Sentencia Civil 51/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 315/2024 de 11 de febrero del 2025

PRIMERO:La representación procesal de D. Millán recurre en apelación la sentencia dictada en la instancia, que estima parcialmente la demanda formulada por la parte recurrida, sobre acción de reclamación de cantidad, al amparo de los Arts. 1.583 y 1.588 Cc, en demanda del precio de la parte de precio pendiente devengado por un contrato de arrendamiento de obra con aportación de material, suscrito entre los partes el 18 de diciembre de 2.017, para la ampliación de una vivienda unifamiliar adosada, cuyo promotor fue el hoy demandado apelante.

La presente litis se asienta sobre las siguientes premisas fácticas:

En el referido contrato se pactó la ejecución las partidas de obra que allí constan, con aportación de materiales, estableciéndose un precio de 600;Euros por m2 más IVA, con dos primeros pagos por importe de 25.000;Euros más IVA (íntegramente satisfechos por la parte demandada), y un tercer pago por el resto hasta completar el importe total de la obra más IVA.

Igualmente, se estableció que si el proyecto inicial fuera variado en su ejecución en alguno de sus capítulos o se hicieran obras no contempladas en el proyecto inicial por encargo del propietario de la obra, éstas deberían constar por escrito por parte de la dirección de la obra (Arquitecto, aparejador...) (sic del original), no haciéndose responsable el contratista del incumplimiento de la normativa urbanística aplicable (estipulación 9ª).

En otra de las estipulaciones del contrato, la 10ª, se estableció que el precio de la ejecución de las obras no contempladas en el proyecto original se establecería con carácter previo a su ejecución, siempre que ello fuere posible, por escrito y como anexos al contrato.

Según la demanda rectora, la obra se concluyó en enero de 2.019, si bien, sobre el proyecto inicial, tuvieron lugar tanto demasías como partidas que se realizaron a menor coste del presupuestado o materiales que, finalmente, no se instalaron y, así, no se instalaron dos sanitarios incluidos en el presupuesto, alguno de los azulejos instalados lo fueron unos por un precio superior y otros a uno inferior del pactado, se instalaron mosquiteras para las ventanas que no estaban previstas inicialmente, una puerta del patio para la caldera de mayor precio al inicialmente presupuestado y se ejecutaron tres modificaciones sobre el proyecto, de tal forma que se dotó a la vivienda de una caldera de mayor potencia, que vino impuesta por la modificación supuso el cambio de calefacción por medio de radiadores a la instalación de suelo radiante, se modificó la impermeabilización proyectada para el tejado, sustituyendo la impermeabilización monocapa mediante lámina autoadhesiva, ejecutándose un aislamiento térmico en tablero de cubierta, mediante dobles placas rígidas de poliestireno extruido de 40 mm más capa de compresión de 3 cm de espesor de hormigón y, por último, el solado con ejecución de vertientes e instalación de evacuación de un patio, así como la adquisición e instalación a mayores de una puerta no presupuestada para la entrada de la vivienda, arrojando un montante total de resto de precio por importe de 23.760,43;Euros, IVA incluido, que es la cantidad que se reclama en la demanda rectora.

Por su parte, la parte demandada, como motivos de oposición, invocó que no se ha liquidado la obra, no existiendo deuda exigible, al ser fijada unilateralmente por la parte actora, sin que aquella se encuentre terminada, hasta el punto de que la dirección técnica no ha emitido el correspondiente certificado de final de obra, sin que las modificaciones de las partidas de obra cuenten con el consentimiento de la propiedad y, por último, la exceptio non rite adimpleti contractus por cuanto la obra ejecutada presenta vicios o defectos de tal índoles que hace de difícil habitabilidad la obra nueva construida, y terminó solicitando la íntegra desestimación de la demanda y, subsidiariamente, que de las cantidades que pudieran resultar de condena reclamadas con la demanda, se compensen con las cantidades que resulten del procedimiento por defectos de ejecución y/u otros conceptos.

La sentencia de instancia considera, en méritos a los razonamientos en ella esgrimidos, que la obra se encontraba terminada, que las modificaciones de proyecto contaban con la autorización, expresa o tácita de la propiedad y, por último, que lo ejecutado presentaba defectos o vicios cuya reparación, conforme al informe pericial practicado en autos, ascendía a la suma de 5.400;Euros más IVA al 10%, por lo que estimó parcialmente la demanda.

La parte demandada invoca como motivos de apelación, en primer lugar, error en la valoración de la prueba e infracción de los Arts. 1.089 y 1.125 Cc, y de los Arts. 6 y 7 LOE, considerando que la obra no se encuentra concluida al no haberse emitido por la dirección técnica el certificado final de obra; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, habida cuenta de que las modificaciones ejecutadas no cumplen con los pactos contenidos en el contrato de 18 de diciembre de 2.017, no habiendo sido autorizadas en la forma contractualmente prevista, siendo así que la valoración de las mismas no ha sido acreditada, dado que la pericial practicada en autos, aún cuando recoge las mismas, no versaba sobre tal extremo, habiéndose extralimitado el perito judicial en el objeto de su pericia y; por último, error en la valoración de la prueba, habida cuenta de que tampoco ha quedado acreditado el importe restante de la obra ejecutada por cuanto, áun cuando el perito judicial valora la misma, al igual que en el caso anterior, se extralimitó en sus funciones porque el objeto de la prueba pericial acordada en autos no versaba sobre dicho extremo.

SEGUNDO:Con carácter general, por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, como tiene reiteradamente señalado esta Audiencia, el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1.994, 20 julio de 1.995).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el presente caso, la Juzgadora de Instancia ha valorado acertada y correctamente el acervo probatorio obrante en autos, llegando a conclusiones lógicas y acordes con el resultado de aquel.

Así, por lo que respecta a la terminación de la obra, el Art. 6 de LOE establece que:

"La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.

2. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:

a) Las partes que intervienen.

b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

c) El coste final de la ejecución material de la obra.

d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.

3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales.

En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.

4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito".

En el presente caso, es indiscutido que no ha existido recepción expresa o formal de la obra, con o sin reservas, ni se ha expedido por la dirección facultativa el certificado final de obra, momento en que procedería el pago de las cantidades reclamadas por el constructor. Y no solo es que el acto formal de la recepción de la obra no haya podido tener lugar al no existir certificado final de obra , es que tampoco habría podido producirse la recepción tácita, en los términos previstos en el artículo 6.4 L.O.E: "Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación , acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito."

Ahora bien, en orden a decidir sobre lo pedido por la mercantil demandante debe tenerse en cuenta que el hecho de que no se hayan cumplido por quien así está obligado - dirección técnica y promotor- los trámites legales que culminan con la recepción de la obra, no puede impedir que el constructor que de facto ha concluido el encargo para el que fue contratado por un precio acordado, no perciba dicho precio en su integridad. En este sentido, una obra se encuentra terminada cuando está en condiciones de ser ocupada inmediatamente y sin necesidad de trabajo complementario alguno, tal como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de junio de 1984.

En el presente caso, tal y como acertadamente pone de manifiesto la Juez de Instancia, desde que la constructora dio por finalizada la obra, enero de 2.019, hasta que no se dedujo la demanda que ha dado lugar a los presentes autos, 18 de agosto de 2.020, a pesar de mediar un previo requerimiento extrajudicial, la propiedad no formuló reclamación ni reserva alguna a aquella en orden a poner de manifiesto aquello que, a su juicio, impidiese tener por concluida la misma. Es más, las carencias o defectos que presentaba la obra, consistentes, conforme al informe del perito judicial designado en autos, en la ausencia de los sistemas de ventilación en baños, aireadores horizontales en ventana y holguras en puertas para el paso de aire entre espacios, que hacen que la vivienda sea estanca y que las humedades que se producen en su interior, principalmente en los baños y cocina, no tengan salida al exterior y se condensen, carecen de la entidad, o al menos no se ha probado que así sea, para hacer inhabitable la vivienda o, al menos, comprometan gravemente dicha habitabilidad. Que ello es así lo pone de manifiesto la tozudez de los hechos, por cuanto el demandado y su familia residen en la vivienda en la que se verificaron las obras, demostrando ello que dicha habitabilidad no deviene imposible o de difícil ejercicio, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO:En relación a las obras ejecutadas a mayores y la ausencia de conformidad de la propiedad, y en rigurosa coincidencia con los acertados argumentos de la Juez de Instancia, señalar que son características singulares del contrato de arrendamiento de obras: primero, dado que uno de los motivos esenciales que provoca que el dueño de la obra preste su consentimiento, decida vincularse contractualmente, es la obtención de un resultado concreto, si ello no tiene lugar, estamos ante un incumplimiento contractual. Segundo, la habitual tensión que se produce entre la regla general de la inmodificabilidad de lo pactado, es decir, aplicación de la regla de pacta sunt servanda, y las exigencias del contratista para las realizaciones de revisiones como consecuencia de alteraciones producidas en el curso de la ejecución del contrato. Dado que estamos ante un contrato de resultado, tradicionalmente se ha entendido que ha de ejecutarse las prestaciones del contratista a su riesgo y ventura, es decir, que cuando se fija un precio alzado, aunque en este tipo de contrato por la singular y especial dificultad de ejecutar la obra pactada, cualquier alteración es un riesgo económico de éste, salvo que se haya expresamente pactado, en base a la autonomía de la voluntad, las medidas oportunas de reajuste a esas alteraciones sobrevenidas, que tiendan a restaurar el equilibrio que debe existir en las prestaciones recíprocas.

Esta posible alteración viene regulada en el Art. 1.593 Cc que claramente se inclina, en defecto de pacto, por la invariabilidad del precio de la obra, de modo que se entiende, por la doctrina, que ha de quedar insensible a los eventuales aumentos de costes para el contratista, con la excepción de que se haya producido algún cambio que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. En cualquier caso, no debemos olvidar que dicha norma se refiere al contrato de obra por ajuste alzado, que se caracteriza porque se fija un precio cerrado y global para toda la obra, sin que se desvirtúe porque se desglose en distintas partidas, siempre que no ofrezca duda de que la obra se contempla como un conjunto.

Este criterio de la invariabilidad del precio, obviamente, se reitera unánimemente por la jurisprudencia, pero lo excluye cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto definitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada debido a la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la oportuna autorización del dueño de la obra.

En estos supuestos, al igual que ocurre con el consentimiento necesario para formalizar el contrato, en cuanto acto humano que del interior (motivación, deliberación y decisión) aflora al exterior, se puede prestar de forma expresa o tácita. Con respecto a esta última solo será necesaria que sea patente, clara, terminante e inequívoca, e incluso también puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97, entre otras. La ya antigua STS de 19 de diciembre de 1.990 declara que: "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1.958 y 3 de enero de 1.964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1.957 y 30 de mayo de 1.963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1.966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1.965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial) o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia) o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1.943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1.957 )".

En este sentido declara la STS de 8 de febrero de 1.985: "Que es evidente la posibilidad de que en el arrendamiento de obra el proyecto inicialmente concertado varíe por voluntad de ambas partes mediante aumento de la ejecutada, la doctrina jurisprudencial, tiene declarado al respecto que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el artículo mil quinientos noventa y tres del Código Civil , carecerá de aplicación según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo, y produciendo "aumento de obra", bien por incremento del volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la indispensable autorización del dueño comitente para tales innovaciones en la prestación de, la otra parte, elemento respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita".En este sentido la jurisprudencia ha declarado que basta que conste la mera aquiescencia, siempre que pueda deducirse de hechos concluyentes, como son el pago de las obras adicionales, STS 2-7- 81, el conocimiento de las modificaciones, STS 3-7-90, o de que estaba al tanto de las obras el comitente sin manifestar oposición, STS 21-7-93. En definitiva, se trata de evitar que una rigurosidad en el formalismo, en orden a prestar el consentimiento el dueño de la obra se convierta en un evidente supuesto de enriquecimiento injusto, de quien con plena conciencia ha conocido ese aumento de obra, sin realizar la menor objeción u oposición.

Y ello es lo que ocurre en el presente caso en el que, cabe reiterar, la parte demandada no formuló ninguna queja u objeción a las partidas ejecutadas o a los materiales empleados hasta que no fue judicialmente interpelada, a pesar de que había transcurrido más de 1 año y medio desde que la constructora dio por finalizada la obra y, además, había precedido un requerimiento extrajudicial de pago, que fue completamente ignorado y ante el que la respuesta fue el más absoluto silencio.

A mayor abundamiento, del texto mismo del contrato resulta que tales ampliaciones de obra o modificaciones de materiales habían de ser aprobadas por la dirección de la obra (estipulación 9ª), aprobación que, en buena lógica y así es obligado, debía constar en el correspondiente libro de órdenes. Pues bien, requerida tanto la propiedad como dicha dirección técnica a fin de que se aportase a los autos el mismo, se ha hecho caso omiso al requerimiento judicial, de tal forma que su contenido ha quedado en la más perfecta oscuridad.

A este respecto conviene recordar que el sistema de la carga de la prueba en nuestro proceso civil se articulaba en torno a un eje central constituido por la regla genérica del Art. 1.214 Cc hasta la entrada en vigor de la nueva Lec adecuadamente integrada y como complemento por diversos criterios correctores acuñados por la doctrina legal como los criterios de facilidad probatoria o proximidad al objeto de la prueba, y en cuyo estudio no se va a entrar por ser ahora innecesario. El invocado Art. 1.214 Cc, a cuyo tenor literal "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone", contenía un criterio que se solía formular diciendo que a la parte actora correspondía la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho (causa eficiente del mismo), y a la parte demandada le incumbía la de los hechos impeditivos (condiciones o circunstancias que obstan al nacimiento del derecho), modificativos (los que, presupuesto el nacimiento válido del derecho, suponen una alteración del mismo), extintivos (los que, presupuesto el nacimiento válido del derecho, evitan su persistencia en el tiempo) y excluyentes (como categoría especial de estos últimos que, excluidos del principio de adquisición procesal y precisando ser alegados especialmente, eliminan el derecho ya nacido en virtud de una contra-derecho susceptible de ser ejercitado con autonomía), lo que significa tanto como exigir a cada parte que pruebe los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación pide en su beneficio, teniendo en cuenta siempre los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.

Tales criterios o principios jurisprudenciales se han visto recogidos en la nueva Lec en cuyo Art. 217 apartados segundo, tercero y sexto textualmente se afirma que:

A.- Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

B.- Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

C.- Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Por tanto y en aplicación de tales principios sobre la distribución de la carga de la prueba al presente supuesto objeto de recurso de apelación no cabe negar, y de hecho este Tribunal no lo niega, que la carga de la prueba, y además con la certeza necesaria, tal y como exige el Art. 217 Lec, de la conformidad a las ampliaciones de obra o al cambio de materiales corresponda a la parte actora tanto que ser unos hechos en los cuales funda su derecho (carga de la prueba de los hechos de los que ordinariamente se desprende el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención).

Pero, por otra parte, la Juzgadora de Instancia admitió como medio de prueba documental el requerimiento a fin de que se aportase el libro de órdenes de la obra que, en buena lógica, ha de operar en poder de la propiedad o de la dirección técnica de la obra. Es desde este punto de vista, teniendo en cuenta además que el arquitecto proyectista y director de la obra es pariente en tercer grado de consanguinidad del demandado, donde entra en juego el principio de disponibilidad y facilidad de la prueba.

El Art. 329 Lec contempla los efectos de la negativa a la exhibición de un documento y tales efectos son que o bien se tiene por cierto el contenido que se refleja en la copia aportada por quien solicita la exhibición del original o bien se admite la versión que facilita de dicho documento la parte que ha propuesto el medio de prueba. Cierto es que la omisión de la exhibición de un documento no conlleva automáticamente una aceptación de los hechos o de los efectos derivados de la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba y en concreto de la aplicación del Art. 329 Lec, sino únicamente en su caso conlleva la aceptación del contenido de un documento presentado mediante copia o facilitado mediante versión que de dicho documento ofrezca la parte que solicita su aportación original, y ello es lo que ocurre en el presente caso, en el que, ante el incumplimiento de aportación de la documental requerida, cuya disponibilidad es predicable, es de aceptar la versión ofrecida por la parte actora respecto a la aceptación a las modificaciones de obra por parte de la propiedad, por lo que el motivo se desestima por motivos estrictamente jurídicos, sin necesidad de entrar a examinar, por lo menos en este punto, la actuación del perito judicial.

CUARTO:En cuanto al último motivo de oposición, los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras, como lo califica el Art. 1.544 Cc, siguiendo la nomenclatura del Derecho romano, o "de empresa", según la terminología moderna, consisten, de una parte, en la obtención de un resultado ("opus consumatum et perfectum"), al que con o sin suministro de material (Art. 1.588) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla "Res perit domino", y de otra, en la fijación de un "precio cierto" (Arts. 1.543 y 1.544), que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos (Art. 1.599), cuyo requisito constituye un factor tan esencial en la "locatio operis" y negocios jurídicos de análoga naturaleza, que desde la legislación justiniana se reconoció la existencia de todos ellos únicamente si "merces constituta sit" (prefacio del título XXIV, libro III de la Instituta) ó "si pretibus convenerit" (pfo. 2º del título II, libro XIX del Digesto), si bien no es indispensable que el mismo se concrete de antemano ( STS 20 marzo 1.947), o en el instante de celebrarlo ( STS 22 diciembre 1.954), por ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un tercero, o a través de tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada ( STS 25 enero 1.909 y 4 julio 1.961), como se infiere de la redacción de los Arts. 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado que aun cuando se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, reflejan diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el "ajuste a tanto alzado", no susceptible de ulteriores alteraciones; la división de la misma según las "piezas" ejecutadas, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas e independientes entre sí, o su "distribución por unidad de medida", que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes a virtud de lo dispuesto en los Arts. 1.089, 1.091, 1.254 a 1.256, 1.258 y 1.278 de la Ley civil sustantiva, ello no impide que éstos puedan modificarlos ulteriormente, introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aun cuando éste se hubiera señalado a la vista de planos, modelos o diseños, según se desprende de la doctrina consignada en las STS de 6 diciembre 1.959 y 19 octubre 1.961.

El precio cierto en el contrato de ejecución de obra es exigible como elemento esencial que es del mismo, y así se deduce tanto si se atiende a las normas genéricas de contratación ( Art. 1.261 Cc) , pues forma parte de lo que es el objeto contractual como si se tiene en cuenta la norma específica (Art. 1.544 relacionado con el 1.588 del propio Código) que define a dicho contrato arrendaticio, conocido también por contrato de empresa, pero este precio cierto existe no sólo así lo hubiesen convenido previamente las partes contratantes de manera expresa, sino cuando, también por costumbre y uso frecuente en el lugar en donde la obra se realice es conocido o en el supuesto en que, sin haber determinado cuantitativamente su importe, se fija con relación a un hecho o suceso que lo determina ( Art. 1.447 Cc) , como de manera reiterada lo ha venido proclamando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias entre otras, de 14 mayo 1.929, 11 julio 1.940, 10 noviembre 1.944 y 7 mayo y 6 junio 1.901.

En el presente caso se estipuló un precio cierto de 600;Euros m2 de construcción, por lo que, en ningún caso, puede sostenerse que se encuentre ausente dicho elemento esencial del contrato pero es que, además, no se ha llevado a cabo prueba alguna que permita siquiera vislumbrar que la cantidad reclamada por la parte actora y apelada no se ajuste a lo pactado o que fuera notoriamente desproporcionado o exagerado en relación a la obra ejecutada por cuanto la parte demandada, sin haberlo impugnado hasta haber sido judicialmente interpelada, se limita a invocar que la facturación reclamada ha sido unilateralmente fijada por el comitente, pero sin desarrollar el más mínimo esfuerzo encaminado a acreditar que la medición efectuada no se ajuste a la realidad, por lo que el motivo debe ser desestimado sin necesidad, como en el motivo afrontado en el ordinal anterior, de entrar a examinar la actuación del perito judicialmente designado.

Todo lo anterior determina la íntegra desestimación del recurso de apelación deducido.

QUINTO:De todo lo anterior se deriva la desestimación de la apelación con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( Art. 398 y 394 Lec) .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.