Sentencia Civil 368/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 331/2024 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.-La representación procesal de don Anselmo interpone recurso de apelacióncontra la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro, la cual, estimando en parte tanto la demanda formulada por el recurrente como la reconvención formulada por la recurrida doña Lorena, declaró el divorcio y fijó una pensión compensatoria de 400 euros mensuales a cargo de aquel , atribuyó el uso de la vivienda familiar a la esposa y además acordó la entrega y atribución de la administración de una segunda residencia propiedad del matrimonio sita en la DIRECCION001 de Barcelona a doña Lorena hasta que se aprobase la disolución (sic) de la sociedad de gananciales.

2.-El apelante combate mediante su recurso esos tres pronunciamientos: a) pensión compensatoria; b) atribución del uso de la vivienda conyugal a la esposa; c) atribución de la administración de la segunda residencia a la esposa.

SEGUNDO.- Pensión Compensatoria.-

1.- Razonamientos de la sentencia recurrida para fijar una pensión compensatoria indefinida de 400 euros mensuales.-

Frente a la pensión compensatoria de 900 euros mensuales que solicitaba la demandante, la sentencia recurrida fijó una pensión compensatoria de 400 euros al mes, con carácter indefinido, con base sustancial en los razonamientos siguientes:

"De acuerdo con la valoración conjunta de prueba documental, interrogatorio de las partes ,y testifical de Jose Ignacio, que ha sido practicada en el proceso ex art. 752 de la LEC , tomando en consideración cuáles son las condiciones más ventajosas y beneficiosas para las partes, se consideran acomodadas a derecho las siguientes medidas por las razones y argumentos que a continuación se exponen.

Ha resultado acreditado que durante el matrimonio ambos regentaban un negocio de hostelería en el centro comercial DIRECCION002 de DIRECCION003 ( Alava), que el matrimonio gestionaba a traves de la sociedad ONEGIN, negocio en el que la demandante trabajó un tiempo, y que ,el demandado y su entonces empleada ,y ahora socia ,llamada Jose Ignacio, han abierto un negocio nuevo, un Batzoki ,en la misma localidad , y hay un procedimiento penal DPA 1431/22 ,abierto en Vitoria ,donde se investiga un posible traspaso de bienes de la anterior sociedad a la actual.

La existencia de un procedimiento penal en el que la Audiencia Provincial de Álava ha resuelto de debe seguir la investigación, hace necesario por prudencia y a la vista del articulo 104 del cc , resolver a favor de la demandante la petición de ser ella quien administre el patrimonio ganancial, en concreto la atribución de la administración de la vivienda de Barcelona, como medida cautelar, hasta la disolución de los bienes gananciales, pues podría haber un traslado de bienes durante el procedimiento de divorcio, en perjuicio de la demandante.

Respecto a la contribución con 900 euros mensuales a favor de la demandante, entiendo que el demandado debe contribuir a paliar la situación precaria de la demandante, que ha quedado acreditado que trabajó en el negocio familiar , pues tiene 72 años y padece un trastorno ansioso acreditado con la documental 5 y 6, a raíz de la separación, no obstante, debe fijarse al cuantía en función de los medios del demandado.

Sobre los bienes y posibilidades económicas del demandado , el mismo manifiesta que vive en una habitación en casa de su socia Jose Ignacio, y que ha viajado con ella a Santo Domingo, pues ella es dominicana, y que es ella quien ha sufragado con todos los gastos, lo que viene a querer decir , que el no tiene bienes pero si tiene bienes su socia, la cual dice que es analfabeta y trabajaba con el matrimonio en el primer negocio.

Estos hechos acreditados indican que efectivamente puede haber indicios penales que justifican una investigación, y que los gastos y el sueldo del demandado indica que si puede hacer frente a una cantidad en favor de la demandante, de unos 400 euros mensuales, no resultando creíble su versión de falta de bienes en base a las contradicciones con la documental sobre el posible desvío de patrimonio...."

(...)

"...Pensión Compensatoria. Finalmente, interesa la demandada reconveniente la fijación de una pensión compensatoria a cargo del demandado de 900 euros mensuales; petición a la que se opone el mismo.

El presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho citado, conforme a la más autorizada doctrina, y, tal como lo recoge el art. 97 del CC , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar tras la ruptura de la convivencia conyugal la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debe compararse el status económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión.

En este sentido conforme a la documental aportada y las declaraciones practicadas, se aprecia un desequilibrio económico puesto que aunque actualmente Lorena cobra una pensión de jubilación de 816 euros al mes desde el 27 de mayo de 2023, la situación económica de Lorena ha empeorado tras el divorcio, siendo los 400 euros al mes un cantidad adecuada , ya que los 900 euros solicitados resultan excesivos.

En materia de pensión compensatoria, la SAP de La Rioja de 19 de junio de 2015 dice que Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, que regula el artículo 97 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , tiene un carácter indemnizatorio, sirviendo para restaurar el desequilibrio económico que a uno de los cónyuges ha de producir la separación o el divorcio, y que implique un empeoramiento con la relación a la situación anterior en el matrimonio del peticionario, es decir, con anterioridad a la separación o el divorcio. Una vez reconocido a uno de los cónyuges el derecho a percibir tal pensión y fijada su cuantía en resolución judicial firme, si bien no queda sometida a la santidad de la cosa juzgada, en estrictos términos procesales, su modificación o extinción, como dicen los artículo 100 y 101 del Código Civil , dependerá de alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, atendiendo a las circunstancias en las que en su día pudo basarse la resolución judicial, o bien a otra serie de factores surgidos con posterioridad que rompen el equilibrio que dicha pensión compensatoria fijó como medida correctora por la posición de inferioridad económica en que quedaba alguno de los cónyuges. Del tenor literal del artículo 100 del Código Civil se desprende que para que haya habido alteración sustancial que justifique la modificación, esta ha de ser importante, "sustancial" dice textualmente el artículo, por lo que no cualquier modificación, en más o menos, podrá dar lugar a la modificación de la pensión; como dice la Sentencia de la A.P. de Toledo, de 14 de enero de 1.999 , "so pena de trivializar o banalizar la prescripción legal, subvirtiendo con ello la ratio del precepto, y promoviéndose, al respecto, una inatacable litigiosidad ante cualquier variación circunstancial, es necesario acreditar una muy significativa, imprevista y realmente operativa, alteración en los medios de fortuna de uno u otro de los esposos, ex esposos, para pretender con éxito la modificación de la pensión compensatoria ".

2.-Alegaciones del recurso de apelación a propósito de la pensión compensatoria.-

Alega en sustancia que en la sentencia se copia lo razonado en el Auto de medidas provisionales, y que se hace referencia a una situación precaria de Dª. Lorena que no es tal, ya que percibe una pensión de jubilación de 816 euros mensuales, habiendo quedado acreditado que don Anselmo se encontraba percibiendo la prestación por desempleo, cuya cuantía ascendía a 814,00 euros mensuales, prestación que finalizó en fecha 19 de marzo de 2024.

Indica que no ha quedado probado que doña Jose Ignacio sea socia de don Anselmo.

Estima que se ha producido un desequilibrio económico, pero respecto a D. Anselmo, quien percibía en el momento de la vista la prestación por desempleo, por importe de 816,50 euros, pasando ahora a cobrar, en el momento que se acuerde el subsidio por desempleo solicitado, la cantidad de 480 euros mensuales, mientras que Dª Lorena se encuentra percibiendo la pensión de jubilación por importe de unos 952,58 euros mensuales de media. No se corresponde con la realidad que haya quedado acreditado que los gastos y el sueldo de D. Anselmo indiquen que pueda hacer frente a cantidad alguna a favor de Dª Lorena, sin que pueda siquiera deducirse de lo acontecido en el acto de juicio.

Sostiene que a esto ha de sumarse que no existe signo externo alguno que denote que don Anselmo tiene ingresos o bienes. Simplemente se reconoció que hizo un viaje a República Dominicana, el cual fue pagado íntegramente por Dª. Jose Ignacio, tal y como declararon ambos en el acto de juicio, de lo que no puede deducirse, de ningún modo, que posea un sueldo o ingresos económicos, reiterando esta parte que, no ha quedado acreditado lo contrario por la parte demandante.

Reitera que D. Anselmo no se encuentra trabajando, únicamente tiene los ingresos referidos, sin que Dª. Jose Ignacio sea socia del mismo.

Manifiesta que la sociedad DIRECCION004 tiene pérdidas económicas, como consecuencia del negocio al que se dedicaba de hostelería. Que además, no ha quedado probado que D. Anselmo tuviera ingresos procedentes de la sociedad citada, a diferencia de lo que sí quedó probado y es que mi mandante es el apoderado de dicha sociedad, de la cual no percibe ingreso alguno, y que se limita a ayudar a una amiga a realizar los trámites ante las Entidades Administrativas y Privadas. Y al respecto añade: "De hecho, se aportó por esta parte en el momento procesal oportuno, el último contrato de servicios del negocio de la sociedad referida, que finalizó en fecha 23 de marzo de 2024, firmado con Fundación del Patrimonio Natural de Castilla y León, cuyo Pacto Tercero, relativo a la condiciones económicas, establece que "con una periocidad trimestral se deberá presentar por parte del adjudicatario un balance de gastos - ingresos. Si el saldo es positivo se deberá ingresar a la Fundación el 50%, emitiendo factura la Fundación al adjudicatario añadiéndose el IVA correspondiente. Si el saldo es negativo, la Fundación ingresará al adjudicatario la cantidad resultante, tras la presentación de la factura con el IVA aplicable".

Este contrato evidencia la falta de recursos de la sociedad DIRECCION004, la cual no tuvo que arriesgar cuantía económica alguna (que no tenía) y que únicamente debería abonar un importe a la Fundación en caso de que la Explotación del Bar Cafetería en la DIRECCION005 de DIRECCION006 fuera rentable, siendo, en su caso, de un 50% de lo obtenido. Importe que tuvo que abonar ningún mes."

Sostiene que la parte que verdaderamente faltó a la verdad fue Dª. Lorena, y que trató y consiguió inducir en error a la Juzgadora de Instancia en las Medidas Provisionales Previas a la Demanda nº 292/2022, seguidas por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Haro, alegando que se encontraba en una situación de abandono por parte de su marido y que ella no podía acceder a ningún tipo de prestación.

A mayor abundamiento Dª. Lorena igualmente faltó claramente a la verdad, al manifestar en la misma vista que no tenía ningún hijo, quedando acreditado en juicio que tiene un hijo mayor de edad, que reside en Barcelona.

3.- Doctrina jurisprudencial aplicable.-

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009, que recoge la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la pensión compensatoria, dice: "constituye doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras, en Sentencia de 10 de febrero de 2005, Recurso de Casación 1876/2002 , luego citada por la de 28 de abril de 2005 , lo siguiente:

a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil (...) «se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios»,

b) Que «La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios »,

c) Y cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: «la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogary a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo(que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.».

La pensión compensatoria es, pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio..."

Por último debemos destacar que la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporalcon arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007) y 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008)) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005 -a las que hace alusión para acreditar el interés casacional- como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC, estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Pero también debe tenerse en cuenta que el establecimiento de un límite temporal para su percepción no es ni mucho menos obligatorio, ni siquiera es la regla general;es tan solo una posibilidad para el órgano judicial, y depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007) y 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

4.- Resultancia probatoria y Decisión de la Sala (I). -

Analizando los elementos fácticos que según indica el art. 97 Código Civil pueden tenerse presentes a la hora de determinar si procede o no establece una pensión compensatoria, podemos comenzar diciendo que el matrimonio entre don Anselmo y doña Lorena se celebró en junio de 2014, por lo que su duración a la fecha de la ruptura , producida en 2022, fue de ocho años aproximadamente, si bien la relación sentimental de ambos , según reconoció don Anselmo en el interrogatorio de parte, data de 2001 aproximadamente.

No se trata pues de una relación de corta duración.

Los litigantes tienen edad dispar: no se ha discutido que doña Lorena a la fecha del juicio tenía 72 años. No está ya en edad laboral. En cuanto al esposo don Anselmo, a fecha del juicio, según él mismo manifestó, tenía 56 años. Está pues en edad laboral.

No es discutido que doña Lorena trabajó en el negocio familiar, siendo cotitular junto con don Anselmo de ese negocio y de ONEGIN MRA S.C., a través de la cual lo gestionaban

La situación económica y personal de doña Lorena tras la ruptura es clara: tal como resulta probado en virtud del documento obrante como acontecimiento nº 131 del expediente digital (consulta integral de patrimonio de la demandada en el Punto neutro Judicial) percibe una prestación por jubilación de 816,50 euros al mes, en 14 pagas. No se ha demostrado que tenga otros ingresos. El que tenga un hijo es irrelevante: la procedencia o improcedencia de una pensión compensatoria no puede depender de este extremo.

La cuestión más problemática es determinar la capacidad económica real de don Anselmo, pues como vamos a ver, aunque ha aportado documentación dirigida a acreditarla, lo cierto es que se ha probado que desde que se produjo la ruptura o separación de hecho de los dos litigantes, don Anselmo llevó a cabo una serie de actuaciones de indudable significación económica que no han sido explicadas de una forma razonable, y que permiten cabalmente dudar de que la capacidad económica del mismo se a la que afirma en su escrito de recurso y pretende probar mediante la documentación aportada.

Debemos partir en este punto de que conforme al principio de facilidad probatoria regulado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,la carga probatoria de su propia situación económica le incumbe al propio recurrente, pues nadie mejor que él puede conocerla y probarla; y como esta Sala ya ha razonado en ocasiones anteriores, la falta de prueba, o como en este caso, la opacidad que sobre esta cuestión pueda existir, no pueden favorecer jamás a quien la propició.

En este sentido citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 275/2022 del 21 de octubre de 2022( ROJ: SAP LO 452/2022 - ECLI:ES:APLO:2022:452 ), que cita a su vez otra sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 20 de junio de 2014 ,en la que razonábamos de la forma siguiente: "la falta de demostración de la situación económica real de quien pretenda la modificación de medidas, o en el caso de que alberguen dudas razonables de que los datos dispensados por éste no responden a la realidad, la solución solo puede ser la desestimación de la demanda. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 12 de 30 de diciembre de 2012 razona que "la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión contenida en la demanda incumbe al actor. Consecuentemente la falta de prueba a él deberá perjudicarle ( artículo 217 LEC ). En este caso la insuficiencia probatoria es notoria y de su propia declaración se desprende cierta opacidad en la situación económica del Sr. Isidro que no puede perjudicar el interés de las hijas menores de edad." Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22 de 8 de junio de 2012 , señala que "incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), un descenso en sus posibilidades de pago, toda vez que al respecto tan solo aporta a los autos documentación formal tributaria consistente en sus declaraciones al I.R.P.F., correspondientes a los ejercicios económicos 2.007 a 2.010 (folios 11 a 38 y 120 a 130 de las actuaciones, a los que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducidos en lo esencial) y sus recibos de nómina o salario (documentos obrantes a los folios 53 y 109 a 118, que igualmente damos por reproducidos). De meritado material aportado a los autos, no se desprende sin duda alguna, tal y como expresa el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso fechado a 27 de febrero de 2.012, coincidiendo con lo razonado por el Juez "a quo", la situación económica real del recurrente que nos permita realizar una comparación con la tenida en cuenta al tiempo de acordarse la cuantía de la pensión de alimentos que nos ocupa, teniendo en consideración que el actor confecciona sus propias nóminas. En estas circunstancias, apreciando el Juez "a quo" opacidad y confusión en el entramado económico actual del actor, coincidiendo también en este aspecto con las inferencias del Ministerio Fiscal, no se evidencia en esta alzada desacierto en el criterio decisorio, lo que determina la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada, por más que en efecto Dº Efrain sea padre de una hija más habida de ulterior relación, hecho este que en modo alguno implica alteración sustancial de circunstancias, toda vez que dicha descendiente había ya nacido a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio cuya modificación de pretende, y que, a mayor abundamiento, se trata de un hecho por completo voluntario que no da lugar a modificación de medidas , ni puede ir en detrimento de las obligaciones familiares previamente contraídas." La de 9 de mayo de 2012 de la sección 2 de la Audiencia Provincial de León dice por su parte que "La opacidad y falta de claridad que se aprecia, en torno a la capacidad económica del apelante, impide sentar como un hecho probado, que la actual situación de jubilado, conlleve una merma de su capacidad y medios económicos, que le impida afrontar la pensión compensatoria que viene obligado a pagar a favor de Dª Elena , en la cuantía establecida, de ahí que no se pueda acceder a la reducción de dicha pensión compensatoria interesada por D. Valeriano ."

En este caso concluimos que existe una notable opacidad en cuanto a la situación económica real de don Anselmo, por las razones que vamos a ir desgranando a renglón seguido:

1.- Es un hecho admitido que durante el matrimonio, los ingresos del matrimonio derivaban de la explotación de un negocio de hostelería sito en el "Centro Comercial DIRECCION002" de Ribabellosa (Álava). Dicho negocio se gestionaba a través de la sociedad civil ONEGIN MRA S.C. y quien materialmente lo administraba era don Anselmo aunque era de titularidad conjunta de los dos litigantes.

2.- Es un hecho admitido por todos los litigantes que Doña Jose Ignacio era entonces empleada (camarera) del negocio de los litigantes.

3.- No se discute que la separación de hecho de los litigantes se produjo en mayo de 2022, momento en que don Anselmo dejó de residir en el que había sido vivienda conyugal (vivienda sita en Tirgo (La Rioja), DIRECCION000) y trasladó su domicilio a la DIRECCION007 de Miranda de Ebro, vivienda que es propiedad y domicilio de la hasta entonces empleada de los litigantes, doña Jose Ignacio.

La demandada doña Lorena afirma en su contestación a la demanda que entre doña Jose Ignacio y don Anselmo existe una relación sentimental, cosa que tanto don Anselmo en prueba de interrogatorio de parte como doña Jose Ignacio en prueba testifical, negaron.

Según se indica en la demanda, don Anselmo residió en la vivienda de doña Jose Ignacio, porque esta le arrendó una habitación merced a un contrato de arrendamiento de fecha 1 de julio de 2022 que se aportó con dicho escrito (ver acontecimiento 41). La renta fijada, según se puede ver en ese documento, fue de 250 euros mensuales.

Tal como manifestó la testigo doña Jose Ignacio en el acto del juicio ( ver la parte de su declaración testifical que consta aproximadamente a partir del minuto 35 y 10 segundos de la grabación en adelante) , el contrato fue redactado por don Anselmo ( recordemos que doña Jose Ignacio no sabe leer ni escribir).

No consta sin embargo ninguna prueba del abono real de dicha renta: ni recibos, ni extracto bancario donde consten las transferencias, ni ningún otro soporte documental.

4.- De los documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda consistentes en impresiones del BORME no impugnadas, resulta que en fecha 22 de junio de 2022, (es decir, en las mismas fechas -junio de 2022- en que don Anselmo se marchó de su domicilio conyugal para irse a vivir a la vivienda de doña Jose Ignacio), se constituyó la mercantil DIRECCION004, cuyo objeto social era "restaurantes y puestos de cocina",con capital social de 3000 euros.

Como única socia y administradora única de esta mercantil aparecía doña Jose Ignacio, que recordemos que hasta entonces había sido camarera del anterior negocio de los litigantes.

El negocio de hostelería a cuya explotación se dedicó DIRECCION004 es un "Batzoki" sito en DIRECCION008 de Ribabellosa.

Según resulta de la declaración testifical de doña Jose Ignacio, esta no sabe leer ni escribir. A varias preguntas que le fueron hechas, reiteró en varias ocasiones que "...yo no sé de letras"

No se ha probado la procedencia de esos tres mil euros de capital social necesario para constituir la sociedad. La testigo doña Jose Ignacio manifestó vagamente que por la venta de una propiedad suya en República Dominicana y ayudas que recibió de una hermana que tiene en Alemania, pero no hay corroboración documental alguna de todo esto. No se ha explicado de una manera razonable cómo es posible que una persona que reconoce que no sabe leer ni escribir, constituya una sociedad como socia y administradora única. No se ha probado de donde vinieron los fondos para la puesta en marcha de ese negocio.

5.- A partir del 1 de agosto de 2022, don Anselmo fue designado apoderado general de DIRECCION004

Según resulta de la testifical de doña Jose Ignacio, fue don Anselmo quien tramitó y negoció el alquiler del "Batzoki" y quien controlaba las cuentas y hacía las gestiones de la sociedad, porque la testigo doña Jose Ignacio " no sabe de letras".

Pese a que es un hecho que era don Anselmo quien realmente gestionaba la sociedad y el negocio, no consta empero que percibiera retribución alguna por dicho presunto cargo de apoderado general.

Recordemos en este punto que es doctrina reiterada de que en los negocios jurídicos y en especial en las prestaciones de servicios, ha de partirse de la existencia de una presunción general de onerosidad de las prestaciones ( ver por ejemplo Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja del 23 de diciembre de 2011, ROJ: SAP LO 754/2011 - ECLI:ES:APLO:2011:754 ), presunción que se fundamenta en lo insólito que resulta en la realidad actual ( artículo 3.1 del Código Civil) una cesión gratuita de bienes o servicios. Por lo tanto, dado que don Anselmo era quien gestionaba todo el negocio (contabilidad, contrataciones etc, pues recordemos que la administradora única don Anselmo no sabía leer), lo razonable sería que, si no era (como él afirma) su dueño, sino que solo era el apoderado general, percibiera una retribución por tan relevante función.

Es cierto que la Jurisprudencia ha establecido que dicha presunción de onerosidad de las prestaciones de servicios cede en el caso de que se acreditasen unos motivos personales, como pueden ser la amistad íntima o el parentesco próximo, que justifiquen un título lucrativo o de liberalidad. Sin embargo, en este caso don Anselmo afirma no tener relación sentimental alguna con doña Jose Ignacio, y aunque es cierto que en prueba de interrogatorio de parte (a preguntas de la juez "a quo") indicó que ayudaba a doña Jose Ignacio " por amistad" , esto se compadece muy mal con el hecho de que, según también afirma, esta le cobraba a él mensualmente una renta por el alquiler de habitación.

Y es que sin duda resultaría extraña la gratuidad de esta prestación de servicios tan relevante que suponía su presunta condición de apoderado general (pues llevaba toda la Administración del negocio y de la mercantil) se pudiera basar en una amistad, cuando resulta que doña Jose Ignacio si le estaba cobrando a él, según afirma, el alquiler de la habitación en la que vivía.

6.- Se han aportado documentos por el actor (relación de nóminas, ver acontecimiento nº 78 del procedimiento) en cuya virtud resultaría que don Anselmo habría sido contratado por la mercantil DIRECCION004 como ayudante de camarero con nómina mensual de unos 1152 euros.

Consta en virtud del elenco documental aportado por el demandante en el acto de la vista y obrante como acontecimiento 136, que en fecha 18 de septiembre de 2023 don Anselmo, "en nombre y representación de la sociedad DIRECCION004" suscribió un acuerdo de resolución del contrato con los arrendadores del "Batzoki" sito en DIRECCION008 de Ribabellosa.

En ese mismo elenco documental consta el finiquito suscrito el 30 de septiembre por don Anselmo como trabajador camarero ayudante en la mercantil DIRECCION004 y resolución administrativa por la que pasó a situación de desempleo siéndole reconocida la prestación por desempleo mediante resolución de octubre de 2023.

7.- En el elenco documental aportado por el demandante en el acto de la vista y obrante como acontecimiento 136, consta un contrato firmado digitalmente el 23 de marzo de 2023 suscrito entre, por un lado don Anselmo " en nombre y representación de la sociedad DIRECCION004" y por otro, el Secretario de la Fundación del Patrimonio natural de Castilla y León, en cuya virtud se acordó la concesión de la explotación hostelera del edificio de servicios del Parque de DIRECCION006 (Burgos), para la explotación del bar cafetería de dicho parque. En el interrogatorio de don Anselmo (ver aproximadamente a partir de los 22 minutos y 25 segundos de la grabación del juicio), este reconoció que tanto el teléfono como el correo electrónico que aparecen en la web de la junta de Castilla y León donde se describe el negocio, son los personales de don Anselmo. Indicó que doña Jose Ignacio no puede tener un teléfono porque no sabe leer y que la mercantil DIRECCION004 no tiene dirección de correo electrónico.

8.- Del documento que obra como acontecimiento, consistente en billetes de avión, así como de la testifical prestada por doña Jose Ignacio, consta probado que don Anselmo en el año 2024 viajó a la república Dominicana en compañía de doña Jose Ignacio y de la hija de esta.

El viaje de ida tuvo lugar en fecha 1 de enero y el de vuelta en fecha 16 de febrero.

Por lo tanto, don Anselmo permaneció con doña Jose Ignacio en la República Dominicana un mes y medio aproximadamente.

No consta probado debidamente que dicho viaje tuviera una finalidad empresarial relacionada con DIRECCION004.

En interrogatorio de parte y a preguntas del abogado de la demandada ( ver a partir del minuto 25 de la grabación del juicio aproximadamente y hasta el minuto 25 y 15 segundos aproximadamente ) , don Anselmo se refirió al objeto de su viaje, indicado que fue para gestionarle (a doña Jose Ignacio) tanto lo de su demanda de divorcio como la custodia de su menor.

Los billetes de avión constan contratados por don Anselmo. No consta probado que fuera doña Jose Ignacio quien los pagase.

5.- Resultancia probatoria y Decisión de la Sala (II). -

Aplicando doctrina expuesta en el parágrafo 3 de este fundamento de derecho, así como la doctrina expuesta sobre las consecuencias que debe tener la opacidad en cuanto a la situación económica de uno de los litigantes a la que hemos hecho referencia en el parágrafo anterior, la consecuencia solo puede ser la destinación del motivo de recurso.

Es evidente que la esposa, de 72 años, ha empeorado drásticamente su situación económica a razón de que don Anselmo se marchase del domicilio familiar. De vivir del negocio de hostelería familiar, ha pasado a percibir una pensión de jubilación de poco más de 8000 euros con 14 pagas.

Por el contrario, doña Lorena está en edad laboral y ha seguido trabajando, pero además lo ha hecho llevando a cabo actuaciones que impiden saber con certeza cuáles son sus verdaderos ingresos, su verdadera y cabal situación económica, opacidad esta que no puede en modo alguno redundar en su beneficio.

Ni que decir tiene que no vamos a entrar en la cuestión de si el actor mantiene o no mantiene una relación sentimental con doña Jose Ignacio, porque no es necesario a los efectos de esta "litis". Baste decir no obstante que sí está probado que mantiene actualmente una estrecha vinculación con esta, hasta el punto de marcharse con ella durante mes y medio a la República Dominicana a los fines, según dijo, de ayudarle en su divorcio y en la cuestión de la custodia de su hijo, ayuda esta que tampoco se ha explicado muy bien en qué se materializó concretamente.

Lo que sí es cierto es que don Anselmo se marchó a vivir al domicilio de la que fuera empleada de la sociedad ONEGIN MRA S.C. ( propiedad de los dos litigantes) y que aunque aportó un contrato de arrendamiento de una habitación, no consta probado documentalmente que pagase renta alguna; y que ese mismo mes, a la par que don Anselmo se marchaba de su domicilio conyugal y abandonaba el negocio familiar para irse a vivir al domicilio doña Jose Ignacio, resulta que esta, que no sabía ni leer ni escribir y que carecía de toda experiencia mercantil y en la gestión de negocios, constituía una sociedad mercantil ( DIRECCION004). de la que don Anselmo era apoderado general, para explotar un "Batzoki" sito en DIRECCION008 de Ribabellosa, sin que conste probado documentalmente ni de donde salió el dinero para la constitución de la mercantil, ni para la puesta en marcha del negocio.

Siendo que (i) doña Jose Ignacio carecía de toda experiencia tanto en el ámbito societario como en la dirección o gestión de la explotación de un negocio, hasta el punto de que ni siquiera sabe leer y escribir; (ii) siendo que consta documentalmente y en virtud del propio interrogatorio de don Anselmo y la testifical de doña Jose Ignacio que quien gestionaba la sociedad y el negocio ( celebración del contrato de arrendamiento, contrataciones, contabilidad) era don Anselmo; (iii) siendo que doña Jose Ignacio y don Anselmo residen en el mismo domicilio; (iv) siendo que no consta la procedencia de los fondos para la puesta en marcha de esa sociedad y ese negocio; y finalmente, (v) siendo que la constitución de DIRECCION004 y la puesta en funcionamiento del negocio que esta explotaba (el "Batzoki") coinciden cronológicamente con la crisis matrimonial de los litigantes, la marcha del domicilio del esposo y la práctica inactividad de la sociedad ONEGIN MRA S.C. que tenía hasta entonces con su esposa, cuyo objeto ( explotación de negocios de restauración) era precisamente el mismo que la nueva sociedad constituida supuestamente por doña Jose Ignacio, DIRECCION004, la conclusión razonable a la que llegamos es que don Anselmo percibe ingresos como titular o cotitular real de ese negocio; es decir, que tras la crisis matrimonial haya iniciado un nuevo proyecto empresarial, al margen de la que todavía era su esposa. Las dudas (muy severas en este caso) que se generan en relación a toda la actuación del demandante, debe disiparlas el propio afectado que las llevó a cabo, esto es, don Anselmo, pues la carga de probar cumplidamente su situación económica real le incumbe a él, según hemos explicado en el parágrafo anterior. Don Anselmo ha sido opaco en el presente procedimiento a la hora de reflejar su situación económica real y eso no puede redundar en su favor.

Pretender que don Anselmo ha llevado a cabo gratuitamente la labor de gestión total del negocio y de la mercantil DIRECCION004 y que desarrolla esa labor gratuita por simple amistad, no es razonable, cuando resulta que al tiempo se está sosteniendo que doña Jose Ignacio le cobra el alquiler de la habitación.

En realidad, todo parece apuntar a que ambos, doña Jose Ignacio y don Anselmo, mantienen actualmente una unidad económica, viven en la misma casa y explotan por medio de la mercantil DIRECCION004 un negocio de cafetería ( primero el "Batzoki" sito en DIRECCION008 de Ribabellosa, luego el bar cafetería del Parque de DIRECCION006) , cuya gestión material (contabilidad, contrataciones etc) lleva a cabo en exclusiva don Anselmo, de la misma manera que antes de la ruptura matrimonial llevaba en exclusiva la Administración del negocio de hostelería sito en el "Centro Comercial DIRECCION002" de Ribabellosa (Álava), negocio del que era cotitular con su esposa mediante ONEGIN MRA S.C. Es decir, don Anselmo pasó de ostentar y gestionar un negocio con su esposa, a ostentar y gestionar otro negocio de iguales características, pero con doña Jose Ignacio.

No es obstáculo a lo razonado el hecho de que don Anselmo conste como contratado como camarero ayudante por DIRECCION004 para ese negocio, pues tal circunstancia es conciliable con el hecho de que el dueño real del negocio fuera él (que insistimos, es quien lo administraba y gestionaba a todos los niveles). Esa circunstancia no disipa las dudas sobre su situación económica real y la opacidad a la que venimos haciendo referencia, pues baste decir que en la práctica no es infrecuente que el verdadero dueño de un negocio o empresa se dé de alta como trabajador de dicha empresa o negocio en la seguridad social, por serle más favorable por razones laborales, o tributarias, o simplemente económicas.

Tampoco es óbice a lo razonado el hecho de que finalmente el contrato con el "Batzoki" fuera resuelto , puesto que como ya hemos indicado en el parágrafo anterior, don Anselmo también suscribió "en nombre y representación de la sociedad DIRECCION004" un nuevo contrato con la Junta de Castilla y León para la explotación hostelera del bar cafetería del Parque de DIRECCION006 (Burgos), del edificio de servicios para la explotación del bar cafetería de dicho parque, negocio que de nuevo gestiona el actor, no ya solo porque es él quien figura como interviniente en el contrato, sin o por el elocuente hecho de que , tal como reconoció en interrogatorio de parte, tanto el teléfono como el correo electrónico que aparecen en la web de la junta de Castilla y León donde se describe el negocio, son los personales de don Anselmo. No hay dato alguno de cuanto reporta actualmente o ha reportado la explotación de este negocio, lo que refuerza la idea de opacidad en cuanto a la capacidad económica de don Anselmo a la que hemos aludido.

Todo lo expuesto conduce a desestimar el recurso, siendo adecuada la fijación de una pensión compensatoria en favor de doña Lorena, que tras la ruptura ha quedado en situación claramente desfavorecida, y sin expectativa alguna de mejorar, lo que hace necesario fijar esa pensión con carácter indefinido.

TERCERO.- Atribución del Uso de la vivienda familiar.-

1.- Razonamientos de la sentencia recurrida para atribuir el uso de la vivienda conyugal a la esposa. -

En resumen, la sentencia apelada atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa con base en los razonamientos siguientes:

"Respecto al uso y disposición de los bienes comunes, por aplicación del art. 96.1 del CC En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En este caso la demandante reconvencional Lorena es la que reúne los presupuestos de ser la beneficiaria del uso de la vivienda familiar hasta al disolución de la sociedad de gananciales por ser el interés más necesitado de protección, pues tiene 73 años mientras que Anselmo tiene 58 años y puede trabajar"

2.-Alegaciones del recurso de apelación a propósito de la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa.-

El recurso de apelación se basa, en resumen, en los siguientes argumentos:

Sostiene en síntesis que no es cierto que Dª. Lorena sea la más necesitada de protección. Insiste en que Dª. Lorena, actualmente se encuentra percibiendo una pensión de jubilación por importe de 816,50 euros mensuales por catorce pagas, lo que supone unos ingresos de 952,58 euros mensuales. Por el contrario D. Anselmo quien, en el momento de la vista, se encontraba percibiendo la prestación por desempleo, cuya cuantía ascendía a 814,00 euros mensuales, prestación que finalizó en fecha 19 de marzo de 2024, habiendo tenido que solicitar aquel el subsidio por desempleo, cuya cuantía es de 480 euros al mes. Alega que la Juzgadora de instancia deduce que D. Anselmo puede trabajar por tener 58 años y quien, si bien se encuentra en búsqueda activa de empleo, el hecho de que se encuentre desempleado no puede imputarse al mismo y mucho menos dar por sentado que, en caso de se reincorpore al mercado laboral, sus medios económicos van a ser superiores a los de la demandada-reconveniente, sin tener en cuenta que las medidas definitivas que se acuerdan en la Sentencia de Divorcio deberán de ser acordes con lo acreditado en el acto de Juicio y la situación económica actual de los cónyuges.

Dª Lorena lleva disfrutando del domicilio conyugal desde hace más de un año, lo que en ningún momento se ha tenido en cuenta, viéndose obligado D. Anselmo a arrendar una habitación, por importe de 250 euros mensuales, destinando más de la mitad de sus ingresos al alquiler de la habitación referida. Indica que en su caso, debería procederse a la atribución del uso de la vivienda familiar alternativamente entre los cónyuges, por periodos de un año cada uno de ellos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Considera que en todo caso debería fijarse un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda.

Concluye indicando que procede la atribución del uso de la vivienda durante un mes a la esposa, tiempo suficiente para que encuentre otro alojamiento y retire sus enseres personales y, subsidiariamente, en caso de estimarse un periodo más largo de tiempo éste no debería ser superior a seis meses.

3. Normativa y Jurisprudencia aplicable. -

Cuando como en este caso no hay hijos comunes, el artículo 96 del Código Civil en su vigente redacción establece la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda conyugal a alguno de los cónyuges, si ello es aconsejable atendidas las circunstancias, debido a que ese cónyuge evidencie tener un interés necesitado de mayor protección. La atribución del uso de la vivienda conyugal a uno de los cónyuges cuando no hay hijos, se presenta pues como una posibilidad, no como algo imperativo: es posible no hacer especial pronunciamiento sobre el uso de la vivienda si no hay hijos y no hay en ninguno de los cónyuges un interés que precise especial protección en ese sentido.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 757/2024 del 29 de mayo de 2024( ROJ: STS 3298/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3298 )sintetiza admirablemente la doctrina sobre la atribución del uso de la vivienda conyugal vigente antes de la reforma introducida por la Ley 8/2021 de 2 de junio.

En particular, en referencia a la atribución del uso cónyuge más necesitado de protección ( cuando no hay hijos comunes o estos son mayores de edad), que es el supuesto que nos ocupa, razona del modo siguiente:

"La jurisprudencia de la sala también ha entendido, para cuando se supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijosa que se refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido,pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre , 315/2015, de 29 de mayo , 390/2017, de 20 de junio , y 527/2017, de 27 de septiembre , entre otras)".

Como vemos, el Tribunal Supremo , antes incluso de la reforma de 2021, dejaba claro que cuando no hay hijos comunes menores de edad, la atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección no puede tener carácter indefinido.

Esta solución queda reforzada por al tenor del vigente art. 96.2 del Código Civil tras la reforma introducida por la Ley 8/2021 de 2 de junio ,que subraya la temporalidad de la atribución del uso de la vivienda:

"No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fijesiempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

4.- Decisión de la Sala.-

Todo lo que hemos razonado extensamente en el fundamento jurídico precedente a la hora de valorar la situación y capacidad económica de uno y otro litigante, aboca a confirmar la decisión de atribuir el uso de la vivienda a doña Lorena, de 72 años (por los 56 del esposo), cuyo interés es sin duda el más necesitado de protección.

Fue el esposo quien se fue de la vivienda familiar y se marchó para pasar a residir en la vivienda de doña Jose Ignacio. Aunque arguye estar pagando un alquiler por una habitación, las circunstancia son están claras pues no consta documentalmente que se haya verificado ningún pago real por razón de ese presunto arrendamiento, y don Anselmo mantiene una estrecha vinculación con doña Jose Ignacio, hasta el punto de que lleva materialmente toda la gestión del negocio y de la sociedad de la que esta es formalmente titular ( aunque no sabe leer ni escribir) , y se marcha con ella durante mes y medio a la República Dominicana.

Pero sobre todo, inmediatamente a la ruptura don Anselmo ha iniciado una actividad económica al margen de su esposa, la cual actualmente ha quedado tan solo con la pensión de jubilación, mientras que los ingresos del esposo son, a día de hoy, desconocidos, debido a la opacidad de sus actuaciones en ese orden, las cuales hemos descrito ampliamente en el razonamiento jurídico anterior, al que nos remitimos.

No obstante, y aun confirmando la atribución del uso de la vivienda familiar a don Anselmo, dicha atribución no puede ser indefinida. Imperativamente ha de ser temporal, pues así lo establece el art. 96.2 del Código Civil. El recurso ha de estimarse en este punto, fijándose la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- Atribución a la esposa de la administración exclusiva de la segunda residencia

1.- Razonamientos de la sentencia recurrida. -

La sentencia recurrida toma esta decisión con base en los siguientes razonamientos esenciales:

"De la documental 9ª a 15 de la demanda reconvencional se ha acreditado que la vivienda de Barcelona se ha dado en arrendamiento desde el año 2018 y es el demandado el que ha percibido el importe de la renta en una cuenta bancaria de la que es el único titular, mientras que es Lorena quien ha sufragado las obligaciones fiscales de las dos viviendas , la de Tirgo y la de Barcelona, lo que supone que el demandado administra fraudulentamente el patrimonio ganancial, y que por ello debe ser Lorena la que en virtud del articulo 103.4 del cc , deba administrar dicho patrimonio ganancial hasta la liquidación del mismo."

2.- Argumentos del recurso de apelación. -

Alega que además de no existir causa alguna para la entrega y atribución de la administración de la vivienda de Barcelona, propiedad de ambos, a Dª. Lorena, la ley no prevé la atribución del uso de inmuebles que no constituyen el domicilio conyugal a una sola de las partes si no existe acuerdo entre ellas. Es este criterio el que ha venido a ser confirmado por el Tribunal Supremo en la STS de 9/5/2012.

Alega que la administración y disposiciones de bienes privativos es una cuestión que debe determinarse en el procedimiento de medidas provisionales, si bien es admitida su atribución en el procedimiento principal de divorcio por algunas sentencias, al poder ser ratificada en Sentencia la medida acordada en el Auto de Medidas Provisionales,

3.- Jurisprudencia aplicable al caso y decisión de la Sala. -

Dado que la vivienda sita en Tirgo (La Rioja), DIRECCION000 es la vivienda familiar, no cabe duda de que el otro inmueble vivienda sita en la DIRECCION001 de Barcelona, es una segunda residencia, ya sea ocupada por los litigantes como tal, ya arrendada a terceros.

Sobre la posibilidad de atribuir la administración del uso de una segunda residencia con ocasión de la sentencia de divorcio, la jurisprudencia se ha pronunciado en sentido negativo.

Resulta ilustrativa a efectos de su aplicación al caso, la Sentencia del Tribunal Supremo 129/2016, de 3 de marzo de 2016 que señala: "Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233-20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio.

Existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento, a la que se ha aludido:

1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC , en defecto de acuerdo previo.

3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el art. 103, 4ª CC , que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventarioy con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias Provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar."

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, efectivamente no procede efectuar el pronunciamiento que se impugna en la sentencia de divorcio, derivando a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que el mismo ha de ser dejado sin efecto, con estimación del recurso en este punto.

QUINTO.- Costas procesales.-

1-Respecto de las costas procesales, conforme al artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.