuneratorio queda patente y nítida, es similar a la que analizamos en el recurso antes citado. En consecuencia hemos de considerar en relación con el control de incorporación que el contrato cumple con los requisitos de claridad, concreción y sencillez, exigidos por el artículo 5.4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y por el actual art. 80.1 de LGDCU, tras la reforma que del texto refundido llevo a cabo la Ley 3/2014, de 27 de marzo. Y esta evidencia palmaria es la que permite considerar que también se supera el criterio de transparencia material. Según reiterada jurisprudencia tanto del TS como del TJUE, como por ejemplo la STS de 11 de enero de 2019, "comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".En este caso el coste económico resulta del hecho de destacarse en la misma, en epígrafe en negrita y sombreado, no solo el tipo de interés nominal sino el diferencial TAE, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto; por lo que el consumidor tiene conocimiento de cuál es el precio que tiene que pagar por el dinero, sin que sea exigible que deba conocer las fórmulas matemáticas que lleven a la determinación de ese tipo de interés, puesto que estas son cuestiones técnicas que lo único que sirven es para hacer llegar al resultado final que es el que afecta al bolsillo del consumidor y le permite comparar las distintas ofertas. Que pueda o no comprender el sistema revolving nada tiene que ver con el interés remuneratorio pactado, son otras cláusulas del contrato las que lo establecen y no se han impugnado. La demanda dice que no se puede comprender lo perjudicial del revolving no solo por el elevado tipo de interés sino también porque de realizar nuevas disposiciones da lugar a recálculos y a que pueda ser eterno. Pero lo elevado del interés remuneratorio no es objeto de control salvo el caso, que no se pretende, de ser usurario. Y el que pueda devenir eterno de realizar nuevas disposiciones, además de que no se ha impugnado la cláusula que lo permite, no deja de tener fácil remedio de futuro, basta con que no se hagan más disposiciones, que no se haga uso del crédito revolving.

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Consecuentemente no cabe mantener la declaración de nulidad del contrato consecuente la de nulidad del interés, porque no se mantiene ésta. Además de que el fundamento esgrimido en la sentencia era claramente equivocado, ha tomado el fundamento aplicable a la usura, pese a que no se impugna el interés por usurario.

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En este sentido se estima el recurso, el interés remuneratorio es perfectamente válido y por ende también lo es el contrato.

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TERCERO.-Seguidamente analizaremos la defensa que el recurso hace de la cláusula que permite la modificación del contrato. Es la cláusula 21 del contrato aportado como documento nº 2 de la demanda. Alega el recurso que la demandante ha estado informada en todo momento de las modificaciones que efectuadas por la entidad a lo largo de la vida del contrato, tal y como viene establecido en el mismo y que encima nunca se opuso ni manifestó su disconformidad con las modificaciones efectuadas por el banco, que cumplió los requisitos exigidos en la ley para que se consideren válidas, trascribiendo el art. 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Pero lo cierto es que el tenor literal de la cláusula no se ajusta a las previsiones del art. 85.3, su primer párrafo contiene una exigencia previa, la de que "concurran motivos válidos especificados en el contrato".Exigencia reiterado en el párrafo tercero, que autoriza "modificación unilateralmente (de) las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada"como es el revolving, "por los motivos válidos expresados en él".

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La lectura de la cláusula 21 prevé la remisión al art. 85.3, y prevé la notificación previa dos meses mínimo, y prevé que de no aceptarse las nuevas condiciones por el cliente se produciría la resolución de contrato. Pero no recoge "los motivos válidos"que permitirían estas modificaciones unilaterales que, como hemos visto, deben ser "expresados en él",en el contrato. De modo que la cláusula, tal como está redactada, es nula por abusiva porque así lo dice el art. 85 del citado Real Decreto Legislativo. No se puede mantener la derivada que recoge el fallo, sin petición en demanda, de eventual nulidad de novaciones que hayan podido ser realizadas "según se determine en ejecución de sentencia", sin cláusulas como la que se anula se pueden realizar novaciones contractuales perfectamente válidas.

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Mantenemos la nulidad de la cláusula, y solo la nulidad de la cláusula, que por lo demás era lo que se pedía.

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CUARTO.-El recurso impugna todos los pronunciamientos del fallo. Restan por analizar las otras dos cláusulas que la sentencia anula.

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El control de incorporación se produce sobre la concreta forma en que redacta y se plasma una cláusula en el contrato.

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Aquí surge un problema para estas dos cláusulas que restan por analizar. Problema que plantea el recurso en el alegato de inexistencia de cláusula de anatocismo. Que es exactamente el mismo alegato que hizo en su contestación a la demanda, que no es objeto de análisis en la sentencia. Y problema que también se refleja en la impugnación del recurso, cuando dice que no se han impugnado las cláusulas de comisión por devolución de recibo y la de capitalización de intereses. No es solo un problema terminológico, que también, porque ni en demanda, ni en contestación a la demanda, ni en sentencia, ni en recurso, ni impugnación del recurso, en fin, en ningún momento del procedimiento, se describen las cláusula ni se ubican en el contrato o en las condiciones generales, ni se dice el número de la condición general que las contiene, ni las transcriben. Lo que no tenía particular significado en la sentencia pues anulaba el contrato, todas sus cláusulas, las impugnadas y las no impugnadas. De ahí que no necesite buscarlas, que no necesite localizar el anatocismo que la contestación negaba. Sencillamente anula el interés y el contrato y todo queda anulado, lo que existe. Lo que pueda no existir deja de interesar, pues si existe está anulado.

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La demanda identificaba las cláusulas que impugna nombrándolas con una concreta terminología, nada más. La sentencia asume la terminología de la demanda, las anula identificadas con ese nombre. El recurso usa la misma terminología en dos de ellas, pero distinta en las otras dos. La impugnación del recurso propone que esas dos en que utiliza distinta terminología no han sido apeladas.

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Hemos podido encontrar en el contrato el interés remuneratorio y hemos podido encontrar en el contrato la cláusula que permite la modificación del contrato, en la cláusula 21 de las condiciones generales. Las dos que ya hemos analizado no tiene problemas de identificación.

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Pero esto no resulta posible con las otras dos cláusulas que el recurso defiende como válidas en las que no utiliza la terminología de la sentencia y de la demanda.

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Demanda y sentencia hablan de cláusula de capitalización de intereses. Contestación a la demanda y recurso niegan la existencia del anatocismo. Se podría entender que se refieren a lo mismo, pero quizás no, la realidad es que la sentencia no dice nada sobre el alegato de inexistencia de anatocismo en una patente incongruencia omisiva sobre un alegato de la demandada cuya subsanación no se ha querido pedir, se ha preferido plantear de nuevo en segunda instancia, para obtener aquí una primera y única respuesta judicial a ese alegato. Nos limitaremos a decir que no encontramos en las condiciones generales los términos cláusula sobre capitalización de intereses, ni anatocismo, ni cláusula que trate sobre intereses en que se incluyan previsiones que puedan tener ese significado. No desde luego en la cláusula 16, sobre "devengo de intereses".Con todo, la sentencia anula la cláusula de capitalación de intereses. Pues bien, así planteado el debate, terminologicamente hablando lleva razón el recurso, como la llevaba la contestación, al decir que el anatocismo no existe en el contrato. Desde luego, sin margen para el debate, esa palabra no existe. Pero también, sin muchas dudas, habrá de convenirse que anular lo que no existe no produce ningún daño a la parte apelante, no afecta al contrato en lo que exista. Siendo requisito esencial de todo recurso de apelación el daño, no se puede apelar aquello que no produce perjuicio. Y no es necesario perder mucho más tiempo buscando en las condiciones generales que es lo que ha querido decir la sentencia cuando anula "capitalización de intereses",es cuestión que podrá plantearse en su caso en ejecución de sentencia. Y desde luego si existe no supera el control de incorporación, no es clara ni distinta la forma en que se incorpora, al punto que no la hemos encontrado. Lo que sería razón suficiente para su nulidad. En fin, si tenemos como impugnación de la nulidad de la cláusula de capitalización de intereses el alegato de que no existe anatocismo, no podemos estimar el recurso, no podemos decir que la cláusula que se anula supere el primer control de incorporación.

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En la cuarta cláusula anulada se presenta duda similar, aunque sobre ella la impugnación del recurso no haga alegato similar. Se pedía y se decreta la nulidad de la cláusula de "comisión por devolución de recibo".La contestación a la demanda defendía la validez de la "comisión por reclamación extrajudicial del saldo deudor y de la penalización por mora",que es un concepto claramente distinto, si bien de su argumentario cabe entender que se refería a la que pretendía anular la demanda, explicaba que obedecía a que se devenga una comisión cuando se devuelven recibos domiciliados en la cuenta de la actora que supone un coste para su cliente que se revierte al cliente con esa comisión.

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Ocurre que la sentencia anula "la comisión por devolución de recibo"(como se pedía), sin decir nada de su redacción y ubicación en el contrato. Y ocurre que en el recurso nada se dice ni sobre comisión por devolución de recibo ni sobre comisión por reclamación extrajudicial. De modo y manera que la apelada dice, y dice con toda la razón esta vez, que no se ha impugnado nulidad de la comisión por devolución de recibo. Desde luego nada se ha alegado sobre la misma. Y ello pese a que, como en el caso del alegado inexistente anatocismo y con tanta o más razón que en él, aquí podría decirse que esa cláusula no existe. Pues en el contrato no encontramos esa cláusula. Si encontramos una cláusula por "reclamación extrajudicial del saldo deudor, de 30 euros, una sola vez, por posición deudora vencida",dentro de la condición general 19, "comisiones, gastos y compensaciones".Que es algo bien distinto a la comisión por devolución de recibo, el cobro de los gastos que genera la devolución de recibos impagados es algo que se puede reclamar y que se reclama de ordinario sin necesidad de pacto que lo contemple, por simple aplicación del Código Civil, artículo 1168.

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Como no se ha recurrido la nulidad de esa cuarta cláusula, y como por lo antes dicho no hay necesidad de más indagación en que haya sido lo que se ha anulado, no hay necesidad de más análisis.

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El recurso, por todo lo expuesto, se estima en cuanto se dejamos sin efecto la nulidad del interés remuneratorio y la nulidad del contrato y sus novaciones según se determine en ejecución de sentencia. El fallo de la sentencia ha de quedar, pues, limitado a la nulidad de la cláusula comisión por devolución de recibo, de la cláusula de modificación unilateral del contrato y de la cláusula de capitalización de intereses, dejando sin efecto el resto del mismo.

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QUINTO.-Consecuent emente, la estimación de la demanda es solo parcial, y en parte no sustancial al haber fracasado las dos peticiones más relevantes, de modo que no procede imponer las costas de primera instancia, art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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Y la estimación parcial del recurso lleva aparejada la no imposición de costas de esta alzada, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

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