Sentencia Civil 59/2026 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 29/2024 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercita contra las mercantiles , IVECO S.P.A, IVECO MAGIRUS AG, CNH INDUSTRIAL NV Y STELLANTIS NV, una acción de daños por infracciones en materia de competencia. La acción tiene su fundamento en la Decisión de la Comisión Europea de 16 de abril de 2017, que condenó a las demandadas, junto con otras empresas del sector de fabricantes de camiones, por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), por la realización de determinadas conductas contrarias al derecho de competencia, ejecutadas durante catorce años, en el período comprendido entre el 17.1.1997 y el 18.1.2011, salvo en el caso de MAN, cuya participación finalizó en septiembre de 2010, por cuanto se constató que durante ese periodo las compañías sancionadas se concertaron para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías de emisiones. La condena tuvo su origen en la realización de estas conductas: 1) acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y aumentos de precios brutos; 2) acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6; y 3) acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO 6).

Según recoge el resumen de la decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, " la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario de la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivos "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones y pesados se denominan conjuntamente "camiones")".

Las entidades que fueron sancionadas son MAN, DAIMLER, DAF, VOLVO, RENAULT e IVECO.

La actora manifiesta haber adquirido los camiones que aporta recogidos en el AC 4 del índice electrónico, documento 2 , apéndice E.

La parte actora, apelante, alega como gravamen la cuantificación del daño por error en la valoración de la prueba pericial, incorrección de replicar lo recogido por la AP de Valencia en sentencia de 26 de enero de 2021 en un supuesto diferente al ahora estudiado.

La parte demandada, apelada, alega falta de legitimación activa, falta de legitimación activa , prescripción, exceso y error en la interpretación del contenido de la Decisión, incorrección de la pericial de la actora y corrección de la prueba pericial desplegada a su propia instancia. Insuficiencia probatoria por la actora, injustificada presunción del daño, siendo insostenible su cálculo, indebida aplicación de la estimación judicial, Traslado de daños en la adquisición de los vehículos. No admisión del inicio del cómputo en materia de intereses.

SEGUNDO.-En lo atinente a la prescripción, hemos de señalar con la STS nº 950/2023 que establece:" En definitiva, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda"

La demandada se interpuso a data de 07/11/2019, dentro del plazo de cinco años computados desde el 06/04/2017.

TERCERO.-En lo atinente a la falta de legitimación activa alegada , para resolver esta cuestión debe señalarse que actualmente toda la jurisprudencia menor es unánime a la hora de partir de un concepto amplio de perjudicado, admitiendo que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para accionar por el resarcimiento de daños y perjuicios. Son abundantes los argumentos para ello, partiendo del artículo 10 de la LEC y la jurisprudencia en la materia.

El Tribunal Supremo define el "perjudicado" como toda persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, a consecuencia de la acción de un tercero. En su Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, nº 651/ 2013, de 7 de noviembre ( R 2472/2011) conocida como "cártel del azúcar", en su fundamento de derecho quinto, señaló que:" En los anteriores fundamentos hemos declarado que para la resolución del litigio ha de partirse de la existencia de la práctica restrictiva de la competencia consistente en las subidas concertadas de precios del azúcar vendido para uso industrial, y del daño que supone el pago de un precio superior al que debiera haber resultado del juego de la libre competencia. Esto ha de enlazarse con el principio general del Derecho de la Competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia".

El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi), reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido. La plena eficacia del artículo 101 TFUE con efecto directo entre los particulares, crea derechos en favor de los justificables que los órganos nacionales deben tutelar. El apartado 1 del artículo 101 del TFUE prohíbe todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las practicas concertadas que puedan afectar al comercio entre países de la UE y que puedan impedir, restringir o falsear la competencia.

Por ello la jurisprudencia del TJUE nos recuerda que en aras a garantizar la efectividad del Derecho de la Unión la prohibición debe tener un efecto útil, para garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior, que se vería gravemente menoscabada sin la posibilidad de reclamar el resarcimiento de los daños sufridos cuando existe una relación de causalidad entredicho daño y el acuerdo o práctica prohibida por el artículo 101 TFUE. Considera que cualquier persona que ha sido perjudicada por infracción de los artículos 101 y 102 tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, generalmente a través de las demandas de reparación presentadas en los órganos jurisdiccionales nacionales. Esta regulación de cada estado miembro no debe hacer excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la UE (principio de efectividad) ni debe ser menos favorable que las que regulan las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de derechos similares conferidos por el ordenamiento jurídico nacional (principio de equivalencia). Así se indica en el apartado de Contexto legal, A. El derecho de Reparación, de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, emitido por la Comisión Europea.

Se explica por tanto este concepto amplio de perjudicado en aras a los principios de efectividad y efecto directo, y así se resuelve en la jurisprudencia menor aplicándolo al caso del cártel de camiones.

Podemos citar la SAP de Pontevedra, sección 1ª de 14 de mayo de 2020 y de 29 de junio de 2020.

La SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 562/2020 establece:" La propiedad de un objeto mueble no se prueba, efectivamente, de forma exclusiva por la tenencia de facturas o albaranes ni por documentación de naturaleza administrativa. Pero la jurisprudencia ha sido constante en señalar que la prueba del título de adquisición de la propiedad ( art. 609 C.c.) no ha de corresponderse necesariamente con un documento. Cualquier medio de prueba es válido a tal fin. Concretamente, la acreditación de la existencia de una causa idónea para el nacimiento de ese derecho real ( Ss.T.S. 6-7-1982, 24-6-1966 y 27-enero-1995, entre otras). Una apreciación conjunta de la prueba permite valorar el título que configura el derecho dominical. Lo que constituye cuestión fáctica.

Pues bien, la certificación administrativa constituye un indicio extraordinariamente relevante, pues no consta que hayan existido actuaciones fraudulentas respecto a la titularidad de esos camiones.

Si la venta se hizo a través de un concesionario, identificado, resultaría harto extraño que desde 2001 ó 2003 la demandante hubiera disfrutado de tales bienes sin haber pagado su precio. Lo que nos remite a la prueba presuncional y a las máximas de experiencia común.

La SAP de Zaragoza, nº 562/2020, sección 5ª, ha sido confirmada por el TS, sin que haya entrado a conocer la falta de legitimación activa, como de oficio podía haber hecho.

En el presente supuesto de hecho, se observa la acreditación de la misma en actuaciones.

En la instancia se acordaba:"

Tal excepción debe ser desestimada. En primer lugar, en cuanto a la explotación de los camiones mediante renting, la acción ejercitada pretende el resarcimiento de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las conductas llevadas a cabo por los demandados, con lo que no se exige ser titular dominical, sino presentarse como perjudicado, o sujeto pasivo del daño como titular de la relación jurídica controvertida que exige el art. 10 LEC, máxime cuando debe tenerse en cuenta que las cuotas correspondientes hubieron de calcularse sobre la base del precio del camión, como ocurre en los contratos de leasing (véase la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre de 2020, parágrafo 57).

Por otra parte, por lo que hace a la acreditación de la adquisición de los vehículos; examinando la documentación aportada por la parte actora, también desestimarse la excepción, al entender debidamente acreditada la legitimación activa del actor respecto a los vehículos reclamados finalmente en este pleito, pues se aporta documentación administrativa (permiso de circulación) de todos los vehículos objeto de la demanda, así

como informe de la DGT que certifica que Aintra SL constaba como titular, en alguno momento temporal, de los vehículos objeto de la reclamación, lo que no niega la demandada.

A criterio de esta juzgadora, la tenencia y aportación de los documentos citados, unidos al principio de normalidad del tráfico mercantil, son suficientes para acreditar la legitimación activa, sin que se le pueda exigir a la actora que conserve facturas o contratos de leasing o arrendamiento financiero de vehículos adquiridos entre 1997 y 2011 (máxime si tenemos en cuenta que se trata de una empresa propietaria de un número muy elevado de cabezas tractoras).

Por añadidura, no hay que olvidar que la parte demandada no ha negado que la parte abonase el precio, sólo ha alegado que no ha acreditado la adquisición de los camiones y que esta alegación, sin que conste que los concesionarios vendedores, o las entidades financieras en su caso, hayan reclamado el precio a la actora o hayan resuelto los contratos, cuando han transcurrido plazos sobradamente dilatados desde cada una de las operaciones, no es suficiente para privar de eficacia probatoria a los documentos aportados."

Tales razonamiento habrá de asumirse en esta alzada, al encontrarnos ante documentación administrativa.

CUARTO.-En lo atinente a la alegada falta de legitimación pasiva el TS en sentencia nº 927/2023, en su fundamento sexto indica:" Está claro que CNHI podría ser demandada como responsable solidaria por los daños ocasionados durante el tiempo en que participo en el cártel, entre el 1 y el 18 de enero de 2011. Pero también puede responder como sucesora de otra sociedad anterior, desaparecida como consecuencia de las modificaciones estructurales que alumbraron CNHI, en concreto como sucesora de Fiat SpA, por la responsabilidad en que hubiera podido incurrir esta última durante el tiempo en que existió, en relación con el cártel declarado y sancionado por la Decisión.

Es cierto que Fiat SpA no aparece como destinataria de la Decisión, pero también lo es que se le menciona en el considerando 35 de la Decisión como solicitante, junto con Iveco SpA y "la totalidad de sus filiales directas e indirectas", de una dispensa del pago de multas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 14 de la Comunicación de Clemencia y, subsidiariamente, la reducción de su importe conforme al punto 27 de dicha Comunicación. Por tal razón, puede considerarse que Fiat SpA era parte de la unidad económica del grupo Iveco que participó en el cártel, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, y, por lo tanto, es responsable de los daños ocasionados por dicho cártel.

En concreto, la sentencia del TJUE (en lo sucesivo, STJUE) de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19 , Sumal, ECLI: EU:C:2021:800),en su apartado 48, ha declarado:

"De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE ,apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE ".

De tal forma que, si existiera todavía Fiat SpA, el demandante habría podido dirigir frente a ella su reclamación de daños sufridos como consecuencia del cártel en que dicha entidad participó. Y al haber desaparecido Fiat, SpA, CNHI respondería como su sucesora por los actos realizados con anterioridad a 2011. En este caso, por los daños ocasionados con la venta de los camiones en España a la demandante con anterioridad a 2011.

Esta responsabilidad de CNHI, como sucesora de Fiat SpA, viene amparada por la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2019 (asunto C-724/17 , Skanska, ECLI:EU:C:2019:204 ), que en su apartado 38 declara:

"En el caso de una situación de reestructuración empresarial, como la del litigio principal, en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, procede recordar que, cuando una entidad que ha cometido una infracción es objeto de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C-280/06 , EU:C:2007:775,apartado 42; de 5 de diciembre de 2013, SNIA/Comisión, C-448/11 P, no publicada, EU:C:2013:801 ,apartado 22, y de 18 de diciembre de 2014, Comisión/Parker Hannifin Manufacturing y Parker-Hannifin, C-434/13 P, EU:C:2014:2456,apartado 40)".

3.-De lo expuesto se desprende que la sentencia recurrida no ha infringido el art. 16.1 del Reglamento CE 1/2003 porque la condena de CNHI se basa justamente en el contenido de la Decisión, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE sobre la responsabilidad de las sociedades integrantes de la empresa implicada en el cártel y de la sociedad resultante de la modificación estructural de una sociedad implicada en el cártel."

Por lo que la excepción habrá de desestimarse.

QUINTO.-En cuanto al régimen legal aplicable al supuesto de autos decir que la Directiva 2014/104/UE no resulta de aplicación a las conductas sancionadas por la Decisión y que en la situación pre-Directiva no existe una presunción del daño, ni puede aplicarse la doctrina ex re ipsa por lo que incumbe a la parte actora probar la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción del artículo 1902 del CC, en concreto el daño sufrido y el nexo causal con la conducta sancionada. Con relación a esta conducta insiste en que la Decisión no sancionó una infracción por sus efectos sino por su objeto y que de dicha conducta no se deriva la existencia de daños a los particulares adquirentes de los camiones ya que no incidió en la formación de los precios netos finales.

Ni la Directiva 2014/104/UE y ni el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspuso a nuestro ordenamiento la citada Directiva, podían ser objeto de aplicación retroactiva, pues a ello se opone tanto el artículo 22 de la norma comunitaria como la disposición transitoria primera de la norma nacional. Por ello entendemos que no era posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia ( transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que "Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario". El apartado 2º del mismo artículo dispone que "Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños."

Esta afirmación ha de ser matizada, a la luz de la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, Sentencia de 22 Jun. 2022, asunto C-267/2020 que si bien mantiene la no aplicación retroactiva del artículo 17.2 en cambio, sí permite la aplicación retroactiva de la facultad de estimación judicial del perjuicio que prevé el artículo 17.1 de la Directiva. Así el TJUE responde a las cuestiones planteadas por el juez español que: "El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional .El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Dicha resolución, no afecta a la postura que mantiene esta Audiencia Provincial, con relación a la concurrencia tanto del daño como del nexo causal entre la conducta sancionada y el daño que la actora reclama.

Como ya hemos mencionado en anteriores resoluciones, hasta el momento en el que se produce la promulgación del Real Decreto Legislativo 9/2017, de 26 de mayo, de transposición de la Directiva de Daños, nuestra Ley de Defensa de la Competencia carecía de una disciplina típica para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Ello determinaba que para el ejercicio de acciones basadas en la aplicación privada del régimen de defensa de la competencia tras infracciones constatadas por una autoridad de competencia, hubiese que acudir a la disciplina extracontractual del Código Civil, el artículo 1902 ( STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar), matizado por las reglas jurisprudenciales nacionales y comunitarias que ya habían reconocido, como principio general, el derecho a obtener una compensación por el perjudicado por una infracción anticompetitiva.

La indemnización de los daños derivados de prácticas anticompetitivas ya fue analizada y resuelta por la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la Directiva de Daños ( SSTJUE, de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99, y 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295 y 298/04), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( artículos 80 y 81 TCEE; actualmente artículos 101 y 102 TFUE).

De estas resoluciones cabe deducir reglas de interpretación de los requisitos exigidos por el artículo 1902 del código civil, específicos para el ámbito del Derecho de competencia, referidos básicamente a dos cuestiones: la presunción del daño y su cuantificación.

En este sistema, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal con el daño eventualmente sufrido eran facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y por la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. Es la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia.

La realidad del daño venía facilitada por la regla ex re ipsa, reconocida como aplicable a todos los ámbitos de la responsabilidad civil, según la que se estimaba correcta la presunción de la existencia del daño cuando el actor imputaba la comisión de un ilícito del que, normalmente, se desprendían daños de la clase descrita en la demanda.

La cuantificación del daño resultaba facilitada por las condiciones particulares de aplicación del derecho de la competencia señaladas por la interpretación jurisprudencial, que reconocía como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético, pero razonable, de estimación de los daños sufridos.

Así pues, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta anticompetitiva y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios de plena aplicación a la interpretación del artículo 1902 en el ámbito de las acciones de daños causados por conductas colusivas de cárteles. Y ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2020, por las siguientes razones:

"a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (" norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003 ; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.".

La sentencia que hoy es objeto de recurso, no aplica de forma retroactiva la Directiva 2014/104/UE, y tampoco la Ley 15/2007, sino que aplica el artículo 1.902 del código Civil, interpretado de conformidad a lo analizado y expuesto en los párrafos anteriores.

SEXTO:Atendiendo a la jurisprudencia emanada del TS , hemos de destacar con la STS nº 947/2023:" cabe advertir lo siguiente: que en este caso, por razones temporales, no resulte de aplicación la presunción iuris tantum de daño que establece el art. 17.2 de la Directiva y el art. 76.3 LDC que lo traspone ("se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario"), no impide la aplicación de la presunción judicial de daño si se cumplen los requisitos del art. 386 LEC. De tal manera que, sin perjuicio de lo que resolveremos al tratar el recurso de casación, no puede considerarse que la Audiencia Provincial haya infringido dicho precepto si a partir de una serie de hechos, entre los que se encuentra el que se desprende de una interpretación de la Decisión que permite afirmar que hubo acuerdo colusorio sobre fijación de precios (hecho base), deduce racionalmente que debió haber un daño económico como contrapartida al beneficio obtenido por los cartelistas.

La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, en su modalidad extra petita, ha de comprobarse si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes; para lo que se exige un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3.- En este caso, que en el suplico de la demanda no se distinguiera correctamente entre los intereses de la indemnización y los intereses procesales no quiere decir que la parte no hubiera solicitado expresamente el devengo de intereses desde la fecha de la compra de los camiones. Así, en el fundamento jurídico décimo de su demanda argumentó que "el día inicial de su cómputo [de los intereses] es la fecha de cobro indebido del sobreprecio"; y en el suplico solicitó que se condenara a la demandada al pago de "los intereses que legalmente correspondan". Lo que puesto en relación con el transcrito fundamento de derecho permite considerar sin género de duda que estaba solicitando el abono de los intereses desde la fecha de compra de los camiones. Por lo que la Audiencia Provincial no ha incurrido en la incongruencia denunciada.

La conducta infractora de las normas de competencia que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda tuvo lugar entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 y, por tanto, antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE. Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha Directiva 2014/104/UE ni de su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el art. 22 de la Directiva como en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017. Razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20) ha precisado que la previsión del art. 17.2 de la Directiva 2014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de esa regulación comunitaria al Derecho interno (27 de diciembre de 2016).

Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la Directiva 2014/104/UE impide que el art. 1902 CC pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su transposición mediante una interpretación conforme con la Directiva.

3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE, no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha Directiva, sino que habrá que aplicar el art. 1902 CC conforme a la interpretación que, de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2013, de 7 de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el art. 101 TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión Europea.

Sobre tales premisas, podemos considerar cumplidos por la sentencia recurrida los requisitos de aplicación del art. 1902 CC, en relación con las normas comunitarias citadas, en los términos que expondremos a continuación.

4.- Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos.

5.- El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

"Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.

6.- La Audiencia Provincial utilizó esos parámetros para, mediante la aplicación de la presunción judicial, llegar a la conclusión de que concurrían los requisitos de aplicación del art. 1902 CC: conducta antijurídica (el acuerdo colusorio sobre precios), relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) y daño (sobreprecio pagado por los adquirentes), sin aplicar subrepticiamente la Directiva de daños y sin desviarse de los parámetros de aplicación del precepto conforme a la jurisprudencia nacional y su interpretación a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre aplicación privada del Derecho de la competencia (SSTJ de 20 de septiembre de 2001, C-453/99, Courage; y de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi).

Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

SÉPTIMO:Por lo que se refiere a la cuantificación del daño, la sentencia recurrida lo fija en un 5% del importe de venta de los camiones, considerando que se trata de una media del sobrecoste que se produce en la mayoría de los supuestos en los que existe un cártel (entre el 0 y el 10%). Considera que el dictamen pericial aportado junto con la demanda no justifica adecuadamente el importe reclamado, ni tampoco la pericia de la demandada , y se alinea con lo acordado en otros órganos judiciales. En diversas sentencias de esta Audiencia Provincial hemos entendido que, acreditada la existencia de un daño, pero no la cuantificación del mismo , debemos acudir a la fijación de importes mínimos, habida cuenta de las reglas sobre carga de la prueba. Ello incluso cuando es probable que el importe de los daños sea mayor ( sentencias de 18 de noviembre de 2009, 10 de junio de 2014 o 3 de febrero de 2017).

En el presente caso, consta la pericial aportada por la parte actora, informe NERA , respecto del cual se ha pronunciado el TS en sentencia nº 1908/2025:" consideramos oportuno, al hilo de este motivo, entrar a valorar la concreta idoneidad del informe pericial de la parte demandante y el carácter lógico (o no) de la valoración probatoria realizada en la instancia.

El dictamen aportado por la parte actora, conocido como informe NeraEconomic Consulting, utiliza, como método principal para determinar el sobreprecio, el método diacrónico o de comparación temporal con el periodo posterior al cártel. En concreto, realiza una comparación de precios de transacciones reales de compraventa de camiones ocurridas cuando el mercado estuvo sujeto a la infracción (1997 - 2011) y cuando no lo estuvo (años posteriores a 2011). Y, a través de un modelo econométrico de regresión múltiple, evalúa en qué medida otros factores distintos de la infracción como factores de demanda, costes de producción, características de los productos, tipo de comprador, etc., habrían contribuido a la diferencia entre el precio observado en el mercado durante el periodo del cártel, y el observado fuera del periodo temporal de actuación del cártel, para así determinar el efecto específico del cártel sobre los precios. El resultado de esta comparación temporal de los precios de los camiones cartelizados con los precios después de que el cártel dejó de existir se contrasta con otras metodologías alternativas de estimación de sobreprecios (metodología de comparación de índices generales de precios de los camiones cartelizados con precios de otros productos análogos y la metodología consistente en un análisis de precios brutos de lista y de descuentos). Adicionalmente recoge unos ejercicios de validación de los resultados obtenidos que se basan en la elaboración de un modelo de simulación de organización industrial, en un análisis comparativo con el funcionamiento de otros cárteles, y finalmente con un análisis de beneficios de las fabricantes participantes en cárteles. Como hemos dicho, uno de los métodos de refuerzo que se utilizan en el informe se refiere a la comparación con otros mercados, en concreto el de los vehículos comerciales o de transporte de mercancías ligeros, siendo éste el que acoge la sentencia de la Audiencia.

El informe que se examina presenta serias objeciones, puestas de manifiesto de manera muy generalizada en este y en otros procedimientos similares, que impiden asumir sus conclusiones:

1.º.- En primer lugar, el presupuesto de partida de estos dictámenes es su base de datos y la manejada en el informe que nos ocupa no resulta suficientemente representativa ni para todo el período analizado (14 años de cartel y 6 post-cartel) ni para todos los fabricantes y modelos. Por otra parte, se reducen las observaciones disponibles sin explicaciones particulares al respecto. Además, se utilizan datos de los que no se explica su origen, de modo que su certeza resulta cuestionable. En definitiva, la calidad de los datos no es la adecuada.

2.º- Por otro lado, se trata uniformemente el producto objeto de estudio, sin discriminación entre los camiones medios y los pesados, o sin atender al valor de otras variables, como la potencia, que en otros dictámenes analizados por este tribunal se consideran importantes.

3.º.- Tampoco se acredita la suficiencia e idoneidad de las variables utilizadas en el método de regresión econométrica, cuya elección no se justifica debidamente. En definitiva, el modelo de regresión econométrico ofrecido carece de fiabilidad.

4.º.- Finalmente, cabe indicar otra serie de objeciones que han sido puestas de manifiesto en relación con este informe: la distinción del cártel en dos períodos (hasta el 1 de enero de 2004 y posteriormente), con un sobreprecio para cada uno por cada marca, no se justifica debidamente, sin que sea proporcional el número de observaciones en cada uno; se omite una comparativa entre el precio de fábrica y el precio final, que es necesaria para revelar el sobreprecio; y, no consta que haya tomado en consideración, o al menos no se explica y pondera, factores relevantes como es la existencia de políticas de descuentos aplicadas por cada fabricante a su red de concesionarios.

Por lo que se refiere al método de refuerzo de comparación con el mercado de vehículos comerciales o de transporte de mercancías ligeros, se trata de mercados no análogos, pudiendo reproducirse las objeciones puestas de manifiesto al respecto en otras sentencias de la sala para no aceptar este método. Los resultados de la comparación no pueden aceptarse porque el mercado tomado como de referencia (en este caso el de vehículos comerciales o de transportes de mercancías ligeros) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación que pueda resultar válida. Pese a su aparente proximidad, el mercado de camiones ligeros presenta considerables diferencias con el de camiones medianos y pesados, que tienen un impacto en la determinación de los precios: divergencias respecto de las características de los vehículos (como la potencia, el grado de personalización, etc.); divergencias en cuanto a los factores de demanda en cada uno de esos mercados; el volumen de mercado en España de cada tipo de vehículo es muy diferente; y la estructura de fabricación (que implica un diferente grado de estandarización) y de mercado (número de fabricantes, identidad) también difieren. Además de la naturaleza de los productos comparados, en una comparación entre mercados son relevantes el modo de comercialización y las características del mercado, teniendo en cuenta no solo el número de competidores sino la estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes. El comprador de un camión pesado o medio no es intercambiable con el comprador un camión ligero. Mientras que el camión ligero suele utilizarse para que la empresa que lo adquiere pueda distribuir sus propios productos, los clientes que adquieren camiones medios y, sobre todo, camiones pesados son mayoritariamente empresas de transporte de mercancías que prestan servicios a terceros.

En suma, la sala aprecia la existencia de debilidades en el informe aportado por la actora que nos conducen a prescindir de sus resultados para la cuantificación del perjuicio en los términos que figuran en la sentencia recurrida. Por estas razones puede considerarse ilógica la valoración de la prueba pericial realizada por la Audiencia Provincial y, consecuentemente, el motivo debe estimarse."

A tal valoración estaremos.

La demandada , que viene a aportar pericial ,emitida por COMPASS LEXECON , debiendo considerar no podemos aceptar las conclusiones del informe en cuanto:

Se distorsiona la conducta infractora y el alcance de la Decisión con la finalidad de excluir la existencia de daños. El informe sustituye en realidad las apreciaciones de la Comisión -e incluso el alcance de la Decisión expresado en la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019), a la que luego nos referiremos- por las establecidas pro domo sua. Los órganos jurisdiccionales están vinculados a la Decisión in totum, naturalmente dentro de su ámbito material, temporal y territorial (cdo. 34 de la Directiva 2014/104). La vinculación se refiere no solo a la parte dispositiva sino a los fundamentos en que se sustenta dicha Decisión. La Decisión afecta a IVECO en todos los extremos de la conducta infractora.

El hecho de que la Comisión o la Autoridad Nacional de Competencia no precisen analizar los efectos sobre el mercado en una infracción por el objeto no significa que la Comisión no haya apreciado efectos sobre el mercado en el caso concreto, tanto en referencia a la incidencia del intercambio de información sobre los precios netos como el los incrementos de precio.

La Decisión (47, 49, 50, 51, 52, 53, 58, 71, 75) no se limita a apreciar la conducta de intercambio de información en sí misma sino que se refiere también a los efectos de dicho intercambio (precios netos, aumentos de precios). Los destinatarios de la Decisión estuvieron directamente involucrados en la discusión de precios e incrementos de precios (49). El propio TJUE señala en la sentencia citada que se trataba de acuerdos colusorios sobre la "fijación de precios".

Aunque la conducta se limitase al intercambio de información sobre precios, ello no permite excluir la existencia de daño como presupuesto de la acción indemnizatoria - al margen de los efectos que se han apreciado en la propia Decisión de la Comisión que, según hemos advertido, vincula "in totum", en los términos expuestos -. Como señala la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera) nº 1145/2021, de 17 de septiembre de 2021 (Rec. 5409/2020) , con cita de la anterior sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (Rec. 2917/2016), el intercambio de información estratégica permite conocer a las empresas el precio que se puede fijar, que se determina conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado previsto por las empresas partícipes. Puede presumirse que dichas empresas han determinado efectivamente su comportamiento en el mercado basándose en la concertación y dicha presunción queda reforzada cuando las empresas han concertado su comportamiento regularmente a lo largo de un período dilatado ( STJUE de 4 de junio de 2009, C-8/08, apdo. 58).

Este tipo de conductas son aptas para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, es relevante para establecer derechos de indemnización por daños y perjuicios. Dado el objeto expuesto y la extensión temporal y espacial que se aprecia en este caso -que no es la que pretende la demandada o el dictamen pericial aportado a su instancia- , es posible presumir que el cártel - aunque se limitase al intercambio de información sobre precios - ha tenido incidencia en el precio final aplicado a los consumidores. Ese era su objetivo y esto justifica el riesgo que se asumía. No deja de ser significativo que el objeto básico del informe consiste en hacer multitud de objeciones a la pericial de la actora, concluyendo que no existe una relación predecible entre precios brutos y netos, lo que no impide constatar la producción de daño. Utilizan el método dicrónico, refiriendo los datos a un conjunto de camiones , cuya muestra es insuficiente a los efectos de concretar un sobrecoste claro y preciso. Llega a la conclusión a un incremento , estadísticamente no significativo, cosa que no podemos aceptar, aunque no compartamos la necesidad del análisis de los precios de venta a clientes finales. Los datos utilizados son insuficientes, se toman las transacciones de IVECO en España desde 2005 hasta 2016. Se prescinde de los datos del año 1997 y de 2011.

Destacar como el TS en sentencia nº 947/2023 que:" La sentencia de esta sala 651/2013, del cártel del azúcar, declaró que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos".

Pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que "el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada".

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

25.- Ahora bien, lo que sí compromete seriamente la eficacia probatoria del dictamen pericial aportado en esta litis por las demandadas es que los datos que somete a su análisis comparativo y econométrico no pueden considerarse suficientes para alcanzar conclusiones fiables y plausibles en función del limitado periodo temporal que abarcan (2003 a 2016), y ello por dos razones. Primero, porque el punto temporal de arranque de esos datos se sitúa en una fecha (2003) muy alejada del momento de inicio de la infracción (1997), lo que supone que los posibles efectos sobre los precios de transacción acumulados en ese extenso periodo transcurrido entre el inicio de las prácticas colusorias y la fecha a que corresponden los primeros datos no han podido integrarse en el análisis. Lo que supone que cualquier efecto sobre los precios que hubiera podido ocasionar el cártel en el periodo 1997-2003 se ha descontado del resultado final.

Y segundo, porque el método de comparación diacrónico exige comparar la evolución del mercado y de los precios en el "periodo colusorio" y el "periodo postcolusorio" y/o, en su caso, "precolusorio", es decir, en un periodo no afectado por el cártel. En este caso, no puede considerarse que esta premisa básica de ese método comparativo se haya cumplido, pues no puede considerarse, a estos efectos, como periodo exento de colusión el comprendido entre la fecha del 18 de enero de 2011 (en que concluye el periodo colusorio sancionado por la Comisión), y el 17 de julio de 2016 (fecha de la Decisión)."

Se alega la alta probabilidad de que la actora hubiera trasladado todo el daño. En cualquier caso, la carga de la prueba sobre la existencia de un hecho obstativo corresponde a quien lo alega, a la parte demandada, en este caso. En un supuesto de la naturaleza que nos ocupa, esta cuestión fue expresamente resuelta en este sentido en la Sentencia del Tribunal Supremo 651/2013, de 7 de noviembre que, en relación con la carga de la prueba relativa al passing-on, con base en lo establecido en el artículo 217 de la LEC, dispone: "Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega".

Y no cabe decir que el hecho acece con alta probabilidad sin mayor prueba al efecto.

En el presente supuesto de hecho habremos de denegar lo solicitado, en el ámbito de la repercusión "aguas abajo" en la reventa en el mercado de ocasión, por las razones expuestas en las sentencias alegadas y en las sentencias de la AAP de Zaragoza, sección 5ª nº 378/2021, que establece que la alegación de la repercusión aguas abajo solo tiene sentido si se reconoce el perjuicio y por lo tanto, la defensa se centra en acreditar que ese perjuicio se ha traslado a terceros". Negado vehemente el perjuicio, carece de sentido avanzar en una prueba de la repercusión del daño en la fabricación, distribución y uso del bien, esto es, en la cadena económica del mismo, prueba que, de otra parte, no se ha producido en el supuesto enjuiciado, como es nuestro caso.

Ninguna prueba despliega la demandada , a los efectos de acreditar que el sobrecoste habría sido trasladado a los propios clientes y es que no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad.

Teniendo en cuenta los precedentes de esta Audiencia en relación con la fijación estimativa de indemnizaciones , y dado que la sentencia de instancia ha efectuado una rebaja sustancial de la propuesta del dictamen aportado por la actora, y que ha valorado correctamente el aportado por la demandada, entendemos que debe respetarse el importe de la indemnización fijada. De lo expuesto hasta el momento resulta que existió el daño, porcentaje que se ha rebajado hasta el 5% atendidos criterios más restrictivos que el sostenido en el dictamen presentado, no estimando correcto que el perjuicio sea prácticamente inexistente, como sostenía la pericial de la demandada. Para acreditar el daño, nuestros tribunales han acudido a veces a la doctrina de la "ex re ipsa" (la cosa habla por sí sola). El Tribunal Supremo ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando es claro y evidente por sí mismo que este existe: ex re ipsa (la cosa habla por sí sola). La sentencia de 21 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3936/2014) lo explica así: "En todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, («ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. La cosa habla por si misma", respecto del daño producido y obligación de resarcirlo. (...) Es decir, en principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justificarse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo." Consideramos que es claro y evidente que las prácticas contrarias a la competencia tienen como necesaria consecuencia la causación de un daño a los compradores finales. No tendría ningún sentido mantener estas conductas durante años si con ello no se obtenía un provecho, y sabido es que al provecho de una parte le suele corresponder el daño de la otra. En suma , existe una fundamentación razonable del daño mínimo que pudo sufrirse en el caso de estos autos, de modo que se confirma, en este caso, el importe a cuyo pago condena la sentencia recurrida. La estimación judicial supone el empleo de un legítimo arbitrio judicial, sobre la base del material obrante en el proceso, y se deben desestimar las alegaciones de infracción del principio dispositivo y las incongruencias , puesto que la resolución se ampara en elementos probatorios y compartimos lo recogido en la SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 1039/22 al pronunciarse en esta materia.

A la vista de la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023 , el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición.

DÉCIMO:Tal y como tiene declarado el TS en sentencia de 12 de junio de 2023, nº 927 en su fundamento jurídico 9º:" La sentencia recurrida, al condenar a las demandadas al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio), es conforme con esta jurisprudencia. No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC, sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE, en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

En cuanto al inicio del cómputo en materia de intereses, en lo atinente a la adquisición del vehículo mediante leasing, habremos de estar al momento de la firma del contrato, y en caso de pago desde que se produce el mismo.

NOVENO:Los recursos se desestiman, sin embargo, encontrándonos ante un supuesto que conlleva dudas de derecho, no se hará mención de condena en costas en la alzada.

Asimismo, disponemos la pérdida de los depósitos formalizados para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercita contra las mercantiles , IVECO S.P.A, IVECO MAGIRUS AG, CNH INDUSTRIAL NV Y STELLANTIS NV, una acción de daños por infracciones en materia de competencia. La acción tiene su fundamento en la Decisión de la Comisión Europea de 16 de abril de 2017, que condenó a las demandadas, junto con otras empresas del sector de fabricantes de camiones, por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), por la realización de determinadas conductas contrarias al derecho de competencia, ejecutadas durante catorce años, en el período comprendido entre el 17.1.1997 y el 18.1.2011, salvo en el caso de MAN, cuya participación finalizó en septiembre de 2010, por cuanto se constató que durante ese periodo las compañías sancionadas se concertaron para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías de emisiones. La condena tuvo su origen en la realización de estas conductas: 1) acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y aumentos de precios brutos; 2) acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6; y 3) acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO 6).

Según recoge el resumen de la decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, " la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario de la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivos "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones y pesados se denominan conjuntamente "camiones")".

Las entidades que fueron sancionadas son MAN, DAIMLER, DAF, VOLVO, RENAULT e IVECO.

La actora manifiesta haber adquirido los camiones que aporta recogidos en el AC 4 del índice electrónico, documento 2 , apéndice E.

La parte actora, apelante, alega como gravamen la cuantificación del daño por error en la valoración de la prueba pericial, incorrección de replicar lo recogido por la AP de Valencia en sentencia de 26 de enero de 2021 en un supuesto diferente al ahora estudiado.

La parte demandada, apelada, alega falta de legitimación activa, falta de legitimación activa , prescripción, exceso y error en la interpretación del contenido de la Decisión, incorrección de la pericial de la actora y corrección de la prueba pericial desplegada a su propia instancia. Insuficiencia probatoria por la actora, injustificada presunción del daño, siendo insostenible su cálculo, indebida aplicación de la estimación judicial, Traslado de daños en la adquisición de los vehículos. No admisión del inicio del cómputo en materia de intereses.

SEGUNDO.-En lo atinente a la prescripción, hemos de señalar con la STS nº 950/2023 que establece:" En definitiva, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda"

La demandada se interpuso a data de 07/11/2019, dentro del plazo de cinco años computados desde el 06/04/2017.

TERCERO.-En lo atinente a la falta de legitimación activa alegada , para resolver esta cuestión debe señalarse que actualmente toda la jurisprudencia menor es unánime a la hora de partir de un concepto amplio de perjudicado, admitiendo que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para accionar por el resarcimiento de daños y perjuicios. Son abundantes los argumentos para ello, partiendo del artículo 10 de la LEC y la jurisprudencia en la materia.

El Tribunal Supremo define el "perjudicado" como toda persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, a consecuencia de la acción de un tercero. En su Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, nº 651/ 2013, de 7 de noviembre ( R 2472/2011) conocida como "cártel del azúcar", en su fundamento de derecho quinto, señaló que:" En los anteriores fundamentos hemos declarado que para la resolución del litigio ha de partirse de la existencia de la práctica restrictiva de la competencia consistente en las subidas concertadas de precios del azúcar vendido para uso industrial, y del daño que supone el pago de un precio superior al que debiera haber resultado del juego de la libre competencia. Esto ha de enlazarse con el principio general del Derecho de la Competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia".

El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi), reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido. La plena eficacia del artículo 101 TFUE con efecto directo entre los particulares, crea derechos en favor de los justificables que los órganos nacionales deben tutelar. El apartado 1 del artículo 101 del TFUE prohíbe todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las practicas concertadas que puedan afectar al comercio entre países de la UE y que puedan impedir, restringir o falsear la competencia.

Por ello la jurisprudencia del TJUE nos recuerda que en aras a garantizar la efectividad del Derecho de la Unión la prohibición debe tener un efecto útil, para garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior, que se vería gravemente menoscabada sin la posibilidad de reclamar el resarcimiento de los daños sufridos cuando existe una relación de causalidad entredicho daño y el acuerdo o práctica prohibida por el artículo 101 TFUE. Considera que cualquier persona que ha sido perjudicada por infracción de los artículos 101 y 102 tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, generalmente a través de las demandas de reparación presentadas en los órganos jurisdiccionales nacionales. Esta regulación de cada estado miembro no debe hacer excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la UE (principio de efectividad) ni debe ser menos favorable que las que regulan las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de derechos similares conferidos por el ordenamiento jurídico nacional (principio de equivalencia). Así se indica en el apartado de Contexto legal, A. El derecho de Reparación, de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, emitido por la Comisión Europea.

Se explica por tanto este concepto amplio de perjudicado en aras a los principios de efectividad y efecto directo, y así se resuelve en la jurisprudencia menor aplicándolo al caso del cártel de camiones.

Podemos citar la SAP de Pontevedra, sección 1ª de 14 de mayo de 2020 y de 29 de junio de 2020.

La SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 562/2020 establece:" La propiedad de un objeto mueble no se prueba, efectivamente, de forma exclusiva por la tenencia de facturas o albaranes ni por documentación de naturaleza administrativa. Pero la jurisprudencia ha sido constante en señalar que la prueba del título de adquisición de la propiedad ( art. 609 C.c.) no ha de corresponderse necesariamente con un documento. Cualquier medio de prueba es válido a tal fin. Concretamente, la acreditación de la existencia de una causa idónea para el nacimiento de ese derecho real ( Ss.T.S. 6-7-1982, 24-6-1966 y 27-enero-1995, entre otras). Una apreciación conjunta de la prueba permite valorar el título que configura el derecho dominical. Lo que constituye cuestión fáctica.

Pues bien, la certificación administrativa constituye un indicio extraordinariamente relevante, pues no consta que hayan existido actuaciones fraudulentas respecto a la titularidad de esos camiones.

Si la venta se hizo a través de un concesionario, identificado, resultaría harto extraño que desde 2001 ó 2003 la demandante hubiera disfrutado de tales bienes sin haber pagado su precio. Lo que nos remite a la prueba presuncional y a las máximas de experiencia común.

La SAP de Zaragoza, nº 562/2020, sección 5ª, ha sido confirmada por el TS, sin que haya entrado a conocer la falta de legitimación activa, como de oficio podía haber hecho.

En el presente supuesto de hecho, se observa la acreditación de la misma en actuaciones.

En la instancia se acordaba:"

Tal excepción debe ser desestimada. En primer lugar, en cuanto a la explotación de los camiones mediante renting, la acción ejercitada pretende el resarcimiento de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las conductas llevadas a cabo por los demandados, con lo que no se exige ser titular dominical, sino presentarse como perjudicado, o sujeto pasivo del daño como titular de la relación jurídica controvertida que exige el art. 10 LEC, máxime cuando debe tenerse en cuenta que las cuotas correspondientes hubieron de calcularse sobre la base del precio del camión, como ocurre en los contratos de leasing (véase la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre de 2020, parágrafo 57).

Por otra parte, por lo que hace a la acreditación de la adquisición de los vehículos; examinando la documentación aportada por la parte actora, también desestimarse la excepción, al entender debidamente acreditada la legitimación activa del actor respecto a los vehículos reclamados finalmente en este pleito, pues se aporta documentación administrativa (permiso de circulación) de todos los vehículos objeto de la demanda, así

como informe de la DGT que certifica que Aintra SL constaba como titular, en alguno momento temporal, de los vehículos objeto de la reclamación, lo que no niega la demandada.

A criterio de esta juzgadora, la tenencia y aportación de los documentos citados, unidos al principio de normalidad del tráfico mercantil, son suficientes para acreditar la legitimación activa, sin que se le pueda exigir a la actora que conserve facturas o contratos de leasing o arrendamiento financiero de vehículos adquiridos entre 1997 y 2011 (máxime si tenemos en cuenta que se trata de una empresa propietaria de un número muy elevado de cabezas tractoras).

Por añadidura, no hay que olvidar que la parte demandada no ha negado que la parte abonase el precio, sólo ha alegado que no ha acreditado la adquisición de los camiones y que esta alegación, sin que conste que los concesionarios vendedores, o las entidades financieras en su caso, hayan reclamado el precio a la actora o hayan resuelto los contratos, cuando han transcurrido plazos sobradamente dilatados desde cada una de las operaciones, no es suficiente para privar de eficacia probatoria a los documentos aportados."

Tales razonamiento habrá de asumirse en esta alzada, al encontrarnos ante documentación administrativa.

CUARTO.-En lo atinente a la alegada falta de legitimación pasiva el TS en sentencia nº 927/2023, en su fundamento sexto indica:" Está claro que CNHI podría ser demandada como responsable solidaria por los daños ocasionados durante el tiempo en que participo en el cártel, entre el 1 y el 18 de enero de 2011. Pero también puede responder como sucesora de otra sociedad anterior, desaparecida como consecuencia de las modificaciones estructurales que alumbraron CNHI, en concreto como sucesora de Fiat SpA, por la responsabilidad en que hubiera podido incurrir esta última durante el tiempo en que existió, en relación con el cártel declarado y sancionado por la Decisión.

Es cierto que Fiat SpA no aparece como destinataria de la Decisión, pero también lo es que se le menciona en el considerando 35 de la Decisión como solicitante, junto con Iveco SpA y "la totalidad de sus filiales directas e indirectas", de una dispensa del pago de multas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 14 de la Comunicación de Clemencia y, subsidiariamente, la reducción de su importe conforme al punto 27 de dicha Comunicación. Por tal razón, puede considerarse que Fiat SpA era parte de la unidad económica del grupo Iveco que participó en el cártel, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, y, por lo tanto, es responsable de los daños ocasionados por dicho cártel.

En concreto, la sentencia del TJUE (en lo sucesivo, STJUE) de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19 , Sumal, ECLI: EU:C:2021:800),en su apartado 48, ha declarado:

"De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE ,apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE ".

De tal forma que, si existiera todavía Fiat SpA, el demandante habría podido dirigir frente a ella su reclamación de daños sufridos como consecuencia del cártel en que dicha entidad participó. Y al haber desaparecido Fiat, SpA, CNHI respondería como su sucesora por los actos realizados con anterioridad a 2011. En este caso, por los daños ocasionados con la venta de los camiones en España a la demandante con anterioridad a 2011.

Esta responsabilidad de CNHI, como sucesora de Fiat SpA, viene amparada por la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2019 (asunto C-724/17 , Skanska, ECLI:EU:C:2019:204 ), que en su apartado 38 declara:

"En el caso de una situación de reestructuración empresarial, como la del litigio principal, en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, procede recordar que, cuando una entidad que ha cometido una infracción es objeto de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C-280/06 , EU:C:2007:775,apartado 42; de 5 de diciembre de 2013, SNIA/Comisión, C-448/11 P, no publicada, EU:C:2013:801 ,apartado 22, y de 18 de diciembre de 2014, Comisión/Parker Hannifin Manufacturing y Parker-Hannifin, C-434/13 P, EU:C:2014:2456,apartado 40)".

3.-De lo expuesto se desprende que la sentencia recurrida no ha infringido el art. 16.1 del Reglamento CE 1/2003 porque la condena de CNHI se basa justamente en el contenido de la Decisión, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE sobre la responsabilidad de las sociedades integrantes de la empresa implicada en el cártel y de la sociedad resultante de la modificación estructural de una sociedad implicada en el cártel."

Por lo que la excepción habrá de desestimarse.

QUINTO.-En cuanto al régimen legal aplicable al supuesto de autos decir que la Directiva 2014/104/UE no resulta de aplicación a las conductas sancionadas por la Decisión y que en la situación pre-Directiva no existe una presunción del daño, ni puede aplicarse la doctrina ex re ipsa por lo que incumbe a la parte actora probar la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción del artículo 1902 del CC, en concreto el daño sufrido y el nexo causal con la conducta sancionada. Con relación a esta conducta insiste en que la Decisión no sancionó una infracción por sus efectos sino por su objeto y que de dicha conducta no se deriva la existencia de daños a los particulares adquirentes de los camiones ya que no incidió en la formación de los precios netos finales.

Ni la Directiva 2014/104/UE y ni el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspuso a nuestro ordenamiento la citada Directiva, podían ser objeto de aplicación retroactiva, pues a ello se opone tanto el artículo 22 de la norma comunitaria como la disposición transitoria primera de la norma nacional. Por ello entendemos que no era posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia ( transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que "Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario". El apartado 2º del mismo artículo dispone que "Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños."

Esta afirmación ha de ser matizada, a la luz de la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, Sentencia de 22 Jun. 2022, asunto C-267/2020 que si bien mantiene la no aplicación retroactiva del artículo 17.2 en cambio, sí permite la aplicación retroactiva de la facultad de estimación judicial del perjuicio que prevé el artículo 17.1 de la Directiva. Así el TJUE responde a las cuestiones planteadas por el juez español que: "El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional .El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Dicha resolución, no afecta a la postura que mantiene esta Audiencia Provincial, con relación a la concurrencia tanto del daño como del nexo causal entre la conducta sancionada y el daño que la actora reclama.

Como ya hemos mencionado en anteriores resoluciones, hasta el momento en el que se produce la promulgación del Real Decreto Legislativo 9/2017, de 26 de mayo, de transposición de la Directiva de Daños, nuestra Ley de Defensa de la Competencia carecía de una disciplina típica para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Ello determinaba que para el ejercicio de acciones basadas en la aplicación privada del régimen de defensa de la competencia tras infracciones constatadas por una autoridad de competencia, hubiese que acudir a la disciplina extracontractual del Código Civil, el artículo 1902 ( STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar), matizado por las reglas jurisprudenciales nacionales y comunitarias que ya habían reconocido, como principio general, el derecho a obtener una compensación por el perjudicado por una infracción anticompetitiva.

La indemnización de los daños derivados de prácticas anticompetitivas ya fue analizada y resuelta por la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la Directiva de Daños ( SSTJUE, de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99, y 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295 y 298/04), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( artículos 80 y 81 TCEE; actualmente artículos 101 y 102 TFUE).

De estas resoluciones cabe deducir reglas de interpretación de los requisitos exigidos por el artículo 1902 del código civil, específicos para el ámbito del Derecho de competencia, referidos básicamente a dos cuestiones: la presunción del daño y su cuantificación.

En este sistema, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal con el daño eventualmente sufrido eran facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y por la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. Es la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia.

La realidad del daño venía facilitada por la regla ex re ipsa, reconocida como aplicable a todos los ámbitos de la responsabilidad civil, según la que se estimaba correcta la presunción de la existencia del daño cuando el actor imputaba la comisión de un ilícito del que, normalmente, se desprendían daños de la clase descrita en la demanda.

La cuantificación del daño resultaba facilitada por las condiciones particulares de aplicación del derecho de la competencia señaladas por la interpretación jurisprudencial, que reconocía como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético, pero razonable, de estimación de los daños sufridos.

Así pues, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta anticompetitiva y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios de plena aplicación a la interpretación del artículo 1902 en el ámbito de las acciones de daños causados por conductas colusivas de cárteles. Y ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2020, por las siguientes razones:

"a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (" norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003 ; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.".

La sentencia que hoy es objeto de recurso, no aplica de forma retroactiva la Directiva 2014/104/UE, y tampoco la Ley 15/2007, sino que aplica el artículo 1.902 del código Civil, interpretado de conformidad a lo analizado y expuesto en los párrafos anteriores.

SEXTO:Atendiendo a la jurisprudencia emanada del TS , hemos de destacar con la STS nº 947/2023:" cabe advertir lo siguiente: que en este caso, por razones temporales, no resulte de aplicación la presunción iuris tantum de daño que establece el art. 17.2 de la Directiva y el art. 76.3 LDC que lo traspone ("se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario"), no impide la aplicación de la presunción judicial de daño si se cumplen los requisitos del art. 386 LEC. De tal manera que, sin perjuicio de lo que resolveremos al tratar el recurso de casación, no puede considerarse que la Audiencia Provincial haya infringido dicho precepto si a partir de una serie de hechos, entre los que se encuentra el que se desprende de una interpretación de la Decisión que permite afirmar que hubo acuerdo colusorio sobre fijación de precios (hecho base), deduce racionalmente que debió haber un daño económico como contrapartida al beneficio obtenido por los cartelistas.

La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, en su modalidad extra petita, ha de comprobarse si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes; para lo que se exige un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3.- En este caso, que en el suplico de la demanda no se distinguiera correctamente entre los intereses de la indemnización y los intereses procesales no quiere decir que la parte no hubiera solicitado expresamente el devengo de intereses desde la fecha de la compra de los camiones. Así, en el fundamento jurídico décimo de su demanda argumentó que "el día inicial de su cómputo [de los intereses] es la fecha de cobro indebido del sobreprecio"; y en el suplico solicitó que se condenara a la demandada al pago de "los intereses que legalmente correspondan". Lo que puesto en relación con el transcrito fundamento de derecho permite considerar sin género de duda que estaba solicitando el abono de los intereses desde la fecha de compra de los camiones. Por lo que la Audiencia Provincial no ha incurrido en la incongruencia denunciada.

La conducta infractora de las normas de competencia que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda tuvo lugar entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 y, por tanto, antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE. Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha Directiva 2014/104/UE ni de su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el art. 22 de la Directiva como en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017. Razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20) ha precisado que la previsión del art. 17.2 de la Directiva 2014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de esa regulación comunitaria al Derecho interno (27 de diciembre de 2016).

Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la Directiva 2014/104/UE impide que el art. 1902 CC pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su transposición mediante una interpretación conforme con la Directiva.

3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE, no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha Directiva, sino que habrá que aplicar el art. 1902 CC conforme a la interpretación que, de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2013, de 7 de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el art. 101 TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión Europea.

Sobre tales premisas, podemos considerar cumplidos por la sentencia recurrida los requisitos de aplicación del art. 1902 CC, en relación con las normas comunitarias citadas, en los términos que expondremos a continuación.

4.- Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos.

5.- El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

"Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.

6.- La Audiencia Provincial utilizó esos parámetros para, mediante la aplicación de la presunción judicial, llegar a la conclusión de que concurrían los requisitos de aplicación del art. 1902 CC: conducta antijurídica (el acuerdo colusorio sobre precios), relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) y daño (sobreprecio pagado por los adquirentes), sin aplicar subrepticiamente la Directiva de daños y sin desviarse de los parámetros de aplicación del precepto conforme a la jurisprudencia nacional y su interpretación a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre aplicación privada del Derecho de la competencia (SSTJ de 20 de septiembre de 2001, C-453/99, Courage; y de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi).

Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

SÉPTIMO:Por lo que se refiere a la cuantificación del daño, la sentencia recurrida lo fija en un 5% del importe de venta de los camiones, considerando que se trata de una media del sobrecoste que se produce en la mayoría de los supuestos en los que existe un cártel (entre el 0 y el 10%). Considera que el dictamen pericial aportado junto con la demanda no justifica adecuadamente el importe reclamado, ni tampoco la pericia de la demandada , y se alinea con lo acordado en otros órganos judiciales. En diversas sentencias de esta Audiencia Provincial hemos entendido que, acreditada la existencia de un daño, pero no la cuantificación del mismo , debemos acudir a la fijación de importes mínimos, habida cuenta de las reglas sobre carga de la prueba. Ello incluso cuando es probable que el importe de los daños sea mayor ( sentencias de 18 de noviembre de 2009, 10 de junio de 2014 o 3 de febrero de 2017).

En el presente caso, consta la pericial aportada por la parte actora, informe NERA , respecto del cual se ha pronunciado el TS en sentencia nº 1908/2025:" consideramos oportuno, al hilo de este motivo, entrar a valorar la concreta idoneidad del informe pericial de la parte demandante y el carácter lógico (o no) de la valoración probatoria realizada en la instancia.

El dictamen aportado por la parte actora, conocido como informe NeraEconomic Consulting, utiliza, como método principal para determinar el sobreprecio, el método diacrónico o de comparación temporal con el periodo posterior al cártel. En concreto, realiza una comparación de precios de transacciones reales de compraventa de camiones ocurridas cuando el mercado estuvo sujeto a la infracción (1997 - 2011) y cuando no lo estuvo (años posteriores a 2011). Y, a través de un modelo econométrico de regresión múltiple, evalúa en qué medida otros factores distintos de la infracción como factores de demanda, costes de producción, características de los productos, tipo de comprador, etc., habrían contribuido a la diferencia entre el precio observado en el mercado durante el periodo del cártel, y el observado fuera del periodo temporal de actuación del cártel, para así determinar el efecto específico del cártel sobre los precios. El resultado de esta comparación temporal de los precios de los camiones cartelizados con los precios después de que el cártel dejó de existir se contrasta con otras metodologías alternativas de estimación de sobreprecios (metodología de comparación de índices generales de precios de los camiones cartelizados con precios de otros productos análogos y la metodología consistente en un análisis de precios brutos de lista y de descuentos). Adicionalmente recoge unos ejercicios de validación de los resultados obtenidos que se basan en la elaboración de un modelo de simulación de organización industrial, en un análisis comparativo con el funcionamiento de otros cárteles, y finalmente con un análisis de beneficios de las fabricantes participantes en cárteles. Como hemos dicho, uno de los métodos de refuerzo que se utilizan en el informe se refiere a la comparación con otros mercados, en concreto el de los vehículos comerciales o de transporte de mercancías ligeros, siendo éste el que acoge la sentencia de la Audiencia.

El informe que se examina presenta serias objeciones, puestas de manifiesto de manera muy generalizada en este y en otros procedimientos similares, que impiden asumir sus conclusiones:

1.º.- En primer lugar, el presupuesto de partida de estos dictámenes es su base de datos y la manejada en el informe que nos ocupa no resulta suficientemente representativa ni para todo el período analizado (14 años de cartel y 6 post-cartel) ni para todos los fabricantes y modelos. Por otra parte, se reducen las observaciones disponibles sin explicaciones particulares al respecto. Además, se utilizan datos de los que no se explica su origen, de modo que su certeza resulta cuestionable. En definitiva, la calidad de los datos no es la adecuada.

2.º- Por otro lado, se trata uniformemente el producto objeto de estudio, sin discriminación entre los camiones medios y los pesados, o sin atender al valor de otras variables, como la potencia, que en otros dictámenes analizados por este tribunal se consideran importantes.

3.º.- Tampoco se acredita la suficiencia e idoneidad de las variables utilizadas en el método de regresión econométrica, cuya elección no se justifica debidamente. En definitiva, el modelo de regresión econométrico ofrecido carece de fiabilidad.

4.º.- Finalmente, cabe indicar otra serie de objeciones que han sido puestas de manifiesto en relación con este informe: la distinción del cártel en dos períodos (hasta el 1 de enero de 2004 y posteriormente), con un sobreprecio para cada uno por cada marca, no se justifica debidamente, sin que sea proporcional el número de observaciones en cada uno; se omite una comparativa entre el precio de fábrica y el precio final, que es necesaria para revelar el sobreprecio; y, no consta que haya tomado en consideración, o al menos no se explica y pondera, factores relevantes como es la existencia de políticas de descuentos aplicadas por cada fabricante a su red de concesionarios.

Por lo que se refiere al método de refuerzo de comparación con el mercado de vehículos comerciales o de transporte de mercancías ligeros, se trata de mercados no análogos, pudiendo reproducirse las objeciones puestas de manifiesto al respecto en otras sentencias de la sala para no aceptar este método. Los resultados de la comparación no pueden aceptarse porque el mercado tomado como de referencia (en este caso el de vehículos comerciales o de transportes de mercancías ligeros) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación que pueda resultar válida. Pese a su aparente proximidad, el mercado de camiones ligeros presenta considerables diferencias con el de camiones medianos y pesados, que tienen un impacto en la determinación de los precios: divergencias respecto de las características de los vehículos (como la potencia, el grado de personalización, etc.); divergencias en cuanto a los factores de demanda en cada uno de esos mercados; el volumen de mercado en España de cada tipo de vehículo es muy diferente; y la estructura de fabricación (que implica un diferente grado de estandarización) y de mercado (número de fabricantes, identidad) también difieren. Además de la naturaleza de los productos comparados, en una comparación entre mercados son relevantes el modo de comercialización y las características del mercado, teniendo en cuenta no solo el número de competidores sino la estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes. El comprador de un camión pesado o medio no es intercambiable con el comprador un camión ligero. Mientras que el camión ligero suele utilizarse para que la empresa que lo adquiere pueda distribuir sus propios productos, los clientes que adquieren camiones medios y, sobre todo, camiones pesados son mayoritariamente empresas de transporte de mercancías que prestan servicios a terceros.

En suma, la sala aprecia la existencia de debilidades en el informe aportado por la actora que nos conducen a prescindir de sus resultados para la cuantificación del perjuicio en los términos que figuran en la sentencia recurrida. Por estas razones puede considerarse ilógica la valoración de la prueba pericial realizada por la Audiencia Provincial y, consecuentemente, el motivo debe estimarse."

A tal valoración estaremos.

La demandada , que viene a aportar pericial ,emitida por COMPASS LEXECON , debiendo considerar no podemos aceptar las conclusiones del informe en cuanto:

Se distorsiona la conducta infractora y el alcance de la Decisión con la finalidad de excluir la existencia de daños. El informe sustituye en realidad las apreciaciones de la Comisión -e incluso el alcance de la Decisión expresado en la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019), a la que luego nos referiremos- por las establecidas pro domo sua. Los órganos jurisdiccionales están vinculados a la Decisión in totum, naturalmente dentro de su ámbito material, temporal y territorial (cdo. 34 de la Directiva 2014/104). La vinculación se refiere no solo a la parte dispositiva sino a los fundamentos en que se sustenta dicha Decisión. La Decisión afecta a IVECO en todos los extremos de la conducta infractora.

El hecho de que la Comisión o la Autoridad Nacional de Competencia no precisen analizar los efectos sobre el mercado en una infracción por el objeto no significa que la Comisión no haya apreciado efectos sobre el mercado en el caso concreto, tanto en referencia a la incidencia del intercambio de información sobre los precios netos como el los incrementos de precio.

La Decisión (47, 49, 50, 51, 52, 53, 58, 71, 75) no se limita a apreciar la conducta de intercambio de información en sí misma sino que se refiere también a los efectos de dicho intercambio (precios netos, aumentos de precios). Los destinatarios de la Decisión estuvieron directamente involucrados en la discusión de precios e incrementos de precios (49). El propio TJUE señala en la sentencia citada que se trataba de acuerdos colusorios sobre la "fijación de precios".

Aunque la conducta se limitase al intercambio de información sobre precios, ello no permite excluir la existencia de daño como presupuesto de la acción indemnizatoria - al margen de los efectos que se han apreciado en la propia Decisión de la Comisión que, según hemos advertido, vincula "in totum", en los términos expuestos -. Como señala la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera) nº 1145/2021, de 17 de septiembre de 2021 (Rec. 5409/2020) , con cita de la anterior sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (Rec. 2917/2016), el intercambio de información estratégica permite conocer a las empresas el precio que se puede fijar, que se determina conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado previsto por las empresas partícipes. Puede presumirse que dichas empresas han determinado efectivamente su comportamiento en el mercado basándose en la concertación y dicha presunción queda reforzada cuando las empresas han concertado su comportamiento regularmente a lo largo de un período dilatado ( STJUE de 4 de junio de 2009, C-8/08, apdo. 58).

Este tipo de conductas son aptas para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, es relevante para establecer derechos de indemnización por daños y perjuicios. Dado el objeto expuesto y la extensión temporal y espacial que se aprecia en este caso -que no es la que pretende la demandada o el dictamen pericial aportado a su instancia- , es posible presumir que el cártel - aunque se limitase al intercambio de información sobre precios - ha tenido incidencia en el precio final aplicado a los consumidores. Ese era su objetivo y esto justifica el riesgo que se asumía. No deja de ser significativo que el objeto básico del informe consiste en hacer multitud de objeciones a la pericial de la actora, concluyendo que no existe una relación predecible entre precios brutos y netos, lo que no impide constatar la producción de daño. Utilizan el método dicrónico, refiriendo los datos a un conjunto de camiones , cuya muestra es insuficiente a los efectos de concretar un sobrecoste claro y preciso. Llega a la conclusión a un incremento , estadísticamente no significativo, cosa que no podemos aceptar, aunque no compartamos la necesidad del análisis de los precios de venta a clientes finales. Los datos utilizados son insuficientes, se toman las transacciones de IVECO en España desde 2005 hasta 2016. Se prescinde de los datos del año 1997 y de 2011.

Destacar como el TS en sentencia nº 947/2023 que:" La sentencia de esta sala 651/2013, del cártel del azúcar, declaró que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos".

Pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que "el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada".

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

25.- Ahora bien, lo que sí compromete seriamente la eficacia probatoria del dictamen pericial aportado en esta litis por las demandadas es que los datos que somete a su análisis comparativo y econométrico no pueden considerarse suficientes para alcanzar conclusiones fiables y plausibles en función del limitado periodo temporal que abarcan (2003 a 2016), y ello por dos razones. Primero, porque el punto temporal de arranque de esos datos se sitúa en una fecha (2003) muy alejada del momento de inicio de la infracción (1997), lo que supone que los posibles efectos sobre los precios de transacción acumulados en ese extenso periodo transcurrido entre el inicio de las prácticas colusorias y la fecha a que corresponden los primeros datos no han podido integrarse en el análisis. Lo que supone que cualquier efecto sobre los precios que hubiera podido ocasionar el cártel en el periodo 1997-2003 se ha descontado del resultado final.

Y segundo, porque el método de comparación diacrónico exige comparar la evolución del mercado y de los precios en el "periodo colusorio" y el "periodo postcolusorio" y/o, en su caso, "precolusorio", es decir, en un periodo no afectado por el cártel. En este caso, no puede considerarse que esta premisa básica de ese método comparativo se haya cumplido, pues no puede considerarse, a estos efectos, como periodo exento de colusión el comprendido entre la fecha del 18 de enero de 2011 (en que concluye el periodo colusorio sancionado por la Comisión), y el 17 de julio de 2016 (fecha de la Decisión)."

Se alega la alta probabilidad de que la actora hubiera trasladado todo el daño. En cualquier caso, la carga de la prueba sobre la existencia de un hecho obstativo corresponde a quien lo alega, a la parte demandada, en este caso. En un supuesto de la naturaleza que nos ocupa, esta cuestión fue expresamente resuelta en este sentido en la Sentencia del Tribunal Supremo 651/2013, de 7 de noviembre que, en relación con la carga de la prueba relativa al passing-on, con base en lo establecido en el artículo 217 de la LEC, dispone: "Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega".

Y no cabe decir que el hecho acece con alta probabilidad sin mayor prueba al efecto.

En el presente supuesto de hecho habremos de denegar lo solicitado, en el ámbito de la repercusión "aguas abajo" en la reventa en el mercado de ocasión, por las razones expuestas en las sentencias alegadas y en las sentencias de la AAP de Zaragoza, sección 5ª nº 378/2021, que establece que la alegación de la repercusión aguas abajo solo tiene sentido si se reconoce el perjuicio y por lo tanto, la defensa se centra en acreditar que ese perjuicio se ha traslado a terceros". Negado vehemente el perjuicio, carece de sentido avanzar en una prueba de la repercusión del daño en la fabricación, distribución y uso del bien, esto es, en la cadena económica del mismo, prueba que, de otra parte, no se ha producido en el supuesto enjuiciado, como es nuestro caso.

Ninguna prueba despliega la demandada , a los efectos de acreditar que el sobrecoste habría sido trasladado a los propios clientes y es que no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad.

Teniendo en cuenta los precedentes de esta Audiencia en relación con la fijación estimativa de indemnizaciones , y dado que la sentencia de instancia ha efectuado una rebaja sustancial de la propuesta del dictamen aportado por la actora, y que ha valorado correctamente el aportado por la demandada, entendemos que debe respetarse el importe de la indemnización fijada. De lo expuesto hasta el momento resulta que existió el daño, porcentaje que se ha rebajado hasta el 5% atendidos criterios más restrictivos que el sostenido en el dictamen presentado, no estimando correcto que el perjuicio sea prácticamente inexistente, como sostenía la pericial de la demandada. Para acreditar el daño, nuestros tribunales han acudido a veces a la doctrina de la "ex re ipsa" (la cosa habla por sí sola). El Tribunal Supremo ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando es claro y evidente por sí mismo que este existe: ex re ipsa (la cosa habla por sí sola). La sentencia de 21 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3936/2014) lo explica así: "En todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, («ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. La cosa habla por si misma", respecto del daño producido y obligación de resarcirlo. (...) Es decir, en principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justificarse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo." Consideramos que es claro y evidente que las prácticas contrarias a la competencia tienen como necesaria consecuencia la causación de un daño a los compradores finales. No tendría ningún sentido mantener estas conductas durante años si con ello no se obtenía un provecho, y sabido es que al provecho de una parte le suele corresponder el daño de la otra. En suma , existe una fundamentación razonable del daño mínimo que pudo sufrirse en el caso de estos autos, de modo que se confirma, en este caso, el importe a cuyo pago condena la sentencia recurrida. La estimación judicial supone el empleo de un legítimo arbitrio judicial, sobre la base del material obrante en el proceso, y se deben desestimar las alegaciones de infracción del principio dispositivo y las incongruencias , puesto que la resolución se ampara en elementos probatorios y compartimos lo recogido en la SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 1039/22 al pronunciarse en esta materia.

A la vista de la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023 , el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición.

DÉCIMO:Tal y como tiene declarado el TS en sentencia de 12 de junio de 2023, nº 927 en su fundamento jurídico 9º:" La sentencia recurrida, al condenar a las demandadas al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio), es conforme con esta jurisprudencia. No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC, sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE, en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

En cuanto al inicio del cómputo en materia de intereses, en lo atinente a la adquisición del vehículo mediante leasing, habremos de estar al momento de la firma del contrato, y en caso de pago desde que se produce el mismo.

NOVENO:Los recursos se desestiman, sin embargo, encontrándonos ante un supuesto que conlleva dudas de derecho, no se hará mención de condena en costas en la alzada.

Asimismo, disponemos la pérdida de los depósitos formalizados para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercita contra las mercantiles , IVECO S.P.A, IVECO MAGIRUS AG, CNH INDUSTRIAL NV Y STELLANTIS NV, una acción de daños por infracciones en materia de competencia. La acción tiene su fundamento en la Decisión de la Comisión Europea de 16 de abril de 2017, que condenó a las demandadas, junto con otras empresas del sector de fabricantes de camiones, por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), por la realización de determinadas conductas contrarias al derecho de competencia, ejecutadas durante catorce años, en el período comprendido entre el 17.1.1997 y el 18.1.2011, salvo en el caso de MAN, cuya participación finalizó en septiembre de 2010, por cuanto se constató que durante ese periodo las compañías sancionadas se concertaron para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías de emisiones. La condena tuvo su origen en la realización de estas conductas: 1) acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y aumentos de precios brutos; 2) acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6; y 3) acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO 6).

Según recoge el resumen de la decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, " la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario de la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivos "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones y pesados se denominan conjuntamente "camiones")".

Las entidades que fueron sancionadas son MAN, DAIMLER, DAF, VOLVO, RENAULT e IVECO.

La actora manifiesta haber adquirido los camiones que aporta recogidos en el AC 4 del índice electrónico, documento 2 , apéndice E.

La parte actora, apelante, alega como gravamen la cuantificación del daño por error en la valoración de la prueba pericial, incorrección de replicar lo recogido por la AP de Valencia en sentencia de 26 de enero de 2021 en un supuesto diferente al ahora estudiado.

La parte demandada, apelada, alega falta de legitimación activa, falta de legitimación activa , prescripción, exceso y error en la interpretación del contenido de la Decisión, incorrección de la pericial de la actora y corrección de la prueba pericial desplegada a su propia instancia. Insuficiencia probatoria por la actora, injustificada presunción del daño, siendo insostenible su cálculo, indebida aplicación de la estimación judicial, Traslado de daños en la adquisición de los vehículos. No admisión del inicio del cómputo en materia de intereses.

SEGUNDO.-En lo atinente a la prescripción, hemos de señalar con la STS nº 950/2023 que establece:" En definitiva, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda"

La demandada se interpuso a data de 07/11/2019, dentro del plazo de cinco años computados desde el 06/04/2017.

TERCERO.-En lo atinente a la falta de legitimación activa alegada , para resolver esta cuestión debe señalarse que actualmente toda la jurisprudencia menor es unánime a la hora de partir de un concepto amplio de perjudicado, admitiendo que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para accionar por el resarcimiento de daños y perjuicios. Son abundantes los argumentos para ello, partiendo del artículo 10 de la LEC y la jurisprudencia en la materia.

El Tribunal Supremo define el "perjudicado" como toda persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, a consecuencia de la acción de un tercero. En su Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, nº 651/ 2013, de 7 de noviembre ( R 2472/2011) conocida como "cártel del azúcar", en su fundamento de derecho quinto, señaló que:" En los anteriores fundamentos hemos declarado que para la resolución del litigio ha de partirse de la existencia de la práctica restrictiva de la competencia consistente en las subidas concertadas de precios del azúcar vendido para uso industrial, y del daño que supone el pago de un precio superior al que debiera haber resultado del juego de la libre competencia. Esto ha de enlazarse con el principio general del Derecho de la Competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia".

El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi), reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido. La plena eficacia del artículo 101 TFUE con efecto directo entre los particulares, crea derechos en favor de los justificables que los órganos nacionales deben tutelar. El apartado 1 del artículo 101 del TFUE prohíbe todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las practicas concertadas que puedan afectar al comercio entre países de la UE y que puedan impedir, restringir o falsear la competencia.

Por ello la jurisprudencia del TJUE nos recuerda que en aras a garantizar la efectividad del Derecho de la Unión la prohibición debe tener un efecto útil, para garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior, que se vería gravemente menoscabada sin la posibilidad de reclamar el resarcimiento de los daños sufridos cuando existe una relación de causalidad entredicho daño y el acuerdo o práctica prohibida por el artículo 101 TFUE. Considera que cualquier persona que ha sido perjudicada por infracción de los artículos 101 y 102 tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, generalmente a través de las demandas de reparación presentadas en los órganos jurisdiccionales nacionales. Esta regulación de cada estado miembro no debe hacer excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la UE (principio de efectividad) ni debe ser menos favorable que las que regulan las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de derechos similares conferidos por el ordenamiento jurídico nacional (principio de equivalencia). Así se indica en el apartado de Contexto legal, A. El derecho de Reparación, de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, emitido por la Comisión Europea.

Se explica por tanto este concepto amplio de perjudicado en aras a los principios de efectividad y efecto directo, y así se resuelve en la jurisprudencia menor aplicándolo al caso del cártel de camiones.

Podemos citar la SAP de Pontevedra, sección 1ª de 14 de mayo de 2020 y de 29 de junio de 2020.

La SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 562/2020 establece:" La propiedad de un objeto mueble no se prueba, efectivamente, de forma exclusiva por la tenencia de facturas o albaranes ni por documentación de naturaleza administrativa. Pero la jurisprudencia ha sido constante en señalar que la prueba del título de adquisición de la propiedad ( art. 609 C.c.) no ha de corresponderse necesariamente con un documento. Cualquier medio de prueba es válido a tal fin. Concretamente, la acreditación de la existencia de una causa idónea para el nacimiento de ese derecho real ( Ss.T.S. 6-7-1982, 24-6-1966 y 27-enero-1995, entre otras). Una apreciación conjunta de la prueba permite valorar el título que configura el derecho dominical. Lo que constituye cuestión fáctica.

Pues bien, la certificación administrativa constituye un indicio extraordinariamente relevante, pues no consta que hayan existido actuaciones fraudulentas respecto a la titularidad de esos camiones.

Si la venta se hizo a través de un concesionario, identificado, resultaría harto extraño que desde 2001 ó 2003 la demandante hubiera disfrutado de tales bienes sin haber pagado su precio. Lo que nos remite a la prueba presuncional y a las máximas de experiencia común.

La SAP de Zaragoza, nº 562/2020, sección 5ª, ha sido confirmada por el TS, sin que haya entrado a conocer la falta de legitimación activa, como de oficio podía haber hecho.

En el presente supuesto de hecho, se observa la acreditación de la misma en actuaciones.

En la instancia se acordaba:"

Tal excepción debe ser desestimada. En primer lugar, en cuanto a la explotación de los camiones mediante renting, la acción ejercitada pretende el resarcimiento de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las conductas llevadas a cabo por los demandados, con lo que no se exige ser titular dominical, sino presentarse como perjudicado, o sujeto pasivo del daño como titular de la relación jurídica controvertida que exige el art. 10 LEC, máxime cuando debe tenerse en cuenta que las cuotas correspondientes hubieron de calcularse sobre la base del precio del camión, como ocurre en los contratos de leasing (véase la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre de 2020, parágrafo 57).

Por otra parte, por lo que hace a la acreditación de la adquisición de los vehículos; examinando la documentación aportada por la parte actora, también desestimarse la excepción, al entender debidamente acreditada la legitimación activa del actor respecto a los vehículos reclamados finalmente en este pleito, pues se aporta documentación administrativa (permiso de circulación) de todos los vehículos objeto de la demanda, así

como informe de la DGT que certifica que Aintra SL constaba como titular, en alguno momento temporal, de los vehículos objeto de la reclamación, lo que no niega la demandada.

A criterio de esta juzgadora, la tenencia y aportación de los documentos citados, unidos al principio de normalidad del tráfico mercantil, son suficientes para acreditar la legitimación activa, sin que se le pueda exigir a la actora que conserve facturas o contratos de leasing o arrendamiento financiero de vehículos adquiridos entre 1997 y 2011 (máxime si tenemos en cuenta que se trata de una empresa propietaria de un número muy elevado de cabezas tractoras).

Por añadidura, no hay que olvidar que la parte demandada no ha negado que la parte abonase el precio, sólo ha alegado que no ha acreditado la adquisición de los camiones y que esta alegación, sin que conste que los concesionarios vendedores, o las entidades financieras en su caso, hayan reclamado el precio a la actora o hayan resuelto los contratos, cuando han transcurrido plazos sobradamente dilatados desde cada una de las operaciones, no es suficiente para privar de eficacia probatoria a los documentos aportados."

Tales razonamiento habrá de asumirse en esta alzada, al encontrarnos ante documentación administrativa.

CUARTO.-En lo atinente a la alegada falta de legitimación pasiva el TS en sentencia nº 927/2023, en su fundamento sexto indica:" Está claro que CNHI podría ser demandada como responsable solidaria por los daños ocasionados durante el tiempo en que participo en el cártel, entre el 1 y el 18 de enero de 2011. Pero también puede responder como sucesora de otra sociedad anterior, desaparecida como consecuencia de las modificaciones estructurales que alumbraron CNHI, en concreto como sucesora de Fiat SpA, por la responsabilidad en que hubiera podido incurrir esta última durante el tiempo en que existió, en relación con el cártel declarado y sancionado por la Decisión.

Es cierto que Fiat SpA no aparece como destinataria de la Decisión, pero también lo es que se le menciona en el considerando 35 de la Decisión como solicitante, junto con Iveco SpA y "la totalidad de sus filiales directas e indirectas", de una dispensa del pago de multas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 14 de la Comunicación de Clemencia y, subsidiariamente, la reducción de su importe conforme al punto 27 de dicha Comunicación. Por tal razón, puede considerarse que Fiat SpA era parte de la unidad económica del grupo Iveco que participó en el cártel, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, y, por lo tanto, es responsable de los daños ocasionados por dicho cártel.

En concreto, la sentencia del TJUE (en lo sucesivo, STJUE) de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19 , Sumal, ECLI: EU:C:2021:800),en su apartado 48, ha declarado:

"De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE ,apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE ".

De tal forma que, si existiera todavía Fiat SpA, el demandante habría podido dirigir frente a ella su reclamación de daños sufridos como consecuencia del cártel en que dicha entidad participó. Y al haber desaparecido Fiat, SpA, CNHI respondería como su sucesora por los actos realizados con anterioridad a 2011. En este caso, por los daños ocasionados con la venta de los camiones en España a la demandante con anterioridad a 2011.

Esta responsabilidad de CNHI, como sucesora de Fiat SpA, viene amparada por la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2019 (asunto C-724/17 , Skanska, ECLI:EU:C:2019:204 ), que en su apartado 38 declara:

"En el caso de una situación de reestructuración empresarial, como la del litigio principal, en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, procede recordar que, cuando una entidad que ha cometido una infracción es objeto de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C-280/06 , EU:C:2007:775,apartado 42; de 5 de diciembre de 2013, SNIA/Comisión, C-448/11 P, no publicada, EU:C:2013:801 ,apartado 22, y de 18 de diciembre de 2014, Comisión/Parker Hannifin Manufacturing y Parker-Hannifin, C-434/13 P, EU:C:2014:2456,apartado 40)".

3.-De lo expuesto se desprende que la sentencia recurrida no ha infringido el art. 16.1 del Reglamento CE 1/2003 porque la condena de CNHI se basa justamente en el contenido de la Decisión, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE sobre la responsabilidad de las sociedades integrantes de la empresa implicada en el cártel y de la sociedad resultante de la modificación estructural de una sociedad implicada en el cártel."

Por lo que la excepción habrá de desestimarse.

QUINTO.-En cuanto al régimen legal aplicable al supuesto de autos decir que la Directiva 2014/104/UE no resulta de aplicación a las conductas sancionadas por la Decisión y que en la situación pre-Directiva no existe una presunción del daño, ni puede aplicarse la doctrina ex re ipsa por lo que incumbe a la parte actora probar la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción del artículo 1902 del CC, en concreto el daño sufrido y el nexo causal con la conducta sancionada. Con relación a esta conducta insiste en que la Decisión no sancionó una infracción por sus efectos sino por su objeto y que de dicha conducta no se deriva la existencia de daños a los particulares adquirentes de los camiones ya que no incidió en la formación de los precios netos finales.

Ni la Directiva 2014/104/UE y ni el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspuso a nuestro ordenamiento la citada Directiva, podían ser objeto de aplicación retroactiva, pues a ello se opone tanto el artículo 22 de la norma comunitaria como la disposición transitoria primera de la norma nacional. Por ello entendemos que no era posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia ( transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que "Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario". El apartado 2º del mismo artículo dispone que "Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños."

Esta afirmación ha de ser matizada, a la luz de la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, Sentencia de 22 Jun. 2022, asunto C-267/2020 que si bien mantiene la no aplicación retroactiva del artículo 17.2 en cambio, sí permite la aplicación retroactiva de la facultad de estimación judicial del perjuicio que prevé el artículo 17.1 de la Directiva. Así el TJUE responde a las cuestiones planteadas por el juez español que: "El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional .El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Dicha resolución, no afecta a la postura que mantiene esta Audiencia Provincial, con relación a la concurrencia tanto del daño como del nexo causal entre la conducta sancionada y el daño que la actora reclama.

Como ya hemos mencionado en anteriores resoluciones, hasta el momento en el que se produce la promulgación del Real Decreto Legislativo 9/2017, de 26 de mayo, de transposición de la Directiva de Daños, nuestra Ley de Defensa de la Competencia carecía de una disciplina típica para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Ello determinaba que para el ejercicio de acciones basadas en la aplicación privada del régimen de defensa de la competencia tras infracciones constatadas por una autoridad de competencia, hubiese que acudir a la disciplina extracontractual del Código Civil, el artículo 1902 ( STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar), matizado por las reglas jurisprudenciales nacionales y comunitarias que ya habían reconocido, como principio general, el derecho a obtener una compensación por el perjudicado por una infracción anticompetitiva.

La indemnización de los daños derivados de prácticas anticompetitivas ya fue analizada y resuelta por la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la Directiva de Daños ( SSTJUE, de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99, y 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295 y 298/04), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( artículos 80 y 81 TCEE; actualmente artículos 101 y 102 TFUE).

De estas resoluciones cabe deducir reglas de interpretación de los requisitos exigidos por el artículo 1902 del código civil, específicos para el ámbito del Derecho de competencia, referidos básicamente a dos cuestiones: la presunción del daño y su cuantificación.

En este sistema, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal con el daño eventualmente sufrido eran facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y por la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. Es la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia.

La realidad del daño venía facilitada por la regla ex re ipsa, reconocida como aplicable a todos los ámbitos de la responsabilidad civil, según la que se estimaba correcta la presunción de la existencia del daño cuando el actor imputaba la comisión de un ilícito del que, normalmente, se desprendían daños de la clase descrita en la demanda.

La cuantificación del daño resultaba facilitada por las condiciones particulares de aplicación del derecho de la competencia señaladas por la interpretación jurisprudencial, que reconocía como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético, pero razonable, de estimación de los daños sufridos.

Así pues, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta anticompetitiva y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios de plena aplicación a la interpretación del artículo 1902 en el ámbito de las acciones de daños causados por conductas colusivas de cárteles. Y ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2020, por las siguientes razones:

"a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (" norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003 ; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.".

La sentencia que hoy es objeto de recurso, no aplica de forma retroactiva la Directiva 2014/104/UE, y tampoco la Ley 15/2007, sino que aplica el artículo 1.902 del código Civil, interpretado de conformidad a lo analizado y expuesto en los párrafos anteriores.

SEXTO:Atendiendo a la jurisprudencia emanada del TS , hemos de destacar con la STS nº 947/2023:" cabe advertir lo siguiente: que en este caso, por razones temporales, no resulte de aplicación la presunción iuris tantum de daño que establece el art. 17.2 de la Directiva y el art. 76.3 LDC que lo traspone ("se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario"), no impide la aplicación de la presunción judicial de daño si se cumplen los requisitos del art. 386 LEC. De tal manera que, sin perjuicio de lo que resolveremos al tratar el recurso de casación, no puede considerarse que la Audiencia Provincial haya infringido dicho precepto si a partir de una serie de hechos, entre los que se encuentra el que se desprende de una interpretación de la Decisión que permite afirmar que hubo acuerdo colusorio sobre fijación de precios (hecho base), deduce racionalmente que debió haber un daño económico como contrapartida al beneficio obtenido por los cartelistas.

La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, en su modalidad extra petita, ha de comprobarse si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes; para lo que se exige un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3.- En este caso, que en el suplico de la demanda no se distinguiera correctamente entre los intereses de la indemnización y los intereses procesales no quiere decir que la parte no hubiera solicitado expresamente el devengo de intereses desde la fecha de la compra de los camiones. Así, en el fundamento jurídico décimo de su demanda argumentó que "el día inicial de su cómputo [de los intereses] es la fecha de cobro indebido del sobreprecio"; y en el suplico solicitó que se condenara a la demandada al pago de "los intereses que legalmente correspondan". Lo que puesto en relación con el transcrito fundamento de derecho permite considerar sin género de duda que estaba solicitando el abono de los intereses desde la fecha de compra de los camiones. Por lo que la Audiencia Provincial no ha incurrido en la incongruencia denunciada.

La conducta infractora de las normas de competencia que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda tuvo lugar entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 y, por tanto, antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE. Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha Directiva 2014/104/UE ni de su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el art. 22 de la Directiva como en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017. Razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20) ha precisado que la previsión del art. 17.2 de la Directiva 2014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de esa regulación comunitaria al Derecho interno (27 de diciembre de 2016).

Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la Directiva 2014/104/UE impide que el art. 1902 CC pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su transposición mediante una interpretación conforme con la Directiva.

3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE, no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha Directiva, sino que habrá que aplicar el art. 1902 CC conforme a la interpretación que, de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2013, de 7 de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el art. 101 TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión Europea.

Sobre tales premisas, podemos considerar cumplidos por la sentencia recurrida los requisitos de aplicación del art. 1902 CC, en relación con las normas comunitarias citadas, en los términos que expondremos a continuación.

4.- Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos.

5.- El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

"Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.

6.- La Audiencia Provincial utilizó esos parámetros para, mediante la aplicación de la presunción judicial, llegar a la conclusión de que concurrían los requisitos de aplicación del art. 1902 CC: conducta antijurídica (el acuerdo colusorio sobre precios), relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) y daño (sobreprecio pagado por los adquirentes), sin aplicar subrepticiamente la Directiva de daños y sin desviarse de los parámetros de aplicación del precepto conforme a la jurisprudencia nacional y su interpretación a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre aplicación privada del Derecho de la competencia (SSTJ de 20 de septiembre de 2001, C-453/99, Courage; y de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi).

Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

SÉPTIMO:Por lo que se refiere a la cuantificación del daño, la sentencia recurrida lo fija en un 5% del importe de venta de los camiones, considerando que se trata de una media del sobrecoste que se produce en la mayoría de los supuestos en los que existe un cártel (entre el 0 y el 10%). Considera que el dictamen pericial aportado junto con la demanda no justifica adecuadamente el importe reclamado, ni tampoco la pericia de la demandada , y se alinea con lo acordado en otros órganos judiciales. En diversas sentencias de esta Audiencia Provincial hemos entendido que, acreditada la existencia de un daño, pero no la cuantificación del mismo , debemos acudir a la fijación de importes mínimos, habida cuenta de las reglas sobre carga de la prueba. Ello incluso cuando es probable que el importe de los daños sea mayor ( sentencias de 18 de noviembre de 2009, 10 de junio de 2014 o 3 de febrero de 2017).

En el presente caso, consta la pericial aportada por la parte actora, informe NERA , respecto del cual se ha pronunciado el TS en sentencia nº 1908/2025:" consideramos oportuno, al hilo de este motivo, entrar a valorar la concreta idoneidad del informe pericial de la parte demandante y el carácter lógico (o no) de la valoración probatoria realizada en la instancia.

El dictamen aportado por la parte actora, conocido como informe NeraEconomic Consulting, utiliza, como método principal para determinar el sobreprecio, el método diacrónico o de comparación temporal con el periodo posterior al cártel. En concreto, realiza una comparación de precios de transacciones reales de compraventa de camiones ocurridas cuando el mercado estuvo sujeto a la infracción (1997 - 2011) y cuando no lo estuvo (años posteriores a 2011). Y, a través de un modelo econométrico de regresión múltiple, evalúa en qué medida otros factores distintos de la infracción como factores de demanda, costes de producción, características de los productos, tipo de comprador, etc., habrían contribuido a la diferencia entre el precio observado en el mercado durante el periodo del cártel, y el observado fuera del periodo temporal de actuación del cártel, para así determinar el efecto específico del cártel sobre los precios. El resultado de esta comparación temporal de los precios de los camiones cartelizados con los precios después de que el cártel dejó de existir se contrasta con otras metodologías alternativas de estimación de sobreprecios (metodología de comparación de índices generales de precios de los camiones cartelizados con precios de otros productos análogos y la metodología consistente en un análisis de precios brutos de lista y de descuentos). Adicionalmente recoge unos ejercicios de validación de los resultados obtenidos que se basan en la elaboración de un modelo de simulación de organización industrial, en un análisis comparativo con el funcionamiento de otros cárteles, y finalmente con un análisis de beneficios de las fabricantes participantes en cárteles. Como hemos dicho, uno de los métodos de refuerzo que se utilizan en el informe se refiere a la comparación con otros mercados, en concreto el de los vehículos comerciales o de transporte de mercancías ligeros, siendo éste el que acoge la sentencia de la Audiencia.

El informe que se examina presenta serias objeciones, puestas de manifiesto de manera muy generalizada en este y en otros procedimientos similares, que impiden asumir sus conclusiones:

1.º.- En primer lugar, el presupuesto de partida de estos dictámenes es su base de datos y la manejada en el informe que nos ocupa no resulta suficientemente representativa ni para todo el período analizado (14 años de cartel y 6 post-cartel) ni para todos los fabricantes y modelos. Por otra parte, se reducen las observaciones disponibles sin explicaciones particulares al respecto. Además, se utilizan datos de los que no se explica su origen, de modo que su certeza resulta cuestionable. En definitiva, la calidad de los datos no es la adecuada.

2.º- Por otro lado, se trata uniformemente el producto objeto de estudio, sin discriminación entre los camiones medios y los pesados, o sin atender al valor de otras variables, como la potencia, que en otros dictámenes analizados por este tribunal se consideran importantes.

3.º.- Tampoco se acredita la suficiencia e idoneidad de las variables utilizadas en el método de regresión econométrica, cuya elección no se justifica debidamente. En definitiva, el modelo de regresión econométrico ofrecido carece de fiabilidad.

4.º.- Finalmente, cabe indicar otra serie de objeciones que han sido puestas de manifiesto en relación con este informe: la distinción del cártel en dos períodos (hasta el 1 de enero de 2004 y posteriormente), con un sobreprecio para cada uno por cada marca, no se justifica debidamente, sin que sea proporcional el número de observaciones en cada uno; se omite una comparativa entre el precio de fábrica y el precio final, que es necesaria para revelar el sobreprecio; y, no consta que haya tomado en consideración, o al menos no se explica y pondera, factores relevantes como es la existencia de políticas de descuentos aplicadas por cada fabricante a su red de concesionarios.

Por lo que se refiere al método de refuerzo de comparación con el mercado de vehículos comerciales o de transporte de mercancías ligeros, se trata de mercados no análogos, pudiendo reproducirse las objeciones puestas de manifiesto al respecto en otras sentencias de la sala para no aceptar este método. Los resultados de la comparación no pueden aceptarse porque el mercado tomado como de referencia (en este caso el de vehículos comerciales o de transportes de mercancías ligeros) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación que pueda resultar válida. Pese a su aparente proximidad, el mercado de camiones ligeros presenta considerables diferencias con el de camiones medianos y pesados, que tienen un impacto en la determinación de los precios: divergencias respecto de las características de los vehículos (como la potencia, el grado de personalización, etc.); divergencias en cuanto a los factores de demanda en cada uno de esos mercados; el volumen de mercado en España de cada tipo de vehículo es muy diferente; y la estructura de fabricación (que implica un diferente grado de estandarización) y de mercado (número de fabricantes, identidad) también difieren. Además de la naturaleza de los productos comparados, en una comparación entre mercados son relevantes el modo de comercialización y las características del mercado, teniendo en cuenta no solo el número de competidores sino la estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes. El comprador de un camión pesado o medio no es intercambiable con el comprador un camión ligero. Mientras que el camión ligero suele utilizarse para que la empresa que lo adquiere pueda distribuir sus propios productos, los clientes que adquieren camiones medios y, sobre todo, camiones pesados son mayoritariamente empresas de transporte de mercancías que prestan servicios a terceros.

En suma, la sala aprecia la existencia de debilidades en el informe aportado por la actora que nos conducen a prescindir de sus resultados para la cuantificación del perjuicio en los términos que figuran en la sentencia recurrida. Por estas razones puede considerarse ilógica la valoración de la prueba pericial realizada por la Audiencia Provincial y, consecuentemente, el motivo debe estimarse."

A tal valoración estaremos.

La demandada , que viene a aportar pericial ,emitida por COMPASS LEXECON , debiendo considerar no podemos aceptar las conclusiones del informe en cuanto:

Se distorsiona la conducta infractora y el alcance de la Decisión con la finalidad de excluir la existencia de daños. El informe sustituye en realidad las apreciaciones de la Comisión -e incluso el alcance de la Decisión expresado en la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019), a la que luego nos referiremos- por las establecidas pro domo sua. Los órganos jurisdiccionales están vinculados a la Decisión in totum, naturalmente dentro de su ámbito material, temporal y territorial (cdo. 34 de la Directiva 2014/104). La vinculación se refiere no solo a la parte dispositiva sino a los fundamentos en que se sustenta dicha Decisión. La Decisión afecta a IVECO en todos los extremos de la conducta infractora.

El hecho de que la Comisión o la Autoridad Nacional de Competencia no precisen analizar los efectos sobre el mercado en una infracción por el objeto no significa que la Comisión no haya apreciado efectos sobre el mercado en el caso concreto, tanto en referencia a la incidencia del intercambio de información sobre los precios netos como el los incrementos de precio.

La Decisión (47, 49, 50, 51, 52, 53, 58, 71, 75) no se limita a apreciar la conducta de intercambio de información en sí misma sino que se refiere también a los efectos de dicho intercambio (precios netos, aumentos de precios). Los destinatarios de la Decisión estuvieron directamente involucrados en la discusión de precios e incrementos de precios (49). El propio TJUE señala en la sentencia citada que se trataba de acuerdos colusorios sobre la "fijación de precios".

Aunque la conducta se limitase al intercambio de información sobre precios, ello no permite excluir la existencia de daño como presupuesto de la acción indemnizatoria - al margen de los efectos que se han apreciado en la propia Decisión de la Comisión que, según hemos advertido, vincula "in totum", en los términos expuestos -. Como señala la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera) nº 1145/2021, de 17 de septiembre de 2021 (Rec. 5409/2020) , con cita de la anterior sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (Rec. 2917/2016), el intercambio de información estratégica permite conocer a las empresas el precio que se puede fijar, que se determina conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado previsto por las empresas partícipes. Puede presumirse que dichas empresas han determinado efectivamente su comportamiento en el mercado basándose en la concertación y dicha presunción queda reforzada cuando las empresas han concertado su comportamiento regularmente a lo largo de un período dilatado ( STJUE de 4 de junio de 2009, C-8/08, apdo. 58).

Este tipo de conductas son aptas para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, es relevante para establecer derechos de indemnización por daños y perjuicios. Dado el objeto expuesto y la extensión temporal y espacial que se aprecia en este caso -que no es la que pretende la demandada o el dictamen pericial aportado a su instancia- , es posible presumir que el cártel - aunque se limitase al intercambio de información sobre precios - ha tenido incidencia en el precio final aplicado a los consumidores. Ese era su objetivo y esto justifica el riesgo que se asumía. No deja de ser significativo que el objeto básico del informe consiste en hacer multitud de objeciones a la pericial de la actora, concluyendo que no existe una relación predecible entre precios brutos y netos, lo que no impide constatar la producción de daño. Utilizan el método dicrónico, refiriendo los datos a un conjunto de camiones , cuya muestra es insuficiente a los efectos de concretar un sobrecoste claro y preciso. Llega a la conclusión a un incremento , estadísticamente no significativo, cosa que no podemos aceptar, aunque no compartamos la necesidad del análisis de los precios de venta a clientes finales. Los datos utilizados son insuficientes, se toman las transacciones de IVECO en España desde 2005 hasta 2016. Se prescinde de los datos del año 1997 y de 2011.

Destacar como el TS en sentencia nº 947/2023 que:" La sentencia de esta sala 651/2013, del cártel del azúcar, declaró que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos".

Pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que "el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada".

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

25.- Ahora bien, lo que sí compromete seriamente la eficacia probatoria del dictamen pericial aportado en esta litis por las demandadas es que los datos que somete a su análisis comparativo y econométrico no pueden considerarse suficientes para alcanzar conclusiones fiables y plausibles en función del limitado periodo temporal que abarcan (2003 a 2016), y ello por dos razones. Primero, porque el punto temporal de arranque de esos datos se sitúa en una fecha (2003) muy alejada del momento de inicio de la infracción (1997), lo que supone que los posibles efectos sobre los precios de transacción acumulados en ese extenso periodo transcurrido entre el inicio de las prácticas colusorias y la fecha a que corresponden los primeros datos no han podido integrarse en el análisis. Lo que supone que cualquier efecto sobre los precios que hubiera podido ocasionar el cártel en el periodo 1997-2003 se ha descontado del resultado final.

Y segundo, porque el método de comparación diacrónico exige comparar la evolución del mercado y de los precios en el "periodo colusorio" y el "periodo postcolusorio" y/o, en su caso, "precolusorio", es decir, en un periodo no afectado por el cártel. En este caso, no puede considerarse que esta premisa básica de ese método comparativo se haya cumplido, pues no puede considerarse, a estos efectos, como periodo exento de colusión el comprendido entre la fecha del 18 de enero de 2011 (en que concluye el periodo colusorio sancionado por la Comisión), y el 17 de julio de 2016 (fecha de la Decisión)."

Se alega la alta probabilidad de que la actora hubiera trasladado todo el daño. En cualquier caso, la carga de la prueba sobre la existencia de un hecho obstativo corresponde a quien lo alega, a la parte demandada, en este caso. En un supuesto de la naturaleza que nos ocupa, esta cuestión fue expresamente resuelta en este sentido en la Sentencia del Tribunal Supremo 651/2013, de 7 de noviembre que, en relación con la carga de la prueba relativa al passing-on, con base en lo establecido en el artículo 217 de la LEC, dispone: "Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega".

Y no cabe decir que el hecho acece con alta probabilidad sin mayor prueba al efecto.

En el presente supuesto de hecho habremos de denegar lo solicitado, en el ámbito de la repercusión "aguas abajo" en la reventa en el mercado de ocasión, por las razones expuestas en las sentencias alegadas y en las sentencias de la AAP de Zaragoza, sección 5ª nº 378/2021, que establece que la alegación de la repercusión aguas abajo solo tiene sentido si se reconoce el perjuicio y por lo tanto, la defensa se centra en acreditar que ese perjuicio se ha traslado a terceros". Negado vehemente el perjuicio, carece de sentido avanzar en una prueba de la repercusión del daño en la fabricación, distribución y uso del bien, esto es, en la cadena económica del mismo, prueba que, de otra parte, no se ha producido en el supuesto enjuiciado, como es nuestro caso.

Ninguna prueba despliega la demandada , a los efectos de acreditar que el sobrecoste habría sido trasladado a los propios clientes y es que no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad.

Teniendo en cuenta los precedentes de esta Audiencia en relación con la fijación estimativa de indemnizaciones , y dado que la sentencia de instancia ha efectuado una rebaja sustancial de la propuesta del dictamen aportado por la actora, y que ha valorado correctamente el aportado por la demandada, entendemos que debe respetarse el importe de la indemnización fijada. De lo expuesto hasta el momento resulta que existió el daño, porcentaje que se ha rebajado hasta el 5% atendidos criterios más restrictivos que el sostenido en el dictamen presentado, no estimando correcto que el perjuicio sea prácticamente inexistente, como sostenía la pericial de la demandada. Para acreditar el daño, nuestros tribunales han acudido a veces a la doctrina de la "ex re ipsa" (la cosa habla por sí sola). El Tribunal Supremo ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando es claro y evidente por sí mismo que este existe: ex re ipsa (la cosa habla por sí sola). La sentencia de 21 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3936/2014) lo explica así: "En todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, («ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. La cosa habla por si misma", respecto del daño producido y obligación de resarcirlo. (...) Es decir, en principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justificarse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo." Consideramos que es claro y evidente que las prácticas contrarias a la competencia tienen como necesaria consecuencia la causación de un daño a los compradores finales. No tendría ningún sentido mantener estas conductas durante años si con ello no se obtenía un provecho, y sabido es que al provecho de una parte le suele corresponder el daño de la otra. En suma , existe una fundamentación razonable del daño mínimo que pudo sufrirse en el caso de estos autos, de modo que se confirma, en este caso, el importe a cuyo pago condena la sentencia recurrida. La estimación judicial supone el empleo de un legítimo arbitrio judicial, sobre la base del material obrante en el proceso, y se deben desestimar las alegaciones de infracción del principio dispositivo y las incongruencias , puesto que la resolución se ampara en elementos probatorios y compartimos lo recogido en la SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 1039/22 al pronunciarse en esta materia.

A la vista de la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023 , el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición.

DÉCIMO:Tal y como tiene declarado el TS en sentencia de 12 de junio de 2023, nº 927 en su fundamento jurídico 9º:" La sentencia recurrida, al condenar a las demandadas al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio), es conforme con esta jurisprudencia. No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC, sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE, en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

En cuanto al inicio del cómputo en materia de intereses, en lo atinente a la adquisición del vehículo mediante leasing, habremos de estar al momento de la firma del contrato, y en caso de pago desde que se produce el mismo.

NOVENO:Los recursos se desestiman, sin embargo, encontrándonos ante un supuesto que conlleva dudas de derecho, no se hará mención de condena en costas en la alzada.

Asimismo, disponemos la pérdida de los depósitos formalizados para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,