Sentencia Civil 255/2025 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 388/2024 de 11 de julio del 2025

PRIMERO.-DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.-

Se recurre en apelación por la parte que ha visto desestimadas parte de sus pretensiones, la entidad Banco de Santander, S.A., la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benavente, Zamora, en fecha 18 de septiembre de 2024, cuya parte dispositiva acordaba: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Cartón Sancho en nombre y representación de D.ª Justa, contra BANCO SANTANDER, S.A., DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula financiera 4.1. Comisión de Apertura, de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 11 de noviembre de 2005, autorizada por el notario D. Antonio Hernández Rodríguez Calvo, bajo el número de protocolo n.º 2.704, eliminando o teniendo por no puesto el citado apartado de dicha cláusula, y CONDENO a la entidad demandada al reintegro de la cantidad abonada en concepto de la aludida clausula 4.1. Comisión de Apertura, que asciende a la cantidad de 300 EUROS, junto con los intereses legales desde el pago de la referida comisión, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 LEC. Con imposición de costas a la parte demandada".

Mantiene la apelante que dicha resolución no es conforme a derecho al concurrir la excepción de cosa juzgada pues la parte promovió procedimiento anterior por el mismo contrato. Alega asimismo la validez de la cláusula impugnada en el presente pleito y la existencia de dudas de hecho o de derecho que han de comportar la no imposición de costas.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida al entenderla conforme a derecho.

SEGUNDO.-DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA EN RELACIÓN A LA RESTITUCIÓN DE CANTIDADES POR CLÁUSULA DECLARADA NULA EN ANTERIOR PROCEDIMIENTO JUDICIAL.-

Siendo este el motivo de impugnación de la resolución recurrida que trae la actora a la presente alzada, debe señalarse que cuando se habla de cosa juzgada, la doctrina y la jurisprudencia, la distinguen en dos sentidos: como el especial estado jurídico en que se encuentran algunos asuntos o cuestiones por haber sido objeto de enjuiciamiento definitivo en un proceso (se ha dicho una resolución con fuerza o autoridad de cosa juzgada formal), o como los efectos de determinadas resoluciones judiciales consistentes en una precisa y determinada fuerza de vincular en otros procesos a cualesquiera órganos jurisdiccionales respecto del contenido de estas resoluciones (cosa juzgada material, con su efecto positivo-prejudicial o efecto negativo-excluyente).

El fundamento de esta institución procesal es triple: evitar que en procesos paralelos recaigan resoluciones contradictorias; que el demandado no pueda ser nuevamente enjuiciado de algo de lo que ya fue en su momento ( non bis in idem); y preservar la seguridad jurídica, otorgando confianza a los operadores jurídicos al evitar que se prolonguen indefinidamente las controversias, generándose sucesivas resoluciones sobre idéntica problemática.

Estrechamente vinculada a la cosa juzgada se encuentra la litispendencia. Ambas son excepciones procesales que persiguen la misma finalidad y producen el mismo efecto - que lo juzgado no pueda ser nuevamente discutido en un proceso posterior, produciendo el sobreseimiento del proceso, en caso de advertirlo el tribunal ( art. 421.1 LEC) .

Que nos encontremos ante una u otra dependerá del momento en que se aprecie: litispendencia, si en el primer proceso todavía no ha recaído sentencia firme, cosa juzgada en caso contrario. Esta idéntica naturaleza justifica la denominación de "institución preventiva o cautelar de la cosa juzgada" con que el Tribunal Supremo ha tildado a la litispendencia.

Ambas excepciones procesales podrán ser advertidas por el juzgador de oficio o el demandado las podrá alegar en el momento procesal oportuno ( art. 416.1.2ª LEC) .

Centrándonos en el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, para que se produzca en un ulterior proceso, es decir, para que un segundo órgano jurisdiccional no pueda entrar a conocer de un asunto que le es planteado por entender que ya ha sido objeto de enjuiciamiento en un pleito anterior, la LEC preceptúa que el objeto de ambos procesos sea idéntico ( art. 222.1 de la LEC) , lo que la Jurisprudencia denomina "identidad sustancial".

Para su observancia, es necesaria la concurrencia de tres identidades: personas, cosas y causa de pedir (sujetos, petitum y causa petendi; concurrencia que debe ser apreciada a través de un juicio comparativo entre el objeto del primer proceso en que recayó sentencia firme y el objeto del segundo proceso susceptible de ser alcanzado por los efectos de la cosa juzgada.

Finalmente cabe añadir que la cosa juzgada material alcanza a las pretensiones de la demanda, de la reconvención y respecto a las pretensiones reconvencionales de compensación de cantidades y nulidad de negocios jurídicos ( art. 222.1 LEC ).

Son numerosísimos los pronunciamientos emitidos por las Audiencias Provinciales sobre el instituto de la cosa juzgada en los procedimientos sobre condiciones generales de la contratación. A título meramente ejemplificativo, en relación con la "cláusula de gastos hipotecarios", podemos referir la Sentencia nº 285/2020, de 14 de mayo, Recurso nº 853/2019, Sección Primera, de la Audiencia de Ciudad Real, en la que se recoge: "TERCERO.- Sobre la cosa juzgada.- Asentada en el previo procedimiento en el que se ha reclamado la nulidad de la cláusula gastos y el reintegro de los mismos, la Sala no comparte los argumentos de la sentencia apelada, cuando es incontrovertido que la nulidad ahora pedida no ha sido objeto de ningún pronunciamiento. No solo el TS., sino la doctrina del TJUE, y esta misma Sala, ya ha resuelto en el sentido de no acoger la excepción; sirve aquí lo razonado en resolución de 26 de septiembre de 2019, donde alegándose vulneración los principios de cosa juzgada, decíamos: "... alegaciones hechas con olvido de la constante doctrina del TJUE con la que el control de abusividad que abordamos, puede hacerse mientras las cláusulas no hayan sido analizadas. En este sentido, el Pleno del Tribunal Constitucional, en Sentencia 31/2019 de 28 Feb. 2019 Jurisprudencia citada STC, Pleno, 28-02-2019 ( STC 31/2019 ), Jurisprudencia citada STC, Pleno, 28-02-2019 ( STC 31/2019 ) Nulidad de actuaciones por existencia de cláusula abusiva: Estimando el recurso de amparo interpuesto por vulneración de la tutela judicial efectiva, declara nula la providencia que inadmitió el incidente de nulidad formulado por el demandante de amparo, en el que se invocaba la existencia en el contrato de préstamo suscrito precisamente con Bankia, S.A, de una cláusula abusiva, en concreto la de vencimiento anticipado, planteado por el deudor hipotecario invocando la existencia de una cláusula abusiva. En dicha sentencia el TC cita y se remite a la STC 232/2015 , de 5 de noviembre Jurisprudencia citada STC, Pleno, 05-11-2015 ( STC 232/2015 ), y argumenta: " En la citada sentencia de Pleno se afirmó, con los argumentos allí expuestos, a los que nos remitimos, que: (i) a este Tribunal "corresponde [...] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando [...] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea" [FJ 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, "puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012 , de 2 de julio Jurisprudencia citadas TC, Sala Primera , 02-07-2012 ( STC 145/2012 ) , FFJJ 5 y 6)" [FJ 5 c)], y (iii) prescindir por "propia, autónoma y exclusiva decisión" del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b)]."

" El invocado art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , art. 400.2, nos dice que " De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste ". Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de este precepto, con términos que quizás podían generar confusión. Así, la invocada por los apelantes Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.002 nos decía que " La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado( SSTS 28-2-91 y 30-7- 96 , postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC , art. 400," La sentencia de 21 de marzo de 2011 , cita de nuevo esta doctrina jurisprudencial y abunda en que la preclusión alcanza a las peticiones, al entender que existe cosa juzgada porque los demandantes podían haber pedido en la primera demanda lo que pidieron en la segunda y no lo hicieron. En cambio, la sentencia de 30 de marzo de 2.011 , la de 30 de julio de 2.013 , o señaladamente la más reciente de 19 de noviembre de 2.014 perfilan y aclaran la cuestión diciendo que " El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior.

La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles, pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles, pero no deducidas". Criterio que se reproduce de forma reiterada en la última jurisprudencia de las Audiencias Provinciales señalando que lo que excluye el artículo 222 de la LEC es un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso ya resuelto, exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 de la LEC , que no permite ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieran alegarse en el anterior pleito cuando lo que se pide es lo mismo, pues una misma pretensión sólo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (ST de 5 diciembre 2013 y 19 de noviembre de 2014).

Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art.71.2 de la LEC ...".

El art. 400 LEC dispone en su apartado 1: " Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior".Tal redacción predica el eventual efecto de cosa juzgada, que provoca la preclusión de alegaciones, de la expresión en " lo que se pida".La interpretación de dicho precepto se refiere a que los argumentos que fundamentan una petición no pueden reservarse para un proceso ulterior, de modo que se intente solicitar lo mismo, pero con justificación diversa. De ser así nos encontraríamos ante el instituto de la cosa juzgada.

Sin embargo, en el supuesto de autos no opera dicho efecto preclusivo ya que no se pide lo mismo, sino algo distinto. Si la solicitud es otra, no opera el art. 400 LEC ,ni tampoco, en consecuencia, el art. 222 LEC y los efectos de cosa juzgada material. Para que proceda la aplicación del citado precepto es necesario, que haya identidad en " lo que se pida en la demanda".No se pide lo mismo, pues las reclamaciones afectan a una nulidad de una cláusula distinta en cada uno de los procedimientos.

TERCERO.-DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA.-

Planteado en estos términos el recurso, reducido a la cuestionada validez de la comisión de apertura, son manifiestas las dudas que ha suscitado esta cláusula, dando lugar a cambios de criterios del propio Tribunal Supremo que obligaron a sí mismo a modificar los criterios de esta Sala. Veníamos considerando, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, el carácter abusivo de estas cláusulas impuestas por las entidades de crédito en la generalidad de los contratos de préstamo hipotecario, por entender que la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de la solvencia, etc., son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio real al cliente que justificase la retribución. El Tribunal Supremo, en las sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Posteriormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que dieron los tribunales a la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020.

Mediante dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que deban aplicarse a la misma, lo que motivó que esta Sala acordase la suspensión de la resolución de los recursos en los que se planteaba el carácter abusivo de la comisión de apertura hasta que por el TJUE se resolviese la cuestión prejudicial planteada.

CUARTO.-El Tribunal de Justicia de la Unión Europea contestó dichas cuestiones en su sentencia de 16 de marzo de 2023, y finalmente el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando la argumentación contenida en la contestación a las cuestiones prejudiciales, ha fijado doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, y en la que, como regla general declara la validez de dicha cláusula, si bien establece una serie de pautas a tener en cuenta en el juicio sobre transparencia material, que deberá ser objeto de un tratamiento individualizado.

El fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023 establece:

"«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

A modo de resumen de la fundamentación de dicha sentencia, debemos reseñar:

A) En el conjunto de normas de transparencia bancaria, la comisión de

apertura tiene un tratamiento específico, diferente al resto de comisiones bancarias. Alude específicamente a la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; a la Ley 2/2009 de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; y al artículo 14 de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

B) Refiere apartados de la STJUE de 3 de octubre de 2019 ,apartados 54, 55 y 56:

54.- " El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto."

55.- «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».

56.- "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."

Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, al referir:

« Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43)».

C) .- Se descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, modificando doctrina jurisprudencial anterior, y " al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente."

Los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, son los siguientes:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

D) Resalta que " no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada."

Seguidamente aplica la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto que examina la sentencia, para concluir que la cláusula de comisión de apertura en dicho supuesto es válida, y destaca que la información relacionada con la normativa nacional en la fecha del préstamo fue respetada; "que su finalidad de acuerdo con la normativa nacional fue cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»; que el consumidor pudo entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE."

También tiene en cuenta que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente y en el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

" Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

QUINTO.-APLICACIÓN AL SUPUESTO CONCRETO.

A) En el año 2002 la normativa sobre transparencia vigente se encontraba en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, la cual en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

« 4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará " comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la " comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

B) Tal como indica la tan referida STS de 29 de mayo de 2023, con remisión al apartado 57 de la STJUE de 16 de marzo de 2023:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo»

En el caso concreto, consta en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario, que:

4.1.- Comisión de apertura.- "Este préstamo que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de TRESCIENTOS EUROS (1.250 % del importe total del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura..".

No consta oferta vinculante ni que la cláusula hubiera sido negociada individualmente, y aunque la cláusula se expresa con claridad en cuanto a denominación y coste no aparece convenientemente diferenciada de otras cláusulas y que no exista solapamiento con otras, pues no define ni especifica los conceptos incluidos ni a qué responde la misma, no se precisa la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, tal como indica dicha doctrina jurisprudencial, pues seguidamente en el mismo apartado cuarto e incluso en el quinto se establecen y mencionan los "gastos de estudio"; "gastos por preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación hipotecaria" (apartados 4.5 y 4.6), y en la cláusula quinta se refiere también como gastos a cargo del prestatario, los "gastos preparatorios de la operación....", cláusulas todas ellas que entendemos vienen a solaparse unas y otras, no describiendo con claridad y precisión a que responde cada una de ellas, por lo que tal y como esta prevista dicha cláusula en el contrato examinado, no cabe sino el entender que aquella no supera los parámetros exigidos por la Jurisprudencia para su validez.

En conclusión, teniendo en cuenta todo lo expuesto y la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en relación con dicha condición general de la contratación, acordamos que la cláusula examinada en este supuesto en concreto NO fue transparente y es abusiva, habiéndose acreditado el pago de aquella pues el propio documento así lo refiere.

Se desestima consecuentemente el recurso interpuesto.

SEXTO.-DE LAS COSTAS.-

Las costas del presente recurso se imponen a la parte recurrente, art 398 de la LEC en relación con el art 394 de dicho texto legal.

Las costas serán tasadas conforme al criterio establecido por esta Sala para los pleitos repetitivos en los que se impugnan cláusulas abusivas de contratos bancarios.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,