Sentencia Civil 81/2026 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 434/2025 de 12 de marzo del 2026

PRIMERO.- SENTENCIA RECURRIDA Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Interpuesta demanda en fecha de 2 de abril de 2025 ejercitando acción principal para declaración de abusividad y nulidad, por no superar el control de transparencia, de la cláusula de intereses remuneratorios del contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes", y subsidiariamente, la nulidad de referido contrato por usurario, y seguido por sus trámites legales el Juicio Verbal sobre Acción Consumidores y Usuarios 362/2025 de la Sección Civil y de Instrucción - Plaza número 1 del Tribunal de Instancia de Arévalo, finalmente se dictó Sentencia en fecha de 9 de julio de 2025 por la que se estima íntegramente la acción principal de la demanda.

La entidad demandada apelante WIZINK BANK S.A. recurre en apelación referida Sentencia, alegando, en esencia, como motivos del recurso de apelación: 1º) error en la valoración de la prueba determinante de la ratio decidendi por no haber valorado la Juzgadora a quo la copia blanqueada del contrato de tarjeta original aportada como documento 5 bis con el escrito de contestación a la demanda por ser el documento realmente entregado y leído por el consumidor en el año 2009; 2º) error en la valoración de la prueba por infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de los artículos 80 y 81 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios dado que el contrato supera el doble control de transparencia con conocimiento real de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas del crédito del que dispuso el demandante, que ha usado la tarjeta durante 16 años y ha recibido 189 extractos mensuales; 3º) prescripción de la acción de restitución por cuanto el dies a quo no puede fijarse en la fecha de declaración de nulidad sino que debe fijarse en 2013 o subsidiariamente en 2017 en que el consumidor medio pudo conocer el carácter abusivo de las cláusulas; y 4º) en materia de costas la estimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte recurrida y, subsidiariamente, no imponer las costas a ninguna de las partes por concurrir serias dudas de hecho o de derecho. Finalmente, en base a las alegaciones que hace constar, la apelante WIZINK BANK S.A. termina suplicando que en Segunda Instancia "...dicte Sentencia que estime íntegramente el recurso de apelación presentado por esta parte con condena en costas a la parte recurrida en caso de que se oponga a este recurso".

El consumidor demandante apelado D. Calixto se opone al recurso de apelación interpuesto alegando, en esencia, como motivos de oposición: 1º) la única documentación entregada al consumidor son los documentos números 1 y 2 aportados con la demanda que evidencian falta de transparencia y abusividad; 2º) la acción de restitución no está prescrita por aplicación del artículo 1969 del Código Civil; y 3º) las costas deben imponerse a la entidad demandada por aplicación de los principios de equivalencia y de efectividad. Finalmente, en base a las alegaciones que hace constar, el apelado termina suplicando que en Segunda Instancia "...se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la recaída en primera instancia, con expresa imposición de las costas a la parte apelante en esta alzada".

SEGUNDO.- CONTROL DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE UN CONTRATO NO NEGOCIADO CELEBRADO CON UN CONSUMIDOR.

Es objeto del procedimiento al que se contrae el presente Rollo de Apelación el examen del control de incorporación y de transparencia de un contrato de adhesión por parte de un consumidor a un contrato de tarjeta de crédito identificada como contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes" y límite de crédito de 600 €uros, suscrito entre CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.) y el consumidor D. Calixto en fecha de 15 de febrero de 2009 (fecha que figura al pie del documento número 2 aportado con la demanda, frente a la fecha de 26 de marzo de 2009 que indica la entidad financiera), y, en caso de falta de transparencia, la valoración de su abusividad.

A tales efectos ha recordado la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 154/2025 de 30 de enero de 2025 que "En la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, declaramos que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. En la sentencia también del pleno de esta sala 149/2020, de 4 de marzo, tras reiterar lo anterior, añadimos que la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

A estos efectos, conviene recordar lo establecido en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

- el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato";

- el artículo 4, apartado 1, de referida Directiva establece que "Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa";

- el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva enuncia lo siguiente: "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas";

- a tenor del artículo 7, apartados 1 y 2, de esa Directiva: "1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. 2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que estos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas";

- y el artículo 8 de la Directiva 93/13 establece que "Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección".

Asimismo, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la situación de desequilibrio existente entre un consumidor y un profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato en cuestión, de modo que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello [ sentencia de 22 de septiembre de 2022, Vicente (Acción de pago de honorarios de abogado), C-335/21, EU:C:2022:720, apartado 52].

Por lo que se refiere al principio de efectividad, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal de un Derecho nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, el desarrollo y las peculiaridades de este vistas como un todo, así como, en su caso, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento. Desde esta perspectiva, el Tribunal de Justicia ha estimado que el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor afectado ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19, EU:C:2022:397, apartado 28).

El Tribunal de Justicia ha declarado que, en ausencia de un examen eficaz del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas del contrato de que se trate, no puede garantizarse el respeto de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19, EU:C:2022:397, apartado 30).

De lo anterior se deduce que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que hace referencia el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19, EU:C:2022:397, apartado 31).

Procede recordar a este respecto que una protección efectiva de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a un consumidor solo puede garantizarse en caso de que el sistema procesal del Derecho nacional en cuestión permita, en el marco del proceso monitorio o en el de ejecución forzosa, un examen de oficio del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas que figuran en el contrato de que se trate ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Impuls Leasing România, C-725/19, EU:C:2022:396, apartado 49).

El Tribunal de Justicia ha estimado que, en el supuesto de que no se prevea ningún examen de oficio, por un juez, de la naturaleza potencialmente abusiva de las cláusulas contenidas en el contrato de que se trate en la fase del procedimiento de ejecución forzosa, deberá considerarse que una normativa nacional puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13 si dicha normativa no prevé tal examen en la fase en que se dicte el requerimiento de pago o, cuando tal examen se prevé únicamente en la fase de la oposición contra el requerimiento de pago de que se trate, si existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no formule la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea por los costes que implicaría la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa, ya sea porque la normativa nacional no establece la obligación de que se dé al consumidor toda la información necesaria para permitirle determinar el alcance de sus derechos ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Impuls Leasing România, C-725/19, EU:C:2022:396, apartado 50).

En una situación en la que se consideraba que se había realizado un examen de oficio del eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales y que dicho examen tenía fuerza de cosa juzgada, aun cuando no estuviera motivado, el Tribunal de Justicia declaró que la exigencia de la tutela judicial efectiva requiere que el juez que conoce de la ejecución pueda apreciar, incluso por primera vez, el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales sobre las que se fundamenta un requerimiento de pago expedido por un juez a instancia de un acreedor y contra el cual el deudor no ha formulado oposición ( sentencia de 17 de mayo de 2022, SPV Project 1503 y otros, C-693/19 y C-831/19, EU:C:2022:395, apartados 65 y 66).

La Sentencia de la Sala Novena del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2024 (Asunto C-531/22 ),resuelve, en su apartado 61,que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece que un tribunal nacional no puede examinar de oficio el eventual carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato y extraer las correspondientes consecuencias cuando supervise un procedimiento de ejecución forzosa basado en una resolución de expedición de un requerimiento de pago que tiene fuerza de cosa juzgada, y resuelve, en su apartado 78,que los artículos 3, apartado 1 , 6, apartado 1, 7, apartado 1, y 8 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional según la cual la inscripción de la cláusula de un contrato en el registro nacional de cláusulas ilícitas supone que se considere abusiva dicha cláusula en todo procedimiento en el que intervenga un consumidor, incluso en relación con un profesional que no sea aquel contra el que se hubiera incoado el procedimiento de inscripción de dicha cláusula en ese registro nacional y cuando la misma cláusula no presente un tenor idéntico al de la cláusula inscrita, pero tenga el mismo alcance y produzca los mismos efectos para el consumidor afectado.

En consecuencia, el control de oficio en cualquier instancia impuesto por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, obliga a esta Audiencia Provincial a examinar los pedimentos de la demanda y valorar si contrato litigioso cumple las exigencias de incorporación y de transparencia, tanto formal como material, puesto que, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando están inscritos en un contrato celebrado con consumidores, al doble del control de trasparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere al artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (control e incorporación), y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión (control de transparencia).

TERCERO.- SOBRE EL CONTROL DE INCORPORACIÓN.

Señala la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo de 2013, que las cláusulas no negociadas individualmente que regulan los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores son lícitas si permiten al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos, y, a tales efectos, debe hacerse un control de inclusión o incorporación a fin de verificar que concurre claridad gramatical que posibilite y facilite el conocimiento por parte del adherente de la existencia, contenido y alcance de las cláusulas predispuestas y no negociadas.

Así, los artículos 5 (requisitos de incorporación) y 7 (no incorporación) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, establecen que "Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas" (artículo 5.1), que "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho" (artículo 5.5) y que "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato" (artículo 7).

Y, por su parte, el artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, dispone:

"1.En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a)Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b)Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. c)Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2.Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor".

En consecuencia, para superar el control de incorporación o inclusión, la condición general ha de quedar incluida en el contrato firmado por el adherente, ha de redactarse de forma clara, concreta y sencilla, sin hacer referencias cruzadas a documentos que no se faciliten con carácter previo o simultáneo a la firma del contrato, y ha de ser legible (sirviendo de referencia aunque no sea aplicable al contrato de tarjeta del año 2009, un tamaño de letra superior a 1,5 milímetros a partir del 1 de julio de 2013 y tamaño de letra superior a 2,5 milímetros a partir del 1 de junio de 2022).

Sentado todo lo anterior, debe ser examinado el documento identificado como "Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/MasterCard" entregado al consumidor D. Calixto y adjuntado como documento número 2 con la demanda al ser el efectivamente entregado en el año 2009 por estar firmado "En Madrid, a 15 de febrero de 2009 CITIBANK ESPAÑA S.A." por " Agapito", debiendo descartarse el documento aportado como número 5 bis con el escrito de contestación a la demanda, que, según la entidad WIZINK BANK S.A., es la copia blanqueada del contrato de tarjeta original que se entregó en el año 2009 al consumidor, y que ha realizado al empresa de marketing GRUPO RAÍZ, apreciándose que es un documento sin firma alguna y sin que se acredite objetivamente que realmente fue el entregado al consumidor, más allá de las meras afirmaciones de la entidad apelante, resultando del documento número 2 aportado con la demanda que el consumidor tenía en su poder el documento de condiciones generales que ha adjuntado con la demanda.

Y, analizando las condiciones generales del documento número 2 aportado con la demanda en cuanto se refiere al concreto contrato identificado como contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes" y límite de crédito de 600 €uros, suscrito entre CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.) y el consumidor D. Calixto en fecha de 15 de febrero de 2009, al que se contrae el presente Rollo de Apelación, se concluye que se trata de una relación de apartados de difícil lectura y comprensión sin que se aporte al consumidor D. Calixto en modo alguno información para conocer la carga económica de la financiación, limitándose en un apartado identificado como ANEXO, sin resaltado alguno y con el mismo tipo de letra, a indicar que el saldo dispuesto devengará en favor de la entidad de crédito un tipo nominal anual para compras y para disposiciones de efectivo y transferencias del 24% que supone una T.A.E. de 26,82% y sin añadir ningún ejemplo explicativo sobre la carga financiera que le supondría el uso de la tarjeta, para poder hacerse a la idea de que si en 16 años gasta 10.146,76 €uros tiene que abonar a la entidad financiera 22.203,06 €uros, información que, en un parámetro anual o quinquenal, hubiera permitido al consumidor hacerse una idea fin del coste financiero del producto, con lo que no puede considerarse superado el control de incorporación o inclusión.

Del mismo modo, no se supera el control de transparencia formal desde el momento en que se constata que la letra y la inexistencia de elementos tipográficos remarcados mediante mayor tamaño de letra, negritas, subrayado o encuadrados, que permitan resaltar los intereses, comisiones y gastos del contrato, evidencian que no existe realmente una verdadera llamada de atención al consumidor D. Calixto sobre los apartados de intereses remuneratorios, comisiones y gastos a los que ha de prestar especial atención.

CUARTO.- SOBRE EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA DE INTERESES REMUNERATORIOS.

Ha de tenerse en cuenta que, conforme al apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores, no es objeto de control ni la adecuación entre precio y retribución, ni los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, lo que impide que pueda invocarse el carácter abusivo de una cláusula que fija el precio del contrato, centrándose el control judicial en el examen de la transparencia y claridad de la concreta cláusula, señalando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, que la cláusula que regule las partes esenciales del contrato debe explicar de manera clara y sencilla el mecanismo para determinar el precio del contrato (control de transparencia formal), para que el consumidor pueda comprender la carga económica que resulta a cargo de éste (control de transparencia material).

Es decir, la transparencia impone a la entidad financiera que el consumidor adherente tenga oportunidad de conocer la carga económica del contrato (el sacrificio patrimonial que asume el consumidor a cambio de la prestación que obtiene) y la carga jurídica del contrato (los riesgos que asume).

En este punto, debe tenerse en cuenta que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, consagra una serie de controles de las llamadas condiciones generales de los contratos que constituyen uno de los fenómenos característicos del sistema de libertad de mercado que consagra la Constitución Española, a fin de proteger, en la medida legalmente establecida, los intereses legitimados de los consumidores, y entre otros mecanismos de control, cabe destacar lo dispuesto en los artículos 82 a 91 de la mencionada Ley General, que conforman un sistema que se constituye en piedra angular y punto de referencia de la protección de los consumidores, al establecerse la nulidad de una serie de cláusulas que se establecen en los contratos, sean o no de adhesión, que se convierten en abusivas, y así, se considerarán CLÁUSULAS ABUSIVAS "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" (artículo 82).

Y, conforme a los artículos 82.4 y 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, son abusivas, EN TODO CASO, las cláusulas que:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

A tales efectos, el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, redactado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece en su párrafo 1º que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas" y dispone en su párrafo 2º que "las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

Y, en relación con lo anterior, las Sentencias del Tribunal Supremo 585/2020 de 6 de noviembre y 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020 de 12 de noviembre, precisan que la locución "en perjuicio de los consumidores" impone el desequilibrio como condición para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no transparentes.

En este punto, para que una cláusula concertada con un consumidor se considere como "no negociada", basta con que esté predispuesta e impuesta, tal y como establece el artículo 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE que indica que "se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión". En tal sentido, el Tribunal Supremo ya se pronunció, entre otras en sentencia número 241/2013, de 9 de mayo, en el sentido de entender que incluso en los casos en que el empresario formule una pluralidad de ofertas estandarizadas, en las que el consumidor no tiene ninguna posibilidad real de negociar, deben reputarse como cláusulas impuestas y no negociadas.

Además, corresponde a la entidad financiera que afirma que la cláusula ha sido negociada, probar lo que alega, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.2 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (que desarrolla, a su vez, el artículo 3.2 de la citada Directiva 1993/13/CEE) y así lo ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de enero de 2014 dictada en el asunto C-226/12, caso Constructora Principado (párrafo 19).

Es un hecho notorio que en el ámbito de los microcréditos y créditos al consumo las contrataciones con los consumidores se realizan mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad prestamista y, por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor -salvo prueba en contrario-, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la citada Directiva y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

En este sentido, las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 154/2025, de 30 de enero (recurso 921/2022) y número 155/2025, de 30 de enero (recurso 1584/2023), al analizar la información precontractual, indican que la información, que ha de ser facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato, debe exponer de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. La información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo, debe permitirle comparar las diversas ofertas, lo que hace necesario una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Y, sentado lo anterior, en el presente caso, relativo al concreto contrato identificado como contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes" y límite de crédito de 600 €uros, suscrito entre CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.) y el consumidor D. Calixto en fecha de 15 de febrero de 2009, al que se contrae el presente Rollo de Apelación, no se ha acreditado mínimamente que el consumidor D. Calixto recibiera la información adecuada para conocer el alcance de la tarjeta de crédito contratada ni que pudiera conocer la repercusión en su patrimonio de este contrato en cuanto fija una T.A.E. de 26,82%, ni que la información ofrecida, sobre los riesgos inherentes al producto fuera previa y suficiente para poder evaluar su coste por razón de la naturaleza del servicio de que es objeto del contrato, ni que la entidad financiera podía estimar de forma razonable que, tratando de manera legal y equitativa al consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual, sin que se aportase ningún ejemplo al consumidor para permitirle plantearse cuál iba a ser la carga económica real del contrato con una T.A.E. tan elevada del 26,82%, por lo que ha de concluirse que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia.

Es decir, no consta que la entidad financiera diera al consumidor la información y explicaciones complementarias necesarias para entender las consecuencias de la mecánica de la modalidad de "pago fin de mes" con una T.A.E. DE 26,82%, por lo que concurre falta de transparencia de las condiciones que determinan el interés ordinario, la que establece el modo de pago, la amortización y la liquidación periódica.

Y, en relación con los 189 extractos de mensuales que refiere WIZINK BANK S.A.U. ha recibido D. Calixto, no puede deducirse de los mismos que el consumidor, por el mero hecho de hacer un uso reiterado de la tarjeta y de recibir extractos mensuales, entendiese a través de esos extractos el verdadero funcionamiento del contrato y el coste real del crédito.

QUINTO.- VALORACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS UNA VEZ DETERMINADA SU FALTA DE TRANSPARENCIA.

Indican las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 154/2025, de 30 de enero (recurso 921/2022) y número 155/2025, de 30 de enero (recurso 1584/2023), que, aunque la falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la T.A.E. no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos para su patrimonio personal que entraña tal elevado interés remuneratorio, se compromete en un contrato que puede tener para él un gran coste económico.

Sentado lo anterior, en el contrato analizado, identificado como contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes" suscrito entre CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.) y el consumidor D. Calixto, la falta de transparencia de las condiciones que determinan el interés ordinario, provocan un desequilibrio en perjuicio del consumidor, que no ha podido hacerse una representación fiel del impacto económico que supondría la suscripción del contrato, por lo que comportan la abusividad de esta cláusula.

Y, declarado lo anterior, se impone la nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula contractual abusiva que determina los intereses remuneratorios, con la consiguiente subsistencia del contrato en todo lo que no esté afectado por esa nulidad.

En consecuencia, con íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede confirmar la Sentencia dictada en Primera Instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula abusiva de intereses remuneratorios, determinando que debe recalcularse por la entidad financiera el cuadro de amortización sin intereses ni comisiones, tomando en cuenta, en su caso, el total de lo ya recibido por intereses y comisiones al margen del capital principal del préstamo que ya haya sido abonado.

SEXTO.- SOBRE LA PRETENDIDA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN.

Alega la entidad apelante WIZINK BANK S.A. que concurre prescripción de la acción de restitución por cuanto el dies a quo no puede fijarse en la fecha de declaración de nulidad sino que debe fijarse en mayo de 2013 en que se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo, o subsidiariamente en mayo de 2017 al publicarse en el B.O.E. de 25 de mayo de 2017 la especialización de 57 juzgados para conocer litigios relacionados con cláusulas, por entender WIZINK BANK S.A. que dada la difusión pública y mediática de lo anterior, todo consumidor medio pudo conocer el carácter abusivo de las cláusulas.

Con carácter previo a analizar la cuestión suscitada, debe distinguirse entre la acción de declaración de nulidad por abusividad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente satisfechas por los consumidores o usuarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula contractual declarada nula, la cual es prescriptible en el plazo de cinco años a que se refiere el artículo 1964.2 del Código Civil.

En este punto, el Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 indicaba que: "6.-Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, prevista en el Art. 1.303 Cc, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2.011 de 23 de noviembre y 485/2.012 de 18 de julio).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que, antes de la reforma del Art. 1.964 Cc llevada a cabo por la ley 42/2.015 de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de quince años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el Art. 1.964 Cc, que antes del mes de octubre del año 2.015 era de quince años y en la actualidad es de cinco años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1.964 y en la más reciente sentencia 747/2.010 de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no sólo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del derecho de la Unión Europea, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

11.- El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en el que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad o el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por este tribunal supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito Art. 1.896 Cc ( sentencia 725/2.018 de 19 de diciembre)".

Por tanto, el consumidor o usuario en realidad está ejercitando dos acciones, siendo la primera de ellas una acción de nulidad absoluta por ser la cláusula contractual abusiva, la cual, se reitera, es imprescriptible, y siendo la segunda de ellas una acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por tal consumidor o usuario, la cual es prescriptible en el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil.

Sentado lo anterior, la cuestión que ha de resolverse es la fecha inicial para el cómputo o dies a quo de la prescripción de la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por la parte consumidora o usuaria.

Y el mencionado Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 afirma que: "12.- Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva, problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, cuando los estados miembros apliquen el derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima ( STJUE de 15 de abril de 2.021, C- 798/18 y 799/2.018, y las que en ella se citan)".

La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartados 26-48, que resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C- 698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank S.A. y B.B.V.A.; y de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19, las cuales se refieren expresamente a casos en los que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el derecho interno con la interpretación del derecho de la Unión.

En la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, Caixabank S.A. y BBVA., apartado 88, se ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato", y la citada Sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartado 47, considera que "...la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor, para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A. y B.B.V.A., apartado 91)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en el que se produce el "enriquecimiento indebido" o día en que se realizó el pago ( STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C485/19, apartados 51-52, 60-66) porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad. Igual sucede respecto de un plazo que comience a correr con el cumplimiento íntegro del contrato ( STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75).

Por tanto, si se descarta que el dies a quo de inicio del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones:

1) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la Unión Europea: en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

2) Que el día inicial sea aquel en el que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en las que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda ser conocedor de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia.

Finalmente, todas las cuestiones sobre la prescripción y el dies a quo de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades indebidamente pagadas han quedado definitivamente resueltas por las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024 (Sala Novena, asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21), de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21) y de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), y, con base a las resoluciones anteriores del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por la Sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio de 2024.

La Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 enero de 2024 (Sala Novena, asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) considera que el plazo de prescripción debe empezar a correr únicamente cuando el consumidor pudo tener conocimiento de que poseía la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula declara abusiva, es decir, establece un elemento de cognoscibilidad absoluto de la abusividad de la cláusula y de su derecho a ejercitar acción resarcitoria en consecuencia:

"47 A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

48 De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

...no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, no exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ."

Por su parte las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024 (asuntos acumulados C-484/21 y C-561/21), por un lado, descartan totalmente el inicio del plazo de prescripción con el pago de los gastos al hacer "excesivamente difícil el ejercicio de derechos de la Directiva 93/13", por otro lado, indican la inviabilidad de alegar la prescripción únicamente por la jurisprudencia del alto tribunal nacional, pues aunque las Sentencias del Tribunal Supremo gocen de publicidad suficiente, no es posible entender que el consumidor tenga conocimiento que su clausula tenga un alcance equivalente a la declarada nula y menos aún que sea consciente de sus derechos amparados por la Directiva 91/13, y, por último, establecen que el inicio del plazo de prescripción con la declaración judicial de la cláusula como abusiva no se opone al principio de efectividad, si bien cabe la opción de que la entidad bancaria pruebe el conocimiento de la abusividad por el consumidor con anterioridad.

Por tanto, la primera noción es que la firmeza de la resolución declarativa de abusividad supone un absoluto conocimiento del consumidor:

"33 En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional"(asunto C-481/21).

Y la segunda noción es que la entidad puede probar que el consumidor supo en algún momento anterior el carácter abusivo de la cláusula, comenzando el plazo de prescripción desde ese momento:

"35 No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula"(asunto C-561-21).

Con base a las resoluciones anteriores del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio de 2024, concluye que "...salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Por tanto, el Tribunal Supremo determina que la regla general para el dies a quo pasa a ser la declaración de nulidad por abusividad y, salvo prueba en contrario, el plazo de prescripción se inicia a partir de la firmeza de dicha Sentencia. La única opción para que tal regla general no se aplique es que las entidades bancarias prueben que el consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa cláusula era abusiva "en el marco de sus relaciones contractuales".

Sentado todo lo anterior, y valorando la Jurisprudencia al respecto tanto del Tribunal Supremo español como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos de concluir que en el presente caso la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas no ha prescrito, dado que ninguna prueba se ha aportado por la entidad financiera WIZINK BANK S.A. que acredite que el concreto consumidor D. Calixto conociera la posible nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula reguladora de los intereses remuneratorios impuesta en el contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con anterioridad a la reclamación extrajudicial de 26 de julio de 2024,en que remitió un BUROFAX dirigido al Servicio de Atención al Cliente de WIZINK BANK S.A. (documento número 4 aportado con la demanda), de lo que sólo cabe deducir que el consumidor, probablemente, tuvo ese conocimiento en fecha cercana a la presentación de referida reclamación extrajudicial, previa a la interposición de la demanda judicial contra la entidad bancaria, la cual se llevó a cabo sin haber transcurrido entre la reclamación extrajudicial y la demanda judicial el plazo de cinco años del artículo 1964.2 del Código Civil, y, por ello, confirmando los pronunciamientos relativos a la restitución de cantidades contenidos en la Sentencia de Primera Instancia, procede desestimar en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria.

SÉPTIMO.- COSTAS Y DEPÓSITO.

7º.1. Costas de Primera Instancia.

En materia de costas procesales alega la entidad WIZINK BANK S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA que, en caso de desestimación del recurso de apelación, se deberá aplicar a las costas de primera instancia la excepción del principio del vencimiento objetivo y no imponer las costas a ninguna de las partes por existir claras dudas de hecho o de derecho, por los cambios jurisprudenciales habidos en esta materia, que han dado lugar a pronunciamientos en ocasiones contradictorios entre sí.

Dispone el artículo 394.1 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 16 de julio de 2020 (Asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, matiza el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, al decir:

"En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula» (Considerando 94)"

Si bien recuerda que "la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad", indicando sobre el principio de efectividad que "No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada [...] Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69)".

Y concluye el tribunal europeo que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Es decir, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 afirma que se opone a la Directiva 93/13 "un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad", por lo que, en aplicación del principio de eficacia y equivalencia, debe ser la entidad financiera la que soporte las costas del proceso en el que se declara la nulidad por abusividad de alguna cláusula no negociada impuesta a un consumidor.

En consecuencia, teniendo en cuenta, por un lado, que consta presentada reclamación extrajudicial de fecha de 26 de julio de 2024 enviada por el consumidor D. Calixto a la dirección dispuesta por la entidad financiera para atención a los clientes, solicitando la declaración de nulidad y devolución de las cantidades abonadas indebidamente, cuya falta de atención por la entidad financiera WIZINK BANK S.A. obligó a la presentación de demanda judicial en fecha de 2 de abril de 2025, y teniendo en cuenta, por otro lado, la aplicación de los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, deviene obligada la expresa imposición de costas a la entidad financiera demandada, como correctamente ha fallado la Sentencia del Órgano Judicial de Primera Instancia, cuyo pronunciamiento imponiendo las costas a la entidad demandada WIZINK BANK S.A. se confirma en su integridad en esta alzada.

7º.2. Costas de Segunda Instancia.

Dand o por reproducido lo expuesto en el apartado precedente, la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394, 397 y 398 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

7º.3. Depósito.

Y, dada la íntegra desestimación de la apelación interpuesta, procede acordar la pérdida del depósito constituido para la formulación del recurso, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dando al mismo el destino legalmente previsto en los apartados 10 y 11 de la misma.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución Española,

PRIMERO.- SENTENCIA RECURRIDA Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Interpuesta demanda en fecha de 2 de abril de 2025 ejercitando acción principal para declaración de abusividad y nulidad, por no superar el control de transparencia, de la cláusula de intereses remuneratorios del contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes", y subsidiariamente, la nulidad de referido contrato por usurario, y seguido por sus trámites legales el Juicio Verbal sobre Acción Consumidores y Usuarios 362/2025 de la Sección Civil y de Instrucción - Plaza número 1 del Tribunal de Instancia de Arévalo, finalmente se dictó Sentencia en fecha de 9 de julio de 2025 por la que se estima íntegramente la acción principal de la demanda.

La entidad demandada apelante WIZINK BANK S.A. recurre en apelación referida Sentencia, alegando, en esencia, como motivos del recurso de apelación: 1º) error en la valoración de la prueba determinante de la ratio decidendi por no haber valorado la Juzgadora a quo la copia blanqueada del contrato de tarjeta original aportada como documento 5 bis con el escrito de contestación a la demanda por ser el documento realmente entregado y leído por el consumidor en el año 2009; 2º) error en la valoración de la prueba por infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de los artículos 80 y 81 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios dado que el contrato supera el doble control de transparencia con conocimiento real de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas del crédito del que dispuso el demandante, que ha usado la tarjeta durante 16 años y ha recibido 189 extractos mensuales; 3º) prescripción de la acción de restitución por cuanto el dies a quo no puede fijarse en la fecha de declaración de nulidad sino que debe fijarse en 2013 o subsidiariamente en 2017 en que el consumidor medio pudo conocer el carácter abusivo de las cláusulas; y 4º) en materia de costas la estimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte recurrida y, subsidiariamente, no imponer las costas a ninguna de las partes por concurrir serias dudas de hecho o de derecho. Finalmente, en base a las alegaciones que hace constar, la apelante WIZINK BANK S.A. termina suplicando que en Segunda Instancia "...dicte Sentencia que estime íntegramente el recurso de apelación presentado por esta parte con condena en costas a la parte recurrida en caso de que se oponga a este recurso".

El consumidor demandante apelado D. Calixto se opone al recurso de apelación interpuesto alegando, en esencia, como motivos de oposición: 1º) la única documentación entregada al consumidor son los documentos números 1 y 2 aportados con la demanda que evidencian falta de transparencia y abusividad; 2º) la acción de restitución no está prescrita por aplicación del artículo 1969 del Código Civil; y 3º) las costas deben imponerse a la entidad demandada por aplicación de los principios de equivalencia y de efectividad. Finalmente, en base a las alegaciones que hace constar, el apelado termina suplicando que en Segunda Instancia "...se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la recaída en primera instancia, con expresa imposición de las costas a la parte apelante en esta alzada".

SEGUNDO.- CONTROL DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE UN CONTRATO NO NEGOCIADO CELEBRADO CON UN CONSUMIDOR.

Es objeto del procedimiento al que se contrae el presente Rollo de Apelación el examen del control de incorporación y de transparencia de un contrato de adhesión por parte de un consumidor a un contrato de tarjeta de crédito identificada como contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes" y límite de crédito de 600 €uros, suscrito entre CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.) y el consumidor D. Calixto en fecha de 15 de febrero de 2009 (fecha que figura al pie del documento número 2 aportado con la demanda, frente a la fecha de 26 de marzo de 2009 que indica la entidad financiera), y, en caso de falta de transparencia, la valoración de su abusividad.

A tales efectos ha recordado la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 154/2025 de 30 de enero de 2025 que "En la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, declaramos que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. En la sentencia también del pleno de esta sala 149/2020, de 4 de marzo, tras reiterar lo anterior, añadimos que la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

A estos efectos, conviene recordar lo establecido en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

- el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato";

- el artículo 4, apartado 1, de referida Directiva establece que "Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa";

- el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva enuncia lo siguiente: "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas";

- a tenor del artículo 7, apartados 1 y 2, de esa Directiva: "1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. 2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que estos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas";

- y el artículo 8 de la Directiva 93/13 establece que "Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección".

Asimismo, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la situación de desequilibrio existente entre un consumidor y un profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato en cuestión, de modo que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello [ sentencia de 22 de septiembre de 2022, Vicente (Acción de pago de honorarios de abogado), C-335/21, EU:C:2022:720, apartado 52].

Por lo que se refiere al principio de efectividad, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal de un Derecho nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, el desarrollo y las peculiaridades de este vistas como un todo, así como, en su caso, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento. Desde esta perspectiva, el Tribunal de Justicia ha estimado que el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor afectado ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19, EU:C:2022:397, apartado 28).

El Tribunal de Justicia ha declarado que, en ausencia de un examen eficaz del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas del contrato de que se trate, no puede garantizarse el respeto de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19, EU:C:2022:397, apartado 30).

De lo anterior se deduce que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que hace referencia el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19, EU:C:2022:397, apartado 31).

Procede recordar a este respecto que una protección efectiva de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a un consumidor solo puede garantizarse en caso de que el sistema procesal del Derecho nacional en cuestión permita, en el marco del proceso monitorio o en el de ejecución forzosa, un examen de oficio del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas que figuran en el contrato de que se trate ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Impuls Leasing România, C-725/19, EU:C:2022:396, apartado 49).

El Tribunal de Justicia ha estimado que, en el supuesto de que no se prevea ningún examen de oficio, por un juez, de la naturaleza potencialmente abusiva de las cláusulas contenidas en el contrato de que se trate en la fase del procedimiento de ejecución forzosa, deberá considerarse que una normativa nacional puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13 si dicha normativa no prevé tal examen en la fase en que se dicte el requerimiento de pago o, cuando tal examen se prevé únicamente en la fase de la oposición contra el requerimiento de pago de que se trate, si existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no formule la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea por los costes que implicaría la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa, ya sea porque la normativa nacional no establece la obligación de que se dé al consumidor toda la información necesaria para permitirle determinar el alcance de sus derechos ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Impuls Leasing România, C-725/19, EU:C:2022:396, apartado 50).

En una situación en la que se consideraba que se había realizado un examen de oficio del eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales y que dicho examen tenía fuerza de cosa juzgada, aun cuando no estuviera motivado, el Tribunal de Justicia declaró que la exigencia de la tutela judicial efectiva requiere que el juez que conoce de la ejecución pueda apreciar, incluso por primera vez, el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales sobre las que se fundamenta un requerimiento de pago expedido por un juez a instancia de un acreedor y contra el cual el deudor no ha formulado oposición ( sentencia de 17 de mayo de 2022, SPV Project 1503 y otros, C-693/19 y C-831/19, EU:C:2022:395, apartados 65 y 66).

La Sentencia de la Sala Novena del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2024 (Asunto C-531/22 ),resuelve, en su apartado 61,que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece que un tribunal nacional no puede examinar de oficio el eventual carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato y extraer las correspondientes consecuencias cuando supervise un procedimiento de ejecución forzosa basado en una resolución de expedición de un requerimiento de pago que tiene fuerza de cosa juzgada, y resuelve, en su apartado 78,que los artículos 3, apartado 1 , 6, apartado 1, 7, apartado 1, y 8 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional según la cual la inscripción de la cláusula de un contrato en el registro nacional de cláusulas ilícitas supone que se considere abusiva dicha cláusula en todo procedimiento en el que intervenga un consumidor, incluso en relación con un profesional que no sea aquel contra el que se hubiera incoado el procedimiento de inscripción de dicha cláusula en ese registro nacional y cuando la misma cláusula no presente un tenor idéntico al de la cláusula inscrita, pero tenga el mismo alcance y produzca los mismos efectos para el consumidor afectado.

En consecuencia, el control de oficio en cualquier instancia impuesto por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, obliga a esta Audiencia Provincial a examinar los pedimentos de la demanda y valorar si contrato litigioso cumple las exigencias de incorporación y de transparencia, tanto formal como material, puesto que, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando están inscritos en un contrato celebrado con consumidores, al doble del control de trasparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere al artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (control e incorporación), y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión (control de transparencia).

TERCERO.- SOBRE EL CONTROL DE INCORPORACIÓN.

Señala la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo de 2013, que las cláusulas no negociadas individualmente que regulan los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores son lícitas si permiten al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos, y, a tales efectos, debe hacerse un control de inclusión o incorporación a fin de verificar que concurre claridad gramatical que posibilite y facilite el conocimiento por parte del adherente de la existencia, contenido y alcance de las cláusulas predispuestas y no negociadas.

Así, los artículos 5 (requisitos de incorporación) y 7 (no incorporación) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, establecen que "Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas" (artículo 5.1), que "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho" (artículo 5.5) y que "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato" (artículo 7).

Y, por su parte, el artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, dispone:

"1.En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a)Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b)Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. c)Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2.Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor".

En consecuencia, para superar el control de incorporación o inclusión, la condición general ha de quedar incluida en el contrato firmado por el adherente, ha de redactarse de forma clara, concreta y sencilla, sin hacer referencias cruzadas a documentos que no se faciliten con carácter previo o simultáneo a la firma del contrato, y ha de ser legible (sirviendo de referencia aunque no sea aplicable al contrato de tarjeta del año 2009, un tamaño de letra superior a 1,5 milímetros a partir del 1 de julio de 2013 y tamaño de letra superior a 2,5 milímetros a partir del 1 de junio de 2022).

Sentado todo lo anterior, debe ser examinado el documento identificado como "Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/MasterCard" entregado al consumidor D. Calixto y adjuntado como documento número 2 con la demanda al ser el efectivamente entregado en el año 2009 por estar firmado "En Madrid, a 15 de febrero de 2009 CITIBANK ESPAÑA S.A." por " Agapito", debiendo descartarse el documento aportado como número 5 bis con el escrito de contestación a la demanda, que, según la entidad WIZINK BANK S.A., es la copia blanqueada del contrato de tarjeta original que se entregó en el año 2009 al consumidor, y que ha realizado al empresa de marketing GRUPO RAÍZ, apreciándose que es un documento sin firma alguna y sin que se acredite objetivamente que realmente fue el entregado al consumidor, más allá de las meras afirmaciones de la entidad apelante, resultando del documento número 2 aportado con la demanda que el consumidor tenía en su poder el documento de condiciones generales que ha adjuntado con la demanda.

Y, analizando las condiciones generales del documento número 2 aportado con la demanda en cuanto se refiere al concreto contrato identificado como contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes" y límite de crédito de 600 €uros, suscrito entre CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.) y el consumidor D. Calixto en fecha de 15 de febrero de 2009, al que se contrae el presente Rollo de Apelación, se concluye que se trata de una relación de apartados de difícil lectura y comprensión sin que se aporte al consumidor D. Calixto en modo alguno información para conocer la carga económica de la financiación, limitándose en un apartado identificado como ANEXO, sin resaltado alguno y con el mismo tipo de letra, a indicar que el saldo dispuesto devengará en favor de la entidad de crédito un tipo nominal anual para compras y para disposiciones de efectivo y transferencias del 24% que supone una T.A.E. de 26,82% y sin añadir ningún ejemplo explicativo sobre la carga financiera que le supondría el uso de la tarjeta, para poder hacerse a la idea de que si en 16 años gasta 10.146,76 €uros tiene que abonar a la entidad financiera 22.203,06 €uros, información que, en un parámetro anual o quinquenal, hubiera permitido al consumidor hacerse una idea fin del coste financiero del producto, con lo que no puede considerarse superado el control de incorporación o inclusión.

Del mismo modo, no se supera el control de transparencia formal desde el momento en que se constata que la letra y la inexistencia de elementos tipográficos remarcados mediante mayor tamaño de letra, negritas, subrayado o encuadrados, que permitan resaltar los intereses, comisiones y gastos del contrato, evidencian que no existe realmente una verdadera llamada de atención al consumidor D. Calixto sobre los apartados de intereses remuneratorios, comisiones y gastos a los que ha de prestar especial atención.

CUARTO.- SOBRE EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA DE INTERESES REMUNERATORIOS.

Ha de tenerse en cuenta que, conforme al apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores, no es objeto de control ni la adecuación entre precio y retribución, ni los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, lo que impide que pueda invocarse el carácter abusivo de una cláusula que fija el precio del contrato, centrándose el control judicial en el examen de la transparencia y claridad de la concreta cláusula, señalando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, que la cláusula que regule las partes esenciales del contrato debe explicar de manera clara y sencilla el mecanismo para determinar el precio del contrato (control de transparencia formal), para que el consumidor pueda comprender la carga económica que resulta a cargo de éste (control de transparencia material).

Es decir, la transparencia impone a la entidad financiera que el consumidor adherente tenga oportunidad de conocer la carga económica del contrato (el sacrificio patrimonial que asume el consumidor a cambio de la prestación que obtiene) y la carga jurídica del contrato (los riesgos que asume).

En este punto, debe tenerse en cuenta que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, consagra una serie de controles de las llamadas condiciones generales de los contratos que constituyen uno de los fenómenos característicos del sistema de libertad de mercado que consagra la Constitución Española, a fin de proteger, en la medida legalmente establecida, los intereses legitimados de los consumidores, y entre otros mecanismos de control, cabe destacar lo dispuesto en los artículos 82 a 91 de la mencionada Ley General, que conforman un sistema que se constituye en piedra angular y punto de referencia de la protección de los consumidores, al establecerse la nulidad de una serie de cláusulas que se establecen en los contratos, sean o no de adhesión, que se convierten en abusivas, y así, se considerarán CLÁUSULAS ABUSIVAS "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" (artículo 82).

Y, conforme a los artículos 82.4 y 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, son abusivas, EN TODO CASO, las cláusulas que:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

A tales efectos, el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, redactado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece en su párrafo 1º que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas" y dispone en su párrafo 2º que "las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

Y, en relación con lo anterior, las Sentencias del Tribunal Supremo 585/2020 de 6 de noviembre y 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020 de 12 de noviembre, precisan que la locución "en perjuicio de los consumidores" impone el desequilibrio como condición para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no transparentes.

En este punto, para que una cláusula concertada con un consumidor se considere como "no negociada", basta con que esté predispuesta e impuesta, tal y como establece el artículo 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE que indica que "se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión". En tal sentido, el Tribunal Supremo ya se pronunció, entre otras en sentencia número 241/2013, de 9 de mayo, en el sentido de entender que incluso en los casos en que el empresario formule una pluralidad de ofertas estandarizadas, en las que el consumidor no tiene ninguna posibilidad real de negociar, deben reputarse como cláusulas impuestas y no negociadas.

Además, corresponde a la entidad financiera que afirma que la cláusula ha sido negociada, probar lo que alega, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.2 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (que desarrolla, a su vez, el artículo 3.2 de la citada Directiva 1993/13/CEE) y así lo ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de enero de 2014 dictada en el asunto C-226/12, caso Constructora Principado (párrafo 19).

Es un hecho notorio que en el ámbito de los microcréditos y créditos al consumo las contrataciones con los consumidores se realizan mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad prestamista y, por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor -salvo prueba en contrario-, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la citada Directiva y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

En este sentido, las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 154/2025, de 30 de enero (recurso 921/2022) y número 155/2025, de 30 de enero (recurso 1584/2023), al analizar la información precontractual, indican que la información, que ha de ser facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato, debe exponer de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. La información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo, debe permitirle comparar las diversas ofertas, lo que hace necesario una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Y, sentado lo anterior, en el presente caso, relativo al concreto contrato identificado como contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes" y límite de crédito de 600 €uros, suscrito entre CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.) y el consumidor D. Calixto en fecha de 15 de febrero de 2009, al que se contrae el presente Rollo de Apelación, no se ha acreditado mínimamente que el consumidor D. Calixto recibiera la información adecuada para conocer el alcance de la tarjeta de crédito contratada ni que pudiera conocer la repercusión en su patrimonio de este contrato en cuanto fija una T.A.E. de 26,82%, ni que la información ofrecida, sobre los riesgos inherentes al producto fuera previa y suficiente para poder evaluar su coste por razón de la naturaleza del servicio de que es objeto del contrato, ni que la entidad financiera podía estimar de forma razonable que, tratando de manera legal y equitativa al consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual, sin que se aportase ningún ejemplo al consumidor para permitirle plantearse cuál iba a ser la carga económica real del contrato con una T.A.E. tan elevada del 26,82%, por lo que ha de concluirse que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia.

Es decir, no consta que la entidad financiera diera al consumidor la información y explicaciones complementarias necesarias para entender las consecuencias de la mecánica de la modalidad de "pago fin de mes" con una T.A.E. DE 26,82%, por lo que concurre falta de transparencia de las condiciones que determinan el interés ordinario, la que establece el modo de pago, la amortización y la liquidación periódica.

Y, en relación con los 189 extractos de mensuales que refiere WIZINK BANK S.A.U. ha recibido D. Calixto, no puede deducirse de los mismos que el consumidor, por el mero hecho de hacer un uso reiterado de la tarjeta y de recibir extractos mensuales, entendiese a través de esos extractos el verdadero funcionamiento del contrato y el coste real del crédito.

QUINTO.- VALORACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS UNA VEZ DETERMINADA SU FALTA DE TRANSPARENCIA.

Indican las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 154/2025, de 30 de enero (recurso 921/2022) y número 155/2025, de 30 de enero (recurso 1584/2023), que, aunque la falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la T.A.E. no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos para su patrimonio personal que entraña tal elevado interés remuneratorio, se compromete en un contrato que puede tener para él un gran coste económico.

Sentado lo anterior, en el contrato analizado, identificado como contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes" suscrito entre CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.) y el consumidor D. Calixto, la falta de transparencia de las condiciones que determinan el interés ordinario, provocan un desequilibrio en perjuicio del consumidor, que no ha podido hacerse una representación fiel del impacto económico que supondría la suscripción del contrato, por lo que comportan la abusividad de esta cláusula.

Y, declarado lo anterior, se impone la nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula contractual abusiva que determina los intereses remuneratorios, con la consiguiente subsistencia del contrato en todo lo que no esté afectado por esa nulidad.

En consecuencia, con íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede confirmar la Sentencia dictada en Primera Instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula abusiva de intereses remuneratorios, determinando que debe recalcularse por la entidad financiera el cuadro de amortización sin intereses ni comisiones, tomando en cuenta, en su caso, el total de lo ya recibido por intereses y comisiones al margen del capital principal del préstamo que ya haya sido abonado.

SEXTO.- SOBRE LA PRETENDIDA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN.

Alega la entidad apelante WIZINK BANK S.A. que concurre prescripción de la acción de restitución por cuanto el dies a quo no puede fijarse en la fecha de declaración de nulidad sino que debe fijarse en mayo de 2013 en que se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo, o subsidiariamente en mayo de 2017 al publicarse en el B.O.E. de 25 de mayo de 2017 la especialización de 57 juzgados para conocer litigios relacionados con cláusulas, por entender WIZINK BANK S.A. que dada la difusión pública y mediática de lo anterior, todo consumidor medio pudo conocer el carácter abusivo de las cláusulas.

Con carácter previo a analizar la cuestión suscitada, debe distinguirse entre la acción de declaración de nulidad por abusividad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente satisfechas por los consumidores o usuarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula contractual declarada nula, la cual es prescriptible en el plazo de cinco años a que se refiere el artículo 1964.2 del Código Civil.

En este punto, el Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 indicaba que: "6.-Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, prevista en el Art. 1.303 Cc, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2.011 de 23 de noviembre y 485/2.012 de 18 de julio).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que, antes de la reforma del Art. 1.964 Cc llevada a cabo por la ley 42/2.015 de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de quince años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el Art. 1.964 Cc, que antes del mes de octubre del año 2.015 era de quince años y en la actualidad es de cinco años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1.964 y en la más reciente sentencia 747/2.010 de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no sólo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del derecho de la Unión Europea, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

11.- El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en el que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad o el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por este tribunal supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito Art. 1.896 Cc ( sentencia 725/2.018 de 19 de diciembre)".

Por tanto, el consumidor o usuario en realidad está ejercitando dos acciones, siendo la primera de ellas una acción de nulidad absoluta por ser la cláusula contractual abusiva, la cual, se reitera, es imprescriptible, y siendo la segunda de ellas una acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por tal consumidor o usuario, la cual es prescriptible en el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil.

Sentado lo anterior, la cuestión que ha de resolverse es la fecha inicial para el cómputo o dies a quo de la prescripción de la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por la parte consumidora o usuaria.

Y el mencionado Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 afirma que: "12.- Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva, problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, cuando los estados miembros apliquen el derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima ( STJUE de 15 de abril de 2.021, C- 798/18 y 799/2.018, y las que en ella se citan)".

La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartados 26-48, que resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C- 698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank S.A. y B.B.V.A.; y de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19, las cuales se refieren expresamente a casos en los que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el derecho interno con la interpretación del derecho de la Unión.

En la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, Caixabank S.A. y BBVA., apartado 88, se ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato", y la citada Sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartado 47, considera que "...la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor, para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A. y B.B.V.A., apartado 91)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en el que se produce el "enriquecimiento indebido" o día en que se realizó el pago ( STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C485/19, apartados 51-52, 60-66) porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad. Igual sucede respecto de un plazo que comience a correr con el cumplimiento íntegro del contrato ( STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75).

Por tanto, si se descarta que el dies a quo de inicio del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones:

1) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la Unión Europea: en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

2) Que el día inicial sea aquel en el que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en las que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda ser conocedor de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia.

Finalmente, todas las cuestiones sobre la prescripción y el dies a quo de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades indebidamente pagadas han quedado definitivamente resueltas por las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024 (Sala Novena, asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21), de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21) y de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), y, con base a las resoluciones anteriores del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por la Sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio de 2024.

La Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 enero de 2024 (Sala Novena, asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) considera que el plazo de prescripción debe empezar a correr únicamente cuando el consumidor pudo tener conocimiento de que poseía la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula declara abusiva, es decir, establece un elemento de cognoscibilidad absoluto de la abusividad de la cláusula y de su derecho a ejercitar acción resarcitoria en consecuencia:

"47 A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

48 De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

...no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, no exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ."

Por su parte las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024 (asuntos acumulados C-484/21 y C-561/21), por un lado, descartan totalmente el inicio del plazo de prescripción con el pago de los gastos al hacer "excesivamente difícil el ejercicio de derechos de la Directiva 93/13", por otro lado, indican la inviabilidad de alegar la prescripción únicamente por la jurisprudencia del alto tribunal nacional, pues aunque las Sentencias del Tribunal Supremo gocen de publicidad suficiente, no es posible entender que el consumidor tenga conocimiento que su clausula tenga un alcance equivalente a la declarada nula y menos aún que sea consciente de sus derechos amparados por la Directiva 91/13, y, por último, establecen que el inicio del plazo de prescripción con la declaración judicial de la cláusula como abusiva no se opone al principio de efectividad, si bien cabe la opción de que la entidad bancaria pruebe el conocimiento de la abusividad por el consumidor con anterioridad.

Por tanto, la primera noción es que la firmeza de la resolución declarativa de abusividad supone un absoluto conocimiento del consumidor:

"33 En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional"(asunto C-481/21).

Y la segunda noción es que la entidad puede probar que el consumidor supo en algún momento anterior el carácter abusivo de la cláusula, comenzando el plazo de prescripción desde ese momento:

"35 No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula"(asunto C-561-21).

Con base a las resoluciones anteriores del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio de 2024, concluye que "...salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Por tanto, el Tribunal Supremo determina que la regla general para el dies a quo pasa a ser la declaración de nulidad por abusividad y, salvo prueba en contrario, el plazo de prescripción se inicia a partir de la firmeza de dicha Sentencia. La única opción para que tal regla general no se aplique es que las entidades bancarias prueben que el consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa cláusula era abusiva "en el marco de sus relaciones contractuales".

Sentado todo lo anterior, y valorando la Jurisprudencia al respecto tanto del Tribunal Supremo español como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos de concluir que en el presente caso la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas no ha prescrito, dado que ninguna prueba se ha aportado por la entidad financiera WIZINK BANK S.A. que acredite que el concreto consumidor D. Calixto conociera la posible nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula reguladora de los intereses remuneratorios impuesta en el contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con anterioridad a la reclamación extrajudicial de 26 de julio de 2024,en que remitió un BUROFAX dirigido al Servicio de Atención al Cliente de WIZINK BANK S.A. (documento número 4 aportado con la demanda), de lo que sólo cabe deducir que el consumidor, probablemente, tuvo ese conocimiento en fecha cercana a la presentación de referida reclamación extrajudicial, previa a la interposición de la demanda judicial contra la entidad bancaria, la cual se llevó a cabo sin haber transcurrido entre la reclamación extrajudicial y la demanda judicial el plazo de cinco años del artículo 1964.2 del Código Civil, y, por ello, confirmando los pronunciamientos relativos a la restitución de cantidades contenidos en la Sentencia de Primera Instancia, procede desestimar en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria.

SÉPTIMO.- COSTAS Y DEPÓSITO.

7º.1. Costas de Primera Instancia.

En materia de costas procesales alega la entidad WIZINK BANK S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA que, en caso de desestimación del recurso de apelación, se deberá aplicar a las costas de primera instancia la excepción del principio del vencimiento objetivo y no imponer las costas a ninguna de las partes por existir claras dudas de hecho o de derecho, por los cambios jurisprudenciales habidos en esta materia, que han dado lugar a pronunciamientos en ocasiones contradictorios entre sí.

Dispone el artículo 394.1 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 16 de julio de 2020 (Asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, matiza el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, al decir:

"En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula» (Considerando 94)"

Si bien recuerda que "la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad", indicando sobre el principio de efectividad que "No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada [...] Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69)".

Y concluye el tribunal europeo que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Es decir, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 afirma que se opone a la Directiva 93/13 "un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad", por lo que, en aplicación del principio de eficacia y equivalencia, debe ser la entidad financiera la que soporte las costas del proceso en el que se declara la nulidad por abusividad de alguna cláusula no negociada impuesta a un consumidor.

En consecuencia, teniendo en cuenta, por un lado, que consta presentada reclamación extrajudicial de fecha de 26 de julio de 2024 enviada por el consumidor D. Calixto a la dirección dispuesta por la entidad financiera para atención a los clientes, solicitando la declaración de nulidad y devolución de las cantidades abonadas indebidamente, cuya falta de atención por la entidad financiera WIZINK BANK S.A. obligó a la presentación de demanda judicial en fecha de 2 de abril de 2025, y teniendo en cuenta, por otro lado, la aplicación de los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, deviene obligada la expresa imposición de costas a la entidad financiera demandada, como correctamente ha fallado la Sentencia del Órgano Judicial de Primera Instancia, cuyo pronunciamiento imponiendo las costas a la entidad demandada WIZINK BANK S.A. se confirma en su integridad en esta alzada.

7º.2. Costas de Segunda Instancia.

Dand o por reproducido lo expuesto en el apartado precedente, la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394, 397 y 398 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

7º.3. Depósito.

Y, dada la íntegra desestimación de la apelación interpuesta, procede acordar la pérdida del depósito constituido para la formulación del recurso, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dando al mismo el destino legalmente previsto en los apartados 10 y 11 de la misma.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución Española,

PRIMERO.- SENTENCIA RECURRIDA Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Interpuesta demanda en fecha de 2 de abril de 2025 ejercitando acción principal para declaración de abusividad y nulidad, por no superar el control de transparencia, de la cláusula de intereses remuneratorios del contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes", y subsidiariamente, la nulidad de referido contrato por usurario, y seguido por sus trámites legales el Juicio Verbal sobre Acción Consumidores y Usuarios 362/2025 de la Sección Civil y de Instrucción - Plaza número 1 del Tribunal de Instancia de Arévalo, finalmente se dictó Sentencia en fecha de 9 de julio de 2025 por la que se estima íntegramente la acción principal de la demanda.

La entidad demandada apelante WIZINK BANK S.A. recurre en apelación referida Sentencia, alegando, en esencia, como motivos del recurso de apelación: 1º) error en la valoración de la prueba determinante de la ratio decidendi por no haber valorado la Juzgadora a quo la copia blanqueada del contrato de tarjeta original aportada como documento 5 bis con el escrito de contestación a la demanda por ser el documento realmente entregado y leído por el consumidor en el año 2009; 2º) error en la valoración de la prueba por infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de los artículos 80 y 81 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios dado que el contrato supera el doble control de transparencia con conocimiento real de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas del crédito del que dispuso el demandante, que ha usado la tarjeta durante 16 años y ha recibido 189 extractos mensuales; 3º) prescripción de la acción de restitución por cuanto el dies a quo no puede fijarse en la fecha de declaración de nulidad sino que debe fijarse en 2013 o subsidiariamente en 2017 en que el consumidor medio pudo conocer el carácter abusivo de las cláusulas; y 4º) en materia de costas la estimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte recurrida y, subsidiariamente, no imponer las costas a ninguna de las partes por concurrir serias dudas de hecho o de derecho. Finalmente, en base a las alegaciones que hace constar, la apelante WIZINK BANK S.A. termina suplicando que en Segunda Instancia "...dicte Sentencia que estime íntegramente el recurso de apelación presentado por esta parte con condena en costas a la parte recurrida en caso de que se oponga a este recurso".

El consumidor demandante apelado D. Calixto se opone al recurso de apelación interpuesto alegando, en esencia, como motivos de oposición: 1º) la única documentación entregada al consumidor son los documentos números 1 y 2 aportados con la demanda que evidencian falta de transparencia y abusividad; 2º) la acción de restitución no está prescrita por aplicación del artículo 1969 del Código Civil; y 3º) las costas deben imponerse a la entidad demandada por aplicación de los principios de equivalencia y de efectividad. Finalmente, en base a las alegaciones que hace constar, el apelado termina suplicando que en Segunda Instancia "...se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la recaída en primera instancia, con expresa imposición de las costas a la parte apelante en esta alzada".

SEGUNDO.- CONTROL DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE UN CONTRATO NO NEGOCIADO CELEBRADO CON UN CONSUMIDOR.

Es objeto del procedimiento al que se contrae el presente Rollo de Apelación el examen del control de incorporación y de transparencia de un contrato de adhesión por parte de un consumidor a un contrato de tarjeta de crédito identificada como contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes" y límite de crédito de 600 €uros, suscrito entre CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.) y el consumidor D. Calixto en fecha de 15 de febrero de 2009 (fecha que figura al pie del documento número 2 aportado con la demanda, frente a la fecha de 26 de marzo de 2009 que indica la entidad financiera), y, en caso de falta de transparencia, la valoración de su abusividad.

A tales efectos ha recordado la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 154/2025 de 30 de enero de 2025 que "En la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, declaramos que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. En la sentencia también del pleno de esta sala 149/2020, de 4 de marzo, tras reiterar lo anterior, añadimos que la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

A estos efectos, conviene recordar lo establecido en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

- el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato";

- el artículo 4, apartado 1, de referida Directiva establece que "Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa";

- el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva enuncia lo siguiente: "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas";

- a tenor del artículo 7, apartados 1 y 2, de esa Directiva: "1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. 2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que estos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas";

- y el artículo 8 de la Directiva 93/13 establece que "Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección".

Asimismo, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la situación de desequilibrio existente entre un consumidor y un profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato en cuestión, de modo que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello [ sentencia de 22 de septiembre de 2022, Vicente (Acción de pago de honorarios de abogado), C-335/21, EU:C:2022:720, apartado 52].

Por lo que se refiere al principio de efectividad, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal de un Derecho nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, el desarrollo y las peculiaridades de este vistas como un todo, así como, en su caso, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento. Desde esta perspectiva, el Tribunal de Justicia ha estimado que el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor afectado ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19, EU:C:2022:397, apartado 28).

El Tribunal de Justicia ha declarado que, en ausencia de un examen eficaz del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas del contrato de que se trate, no puede garantizarse el respeto de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19, EU:C:2022:397, apartado 30).

De lo anterior se deduce que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que hace referencia el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19, EU:C:2022:397, apartado 31).

Procede recordar a este respecto que una protección efectiva de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a un consumidor solo puede garantizarse en caso de que el sistema procesal del Derecho nacional en cuestión permita, en el marco del proceso monitorio o en el de ejecución forzosa, un examen de oficio del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas que figuran en el contrato de que se trate ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Impuls Leasing România, C-725/19, EU:C:2022:396, apartado 49).

El Tribunal de Justicia ha estimado que, en el supuesto de que no se prevea ningún examen de oficio, por un juez, de la naturaleza potencialmente abusiva de las cláusulas contenidas en el contrato de que se trate en la fase del procedimiento de ejecución forzosa, deberá considerarse que una normativa nacional puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13 si dicha normativa no prevé tal examen en la fase en que se dicte el requerimiento de pago o, cuando tal examen se prevé únicamente en la fase de la oposición contra el requerimiento de pago de que se trate, si existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no formule la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea por los costes que implicaría la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa, ya sea porque la normativa nacional no establece la obligación de que se dé al consumidor toda la información necesaria para permitirle determinar el alcance de sus derechos ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Impuls Leasing România, C-725/19, EU:C:2022:396, apartado 50).

En una situación en la que se consideraba que se había realizado un examen de oficio del eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales y que dicho examen tenía fuerza de cosa juzgada, aun cuando no estuviera motivado, el Tribunal de Justicia declaró que la exigencia de la tutela judicial efectiva requiere que el juez que conoce de la ejecución pueda apreciar, incluso por primera vez, el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales sobre las que se fundamenta un requerimiento de pago expedido por un juez a instancia de un acreedor y contra el cual el deudor no ha formulado oposición ( sentencia de 17 de mayo de 2022, SPV Project 1503 y otros, C-693/19 y C-831/19, EU:C:2022:395, apartados 65 y 66).

La Sentencia de la Sala Novena del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2024 (Asunto C-531/22 ),resuelve, en su apartado 61,que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece que un tribunal nacional no puede examinar de oficio el eventual carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato y extraer las correspondientes consecuencias cuando supervise un procedimiento de ejecución forzosa basado en una resolución de expedición de un requerimiento de pago que tiene fuerza de cosa juzgada, y resuelve, en su apartado 78,que los artículos 3, apartado 1 , 6, apartado 1, 7, apartado 1, y 8 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional según la cual la inscripción de la cláusula de un contrato en el registro nacional de cláusulas ilícitas supone que se considere abusiva dicha cláusula en todo procedimiento en el que intervenga un consumidor, incluso en relación con un profesional que no sea aquel contra el que se hubiera incoado el procedimiento de inscripción de dicha cláusula en ese registro nacional y cuando la misma cláusula no presente un tenor idéntico al de la cláusula inscrita, pero tenga el mismo alcance y produzca los mismos efectos para el consumidor afectado.

En consecuencia, el control de oficio en cualquier instancia impuesto por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, obliga a esta Audiencia Provincial a examinar los pedimentos de la demanda y valorar si contrato litigioso cumple las exigencias de incorporación y de transparencia, tanto formal como material, puesto que, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando están inscritos en un contrato celebrado con consumidores, al doble del control de trasparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere al artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (control e incorporación), y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión (control de transparencia).

TERCERO.- SOBRE EL CONTROL DE INCORPORACIÓN.

Señala la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo de 2013, que las cláusulas no negociadas individualmente que regulan los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores son lícitas si permiten al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos, y, a tales efectos, debe hacerse un control de inclusión o incorporación a fin de verificar que concurre claridad gramatical que posibilite y facilite el conocimiento por parte del adherente de la existencia, contenido y alcance de las cláusulas predispuestas y no negociadas.

Así, los artículos 5 (requisitos de incorporación) y 7 (no incorporación) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, establecen que "Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas" (artículo 5.1), que "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho" (artículo 5.5) y que "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato" (artículo 7).

Y, por su parte, el artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, dispone:

"1.En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a)Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b)Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. c)Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2.Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor".

En consecuencia, para superar el control de incorporación o inclusión, la condición general ha de quedar incluida en el contrato firmado por el adherente, ha de redactarse de forma clara, concreta y sencilla, sin hacer referencias cruzadas a documentos que no se faciliten con carácter previo o simultáneo a la firma del contrato, y ha de ser legible (sirviendo de referencia aunque no sea aplicable al contrato de tarjeta del año 2009, un tamaño de letra superior a 1,5 milímetros a partir del 1 de julio de 2013 y tamaño de letra superior a 2,5 milímetros a partir del 1 de junio de 2022).

Sentado todo lo anterior, debe ser examinado el documento identificado como "Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/MasterCard" entregado al consumidor D. Calixto y adjuntado como documento número 2 con la demanda al ser el efectivamente entregado en el año 2009 por estar firmado "En Madrid, a 15 de febrero de 2009 CITIBANK ESPAÑA S.A." por " Agapito", debiendo descartarse el documento aportado como número 5 bis con el escrito de contestación a la demanda, que, según la entidad WIZINK BANK S.A., es la copia blanqueada del contrato de tarjeta original que se entregó en el año 2009 al consumidor, y que ha realizado al empresa de marketing GRUPO RAÍZ, apreciándose que es un documento sin firma alguna y sin que se acredite objetivamente que realmente fue el entregado al consumidor, más allá de las meras afirmaciones de la entidad apelante, resultando del documento número 2 aportado con la demanda que el consumidor tenía en su poder el documento de condiciones generales que ha adjuntado con la demanda.

Y, analizando las condiciones generales del documento número 2 aportado con la demanda en cuanto se refiere al concreto contrato identificado como contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes" y límite de crédito de 600 €uros, suscrito entre CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.) y el consumidor D. Calixto en fecha de 15 de febrero de 2009, al que se contrae el presente Rollo de Apelación, se concluye que se trata de una relación de apartados de difícil lectura y comprensión sin que se aporte al consumidor D. Calixto en modo alguno información para conocer la carga económica de la financiación, limitándose en un apartado identificado como ANEXO, sin resaltado alguno y con el mismo tipo de letra, a indicar que el saldo dispuesto devengará en favor de la entidad de crédito un tipo nominal anual para compras y para disposiciones de efectivo y transferencias del 24% que supone una T.A.E. de 26,82% y sin añadir ningún ejemplo explicativo sobre la carga financiera que le supondría el uso de la tarjeta, para poder hacerse a la idea de que si en 16 años gasta 10.146,76 €uros tiene que abonar a la entidad financiera 22.203,06 €uros, información que, en un parámetro anual o quinquenal, hubiera permitido al consumidor hacerse una idea fin del coste financiero del producto, con lo que no puede considerarse superado el control de incorporación o inclusión.

Del mismo modo, no se supera el control de transparencia formal desde el momento en que se constata que la letra y la inexistencia de elementos tipográficos remarcados mediante mayor tamaño de letra, negritas, subrayado o encuadrados, que permitan resaltar los intereses, comisiones y gastos del contrato, evidencian que no existe realmente una verdadera llamada de atención al consumidor D. Calixto sobre los apartados de intereses remuneratorios, comisiones y gastos a los que ha de prestar especial atención.

CUARTO.- SOBRE EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA DE INTERESES REMUNERATORIOS.

Ha de tenerse en cuenta que, conforme al apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores, no es objeto de control ni la adecuación entre precio y retribución, ni los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, lo que impide que pueda invocarse el carácter abusivo de una cláusula que fija el precio del contrato, centrándose el control judicial en el examen de la transparencia y claridad de la concreta cláusula, señalando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, que la cláusula que regule las partes esenciales del contrato debe explicar de manera clara y sencilla el mecanismo para determinar el precio del contrato (control de transparencia formal), para que el consumidor pueda comprender la carga económica que resulta a cargo de éste (control de transparencia material).

Es decir, la transparencia impone a la entidad financiera que el consumidor adherente tenga oportunidad de conocer la carga económica del contrato (el sacrificio patrimonial que asume el consumidor a cambio de la prestación que obtiene) y la carga jurídica del contrato (los riesgos que asume).

En este punto, debe tenerse en cuenta que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, consagra una serie de controles de las llamadas condiciones generales de los contratos que constituyen uno de los fenómenos característicos del sistema de libertad de mercado que consagra la Constitución Española, a fin de proteger, en la medida legalmente establecida, los intereses legitimados de los consumidores, y entre otros mecanismos de control, cabe destacar lo dispuesto en los artículos 82 a 91 de la mencionada Ley General, que conforman un sistema que se constituye en piedra angular y punto de referencia de la protección de los consumidores, al establecerse la nulidad de una serie de cláusulas que se establecen en los contratos, sean o no de adhesión, que se convierten en abusivas, y así, se considerarán CLÁUSULAS ABUSIVAS "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" (artículo 82).

Y, conforme a los artículos 82.4 y 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, son abusivas, EN TODO CASO, las cláusulas que:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

A tales efectos, el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, redactado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece en su párrafo 1º que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas" y dispone en su párrafo 2º que "las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

Y, en relación con lo anterior, las Sentencias del Tribunal Supremo 585/2020 de 6 de noviembre y 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020 de 12 de noviembre, precisan que la locución "en perjuicio de los consumidores" impone el desequilibrio como condición para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no transparentes.

En este punto, para que una cláusula concertada con un consumidor se considere como "no negociada", basta con que esté predispuesta e impuesta, tal y como establece el artículo 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE que indica que "se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión". En tal sentido, el Tribunal Supremo ya se pronunció, entre otras en sentencia número 241/2013, de 9 de mayo, en el sentido de entender que incluso en los casos en que el empresario formule una pluralidad de ofertas estandarizadas, en las que el consumidor no tiene ninguna posibilidad real de negociar, deben reputarse como cláusulas impuestas y no negociadas.

Además, corresponde a la entidad financiera que afirma que la cláusula ha sido negociada, probar lo que alega, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.2 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (que desarrolla, a su vez, el artículo 3.2 de la citada Directiva 1993/13/CEE) y así lo ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de enero de 2014 dictada en el asunto C-226/12, caso Constructora Principado (párrafo 19).

Es un hecho notorio que en el ámbito de los microcréditos y créditos al consumo las contrataciones con los consumidores se realizan mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad prestamista y, por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor -salvo prueba en contrario-, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la citada Directiva y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

En este sentido, las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 154/2025, de 30 de enero (recurso 921/2022) y número 155/2025, de 30 de enero (recurso 1584/2023), al analizar la información precontractual, indican que la información, que ha de ser facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato, debe exponer de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. La información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo, debe permitirle comparar las diversas ofertas, lo que hace necesario una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Y, sentado lo anterior, en el presente caso, relativo al concreto contrato identificado como contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes" y límite de crédito de 600 €uros, suscrito entre CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.) y el consumidor D. Calixto en fecha de 15 de febrero de 2009, al que se contrae el presente Rollo de Apelación, no se ha acreditado mínimamente que el consumidor D. Calixto recibiera la información adecuada para conocer el alcance de la tarjeta de crédito contratada ni que pudiera conocer la repercusión en su patrimonio de este contrato en cuanto fija una T.A.E. de 26,82%, ni que la información ofrecida, sobre los riesgos inherentes al producto fuera previa y suficiente para poder evaluar su coste por razón de la naturaleza del servicio de que es objeto del contrato, ni que la entidad financiera podía estimar de forma razonable que, tratando de manera legal y equitativa al consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual, sin que se aportase ningún ejemplo al consumidor para permitirle plantearse cuál iba a ser la carga económica real del contrato con una T.A.E. tan elevada del 26,82%, por lo que ha de concluirse que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia.

Es decir, no consta que la entidad financiera diera al consumidor la información y explicaciones complementarias necesarias para entender las consecuencias de la mecánica de la modalidad de "pago fin de mes" con una T.A.E. DE 26,82%, por lo que concurre falta de transparencia de las condiciones que determinan el interés ordinario, la que establece el modo de pago, la amortización y la liquidación periódica.

Y, en relación con los 189 extractos de mensuales que refiere WIZINK BANK S.A.U. ha recibido D. Calixto, no puede deducirse de los mismos que el consumidor, por el mero hecho de hacer un uso reiterado de la tarjeta y de recibir extractos mensuales, entendiese a través de esos extractos el verdadero funcionamiento del contrato y el coste real del crédito.

QUINTO.- VALORACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS UNA VEZ DETERMINADA SU FALTA DE TRANSPARENCIA.

Indican las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 154/2025, de 30 de enero (recurso 921/2022) y número 155/2025, de 30 de enero (recurso 1584/2023), que, aunque la falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la T.A.E. no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos para su patrimonio personal que entraña tal elevado interés remuneratorio, se compromete en un contrato que puede tener para él un gran coste económico.

Sentado lo anterior, en el contrato analizado, identificado como contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con sistema de pago "modalidad de pago a fin de mes" suscrito entre CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.) y el consumidor D. Calixto, la falta de transparencia de las condiciones que determinan el interés ordinario, provocan un desequilibrio en perjuicio del consumidor, que no ha podido hacerse una representación fiel del impacto económico que supondría la suscripción del contrato, por lo que comportan la abusividad de esta cláusula.

Y, declarado lo anterior, se impone la nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula contractual abusiva que determina los intereses remuneratorios, con la consiguiente subsistencia del contrato en todo lo que no esté afectado por esa nulidad.

En consecuencia, con íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede confirmar la Sentencia dictada en Primera Instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula abusiva de intereses remuneratorios, determinando que debe recalcularse por la entidad financiera el cuadro de amortización sin intereses ni comisiones, tomando en cuenta, en su caso, el total de lo ya recibido por intereses y comisiones al margen del capital principal del préstamo que ya haya sido abonado.

SEXTO.- SOBRE LA PRETENDIDA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN.

Alega la entidad apelante WIZINK BANK S.A. que concurre prescripción de la acción de restitución por cuanto el dies a quo no puede fijarse en la fecha de declaración de nulidad sino que debe fijarse en mayo de 2013 en que se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo, o subsidiariamente en mayo de 2017 al publicarse en el B.O.E. de 25 de mayo de 2017 la especialización de 57 juzgados para conocer litigios relacionados con cláusulas, por entender WIZINK BANK S.A. que dada la difusión pública y mediática de lo anterior, todo consumidor medio pudo conocer el carácter abusivo de las cláusulas.

Con carácter previo a analizar la cuestión suscitada, debe distinguirse entre la acción de declaración de nulidad por abusividad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente satisfechas por los consumidores o usuarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula contractual declarada nula, la cual es prescriptible en el plazo de cinco años a que se refiere el artículo 1964.2 del Código Civil.

En este punto, el Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 indicaba que: "6.-Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, prevista en el Art. 1.303 Cc, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2.011 de 23 de noviembre y 485/2.012 de 18 de julio).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que, antes de la reforma del Art. 1.964 Cc llevada a cabo por la ley 42/2.015 de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de quince años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el Art. 1.964 Cc, que antes del mes de octubre del año 2.015 era de quince años y en la actualidad es de cinco años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1.964 y en la más reciente sentencia 747/2.010 de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no sólo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del derecho de la Unión Europea, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

11.- El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en el que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad o el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por este tribunal supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito Art. 1.896 Cc ( sentencia 725/2.018 de 19 de diciembre)".

Por tanto, el consumidor o usuario en realidad está ejercitando dos acciones, siendo la primera de ellas una acción de nulidad absoluta por ser la cláusula contractual abusiva, la cual, se reitera, es imprescriptible, y siendo la segunda de ellas una acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por tal consumidor o usuario, la cual es prescriptible en el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil.

Sentado lo anterior, la cuestión que ha de resolverse es la fecha inicial para el cómputo o dies a quo de la prescripción de la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por la parte consumidora o usuaria.

Y el mencionado Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 afirma que: "12.- Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva, problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, cuando los estados miembros apliquen el derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima ( STJUE de 15 de abril de 2.021, C- 798/18 y 799/2.018, y las que en ella se citan)".

La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartados 26-48, que resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C- 698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank S.A. y B.B.V.A.; y de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19, las cuales se refieren expresamente a casos en los que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el derecho interno con la interpretación del derecho de la Unión.

En la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, Caixabank S.A. y BBVA., apartado 88, se ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato", y la citada Sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartado 47, considera que "...la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor, para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A. y B.B.V.A., apartado 91)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en el que se produce el "enriquecimiento indebido" o día en que se realizó el pago ( STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C485/19, apartados 51-52, 60-66) porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad. Igual sucede respecto de un plazo que comience a correr con el cumplimiento íntegro del contrato ( STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75).

Por tanto, si se descarta que el dies a quo de inicio del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones:

1) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la Unión Europea: en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

2) Que el día inicial sea aquel en el que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en las que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda ser conocedor de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia.

Finalmente, todas las cuestiones sobre la prescripción y el dies a quo de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades indebidamente pagadas han quedado definitivamente resueltas por las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024 (Sala Novena, asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21), de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21) y de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), y, con base a las resoluciones anteriores del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por la Sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio de 2024.

La Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 enero de 2024 (Sala Novena, asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) considera que el plazo de prescripción debe empezar a correr únicamente cuando el consumidor pudo tener conocimiento de que poseía la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula declara abusiva, es decir, establece un elemento de cognoscibilidad absoluto de la abusividad de la cláusula y de su derecho a ejercitar acción resarcitoria en consecuencia:

"47 A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

48 De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

...no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, no exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ."

Por su parte las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024 (asuntos acumulados C-484/21 y C-561/21), por un lado, descartan totalmente el inicio del plazo de prescripción con el pago de los gastos al hacer "excesivamente difícil el ejercicio de derechos de la Directiva 93/13", por otro lado, indican la inviabilidad de alegar la prescripción únicamente por la jurisprudencia del alto tribunal nacional, pues aunque las Sentencias del Tribunal Supremo gocen de publicidad suficiente, no es posible entender que el consumidor tenga conocimiento que su clausula tenga un alcance equivalente a la declarada nula y menos aún que sea consciente de sus derechos amparados por la Directiva 91/13, y, por último, establecen que el inicio del plazo de prescripción con la declaración judicial de la cláusula como abusiva no se opone al principio de efectividad, si bien cabe la opción de que la entidad bancaria pruebe el conocimiento de la abusividad por el consumidor con anterioridad.

Por tanto, la primera noción es que la firmeza de la resolución declarativa de abusividad supone un absoluto conocimiento del consumidor:

"33 En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional"(asunto C-481/21).

Y la segunda noción es que la entidad puede probar que el consumidor supo en algún momento anterior el carácter abusivo de la cláusula, comenzando el plazo de prescripción desde ese momento:

"35 No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula"(asunto C-561-21).

Con base a las resoluciones anteriores del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio de 2024, concluye que "...salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Por tanto, el Tribunal Supremo determina que la regla general para el dies a quo pasa a ser la declaración de nulidad por abusividad y, salvo prueba en contrario, el plazo de prescripción se inicia a partir de la firmeza de dicha Sentencia. La única opción para que tal regla general no se aplique es que las entidades bancarias prueben que el consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa cláusula era abusiva "en el marco de sus relaciones contractuales".

Sentado todo lo anterior, y valorando la Jurisprudencia al respecto tanto del Tribunal Supremo español como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos de concluir que en el presente caso la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas no ha prescrito, dado que ninguna prueba se ha aportado por la entidad financiera WIZINK BANK S.A. que acredite que el concreto consumidor D. Calixto conociera la posible nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula reguladora de los intereses remuneratorios impuesta en el contrato de tarjeta de crédito Citi Card NUM000 con anterioridad a la reclamación extrajudicial de 26 de julio de 2024,en que remitió un BUROFAX dirigido al Servicio de Atención al Cliente de WIZINK BANK S.A. (documento número 4 aportado con la demanda), de lo que sólo cabe deducir que el consumidor, probablemente, tuvo ese conocimiento en fecha cercana a la presentación de referida reclamación extrajudicial, previa a la interposición de la demanda judicial contra la entidad bancaria, la cual se llevó a cabo sin haber transcurrido entre la reclamación extrajudicial y la demanda judicial el plazo de cinco años del artículo 1964.2 del Código Civil, y, por ello, confirmando los pronunciamientos relativos a la restitución de cantidades contenidos en la Sentencia de Primera Instancia, procede desestimar en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria.

SÉPTIMO.- COSTAS Y DEPÓSITO.

7º.1. Costas de Primera Instancia.

En materia de costas procesales alega la entidad WIZINK BANK S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA que, en caso de desestimación del recurso de apelación, se deberá aplicar a las costas de primera instancia la excepción del principio del vencimiento objetivo y no imponer las costas a ninguna de las partes por existir claras dudas de hecho o de derecho, por los cambios jurisprudenciales habidos en esta materia, que han dado lugar a pronunciamientos en ocasiones contradictorios entre sí.

Dispone el artículo 394.1 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 16 de julio de 2020 (Asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, matiza el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, al decir:

"En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula» (Considerando 94)"

Si bien recuerda que "la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad", indicando sobre el principio de efectividad que "No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada [...] Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69)".

Y concluye el tribunal europeo que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Es decir, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 afirma que se opone a la Directiva 93/13 "un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad", por lo que, en aplicación del principio de eficacia y equivalencia, debe ser la entidad financiera la que soporte las costas del proceso en el que se declara la nulidad por abusividad de alguna cláusula no negociada impuesta a un consumidor.

En consecuencia, teniendo en cuenta, por un lado, que consta presentada reclamación extrajudicial de fecha de 26 de julio de 2024 enviada por el consumidor D. Calixto a la dirección dispuesta por la entidad financiera para atención a los clientes, solicitando la declaración de nulidad y devolución de las cantidades abonadas indebidamente, cuya falta de atención por la entidad financiera WIZINK BANK S.A. obligó a la presentación de demanda judicial en fecha de 2 de abril de 2025, y teniendo en cuenta, por otro lado, la aplicación de los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, deviene obligada la expresa imposición de costas a la entidad financiera demandada, como correctamente ha fallado la Sentencia del Órgano Judicial de Primera Instancia, cuyo pronunciamiento imponiendo las costas a la entidad demandada WIZINK BANK S.A. se confirma en su integridad en esta alzada.

7º.2. Costas de Segunda Instancia.

Dand o por reproducido lo expuesto en el apartado precedente, la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394, 397 y 398 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

7º.3. Depósito.

Y, dada la íntegra desestimación de la apelación interpuesta, procede acordar la pérdida del depósito constituido para la formulación del recurso, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dando al mismo el destino legalmente previsto en los apartados 10 y 11 de la misma.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución Española,