Sentencia Civil 509/2025 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 632/2025 de 12 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Sobre la custodia compartida: no procede.

1.-Se alza la representación procesal de don Manuel contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda de divorcio formulada por doña doña Patricia, cuyo fallo hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.-Como también hemos indicado ya en los antecedentes de hecho, la principal petición del apelante es que se le otorgue la guarda y custodia compartida.

Los argumentos que del apelante son sustancialmente y en resumen, los siguientes: "....Nuestra jurisprudencia establece que el régimen de custodia deseable es una guarda y custodia compartida y, así lo entiende la Audiencia Provincial a la que tenemos el honor de dirigirnos en su Sentencia de 5 de diciembre de 2.019 ""la custodia compartida debe de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, y en cuanto lo sea, pues se pretende garantizar a los dos progenitores la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos".

Teniendo en cuenta que, siempre se debe velar por el interés del menor, pero en este caso concreto, la resolución no solo no otorga una guarda y custodia compartida, sino que suprime todas las visitas del menor con mi representado, algo que entendemos que no beneficia en absoluto ni al progenitor ni al menor..."

3.-Lo primero que debemos decir es que en el expediente digital consta que por Auto de 27 de diciembre de 2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño se concedió a la Sra. Patricia orden de protección en relación al hoy apelante Sr. Manuel, en cuya virtud se ratificó la médica cautelar de alejamiento e incomunicación que había impuesto el Juzgado a don Manuel y en relación a doña Patricia. Consta asimismo que posteriormente, por sentencia de conformidad del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 14 de junio de 2024, que ha devenido firme, don Manuel resultó condenado como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1, 3 y 4 del Código Penal a la pena de treinta y una jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, y además, por lo que aquí interesa, a la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 200 metros a Dª. Patricia, a su persona, domicilio, lugar de trabajo y otros lugares frecuentados por la misma, así como la de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, incluidas terceras personas, ambas prohibiciones por tiempo de un año.

En esta sentencia firme se declaran probados los siguientes hechos:

"...en fecha 21 de diciembre de 2023, sobre las 18:00 horas, se encontraba en la vivienda sita en DIRECCION002 de DIRECCION001, en compañía de su esposa Patricia y de su hijo de 9 años Samuel.

En un momento dado, se inició una discusión entre ambos en la que el acusado le escupió, para acto seguido propinarle un puñetazo en el ojo izquierdo, causándole lesiones consistentes en equimosis en región orbitaria izquierda, con tumefacción de cola externa de ceja, párpado superior, que requirió de una única asistencia facultativa, causando 8 días de perjuicio personal básico.

La perjudicada no reclama la indemnización que pudiera corresponderle en la presente causa."

4.-Habiendo sido don Manuel condenado por sentencia penal firme como autor de un delito relacionado con la violencia sobre la mujer, debemos partir de que el artículo 92 párrafo 7 del Código Civil en su redacción actual operada por la Ley 8/2021 de 4 de junio de Protección integral a la Infancia y Adolescencia frente a la violencia dice así: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género."

De conformidad con este precepto, es meridiano que en este caso no es posible acordar en este caso la custodia compartida, pues no es ya que don Manuel esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la integridad física y /o moral del otro cónyuge o sus hijos, es que ha recaído ya sentencia que le condena por ello.

5.-Es cierto que a Sala Primera del Tribunal Supremo en su auto de 11 de enero de 2023 ha acordado plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad respecto a este art. 92.7 del Código Civil ( sobre la base de que su aplicación automática podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 de la CE y en los convenios internacionales suscritos por España, al operar con carácter imperativo y automático, no permitiendo al tribunal valorar las circunstancias concurrentes en cada caso).

Pero aun en la hipótesis de que entendiéramos que la aplicación del artículo 92.7 del Código Civil no debe ser automática (que en suma es lo que plantea el Tribunal Supremo en su cuestión de inconstitucionalidad), en este caso la improcedencia de la custodia compartida es meridiana. Y es que, además de que el apelante ha sido condenado por sentencia firme como autor de un delito de violencia de género contra doña Patricia estando presente en el domicilio el menor Samuel, resulta probado lo siguiente:

a)Constan numerosos informes emitidos por el Punto de Encuentro Familiar ( de fecha 18 de marzo de 2024, - ver acontecimiento 50- , de 15 de abril de 2024 - ver acontecimiento 73- y de de 27 de marzo de 2024(ver acontecimiento 131) en el que se informa de incidencias protagonizadas por don Manuel en sus visitas al menor Samuel.

Así, por ejemplo, en el de 27 de marzo de 2024 (acontecimiento 131) se indica que el 4 de mayo sucedió lo siguiente:

"... A las 18.17 horas acudieron a este Servicio Don Manuel acompañado de su madre, abuela paterna del menor. Tras telefonear a doña Patricia, acudió con su hijo a las 18.30 horas. El menor Samuel al entrar en la sala, saludó con besos a su abuela y se sentó en una de las sillas. Don Manuel le increpó a su hijo que sólo había besado a su abuela, acercándose el menor para saludar a su padre con un beso. Don Manuel y la abuela paterna le habían traído chocolate con churros, el menor se bebió el chocolate y manifestó no desear comerse los churros porque no tenía hambre y estaban fríos. Don Manuel con gesto enfadado refirió a su hijo "¿no los quieres? ¿y te los acabamos de comprar?, seguidamente don Manuel los cogió, estrujó la bolsa con las manos y los lanzó a la papelera. Samuel permaneció en silencio sin decir nada.

La abuela paterna sacó dinero de su cartera con intención de dárselo a Samuel, don Manuel dirigiéndose a su madre refirió "no les des nada, que bastante pago por él y ¿para qué?", la abuela insistió y le dio el dinero a su nieto.

Don Manuel comenzó a realizar preguntas sobre operaciones matemáticas al menor, con una intencionalidad y con el fin de corroborar que el menor, según su opinión, no estuviera teniendo buenos resultados académicos y añadiendo preguntas del tipo "¿cuántas has suspendido?, ¿has aprobado alguna?".

Don Manuel le preguntó por las actividades realizadas en los días que no había tenido colegio, para posterior a conocerlas increparle al menor con tono irónico "¡qué tú pasándolo bien y tu padre, tu abuela y tíos solos!".

La técnica que supervisaba la visita tuvo que intervenir durante la conversación con el fin de dirigir los comentarios del padre e intentar disuadir la tensión, añadiendo una actividad lúdica que redujera el nivel de carga emocional que los comentarios de don Manuel estaban generando en el menor.

Samuel manifestó su deseo de jugar a algún juego y se levantó con el fin de buscar alguno, don Manuel añadió "no voy a jugar a nada", "eres un mentiroso, tú antes no eras así" "has visto cómo le están comiendo la cabeza", dirigiéndose a la abuela paterna, que en alguna de las ocasiones le pidió a su hijo que dejara de decir ciertas cosas, haciendo caso omiso don Manuel, tanto de las indicaciones de la abuela paterna como de la técnica que supervisaba la visita.

Don Manuel le verbalizó a su hijo que había visto a una amiga suya por DIRECCION001, recalcándole "la única amiga que tenía", continuando "ya no tienes más amigos, cuando vayas a DIRECCION001 no tendrás ninguno ya, madre mía Samuel ¿te parece normal? Lo que estamos pasando por tu culpa". En ese momento la técnica interrumpió la visita para hablar a solas con el progenitor. Desde el PEF se indicó a don Manuel que la visita iba a ser interrumpida si continuaba con los comentarios anteriormente referidos, que eran inadecuados para su hijo y su bienestar.

El progenitor no mostró entendimiento ni interiorización de las pautas ofrecidas por este Servicio, continuando con su discurso de que no está conforme con la actitud de su hijo, y de la influencia materna para que Samuel se comporte de esa manera.

Cuando don Manuel regresó de nuevo a la habitación con su hijo y la abuela paterna con un discurso de no hablar más, "visto lo visto, no voy a hablar más, me marcho y listo". Ni la abuela paterna, ni el menor dijeron nada, permaneciendo en silencio.

Por lo que la visita se interrumpió a las 18.55 horas. Samuel únicamente se despidió de su abuela paterna con un beso..."

El 18 de mayo de 2024,sucedió lo siguiente:

"...El progenitor acudió a estas dependencias a la hora prevista. Tras entablar conversación, el técnico que le atendió, observó cierto balbuceo en su discurso, percibiendo olor a alcohol. Cuando se le preguntó por dicha cuestión, el progenitor afirmó que había bebido, "pero no mucho".

Y el 25 de mayo, aconteció lo que sigue:

"...a las 18.28 horas acudieron al PEF madre e hijo. Desde este Servicio se informó a doña Patricia que don Manuel no había acudido a este Servicio y que por ello no debía haberse acercado ella con el menor. Ante la ausencia de don Manuel y teniendo en cuenta la orden de protección vigente hacia doña Patricia, este Servicio intentó contactar con el cuerpo de seguridad que realiza el seguimiento de la orden de alejamiento, antes de que doña Patricia abandonara el PEF junto a su hijo.

Tras distintas llamadas de coordinación con el 091 y la UFAM, acudió a este Servicio un agente de la Policía Nacional, para posteriormente abandonar el PEF junto a doña Patricia y su hijo.

Por lo que el sábado 25 de mayo, no se llevó a cabo el encuentro entre padre e hijo, debido a que don Manuel no acudió ni avisó de su ausencia."

b)Consta un informe forense social civil elaborado por el trabajador social del IML adscrito a los tribunales( ver acontecimiento 144) en el que, tras las entrevistas a los dos progenitores y exploración del menor y tras la obtención de diversos informes ( de servicios sociales, colegio, etc) se concluye que "...se avalan en el progenitor falta de habilidades de crianza, resultando éstas especialmente dañinas y nocivas con Samuel y concordante con el discurso mostrado por el resto de miembros de la familia. Destaca el hecho haberse evidenciado y perpetuado en un contexto de visitas supervisadas y con corrección constante, denotando imposibilidad por parte del progenitor en su reconocimiento y modificación.

El discurso del menor, se evidencia una ausencia total de apego y vinculación con el

progenitor y una situación compatible con un gran malestar y daños emocionales, que se avalan mediante los cuestionarios y el informe del APOYAME. Se identifica la existencia de sentimientos de Auto-culpabilización, conflicto de lealtades y sensaciones asociadas al miedo en la relación paterno-filial, las cuales emanan de experiencias propias y son coherentes con el estudio global del procedimiento.

Se evidencia dada la situación del menor y los antecedentes y factores detectados en el progenitor y en la relación paterno-filial, la imposibilidad de establecer en el presente, ni previsiblemente en el futuro, una relación paterno-filial sana y positiva, observándose la misma como un elemento de grave desprotección hacia Samuel.

Dadas estas conclusiones sociales forenses obtenidas, y teniendo en cuenta la situación global familiar, se considera imprescindible realizar una intervención familiar integral, mediante la cual se activen los mecanismos necesarios para mejorar las habilidades de crianza de la progenitora, quien supone en la actualidad la principal figura de protección y responsabilidad para el menor, con el fin de fomentar un mayor bienestar integral familiar, que revierta en beneficios en el menor.

Este dictamen termina de la manera siguiente:

"En base a todo lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta el beneficio e intereses del menor, el Equipo, valora, Si Su Señoría lo estima conveniente, lo siguiente:

La guarda y custodia la ostente la progenitora.

No se establezca ningún régimen de visitas en el progenitor.

El progenitor continúe su intervención con los Servicios Sociales de DIRECCION001.

Se realice una intervención integral con la progenitora desde los Servicios Sociales de su Zona.

Se autorice el traslado del presente informe a ambos centros de servicios sociales, así como a Protección de Menores, dado los factores de desprotección detectados en el menor y en aras de completar el estudio de una posible situación de desprotección del menor."

6-La situación que se acaba de describir aboca de forma evidente a la desestimación del motivo. Los delitos por los que ha sido condenado Don Manuel, los hechos declarados probados en la sentencia, las actitudes de don Manuel que se describen por el Punto de Encuentro Familiar en sus visitas al menor, y el resultado del dictamen social del IML, impiden en este caso. de forma tan unívoca como contundente, contemplar la custodia compartida como una alternativa favorable para el menor.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas.- Desestimación de las peticiones subsidiarias articuladas en el recurso.-

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1.-La sentencia de primer grado rechazó establecer régimen de visitas en favor de don Manuel.

Frente a ello, el apelante don Manuel solicita en su recurso, para el caso de no estimación de su petición principal de custodia compartida, que se fije un régimen de visitas en su favor en relación al menor Samuel; régimen que solicita con carácter principal de fines de semana alternos y dos días entre semana ( siempre con entrega y recogida en el Punto de Encuentro Familiar) , y subsidiariamente a lo anterior, de una hora semanal, supervisada por el Punto de Encuentro Familiar , sin perjuicio de su progresión atendiendo a la evolución.

El apelante se basó, en resumen, en estos argumentos:

"...Suprime un régimen de visitas que, a lo que esta parte solicita es que, sean supervisadas a través del PEF con intervención de los Servicios Sociales, solicitando que, en vez de restringir un derecho fundamental del menor, por parte de los Organismos Públicos se ofrezcan las herramientas necesarias para el correcto desarrollo del mismo. No debemos olvidar que, igual de importante es la figura materna como la paterna, cada progenitor tiene un rol y unas habilidades parentales. Si bien, en el presente caso, ambos progenitores deben mejorar las mismas, es del todo arbitrario que, se ofrezca ayuda a la progenitora y, no a mi mandante, pues entendemos que, es discriminatorio.

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Entendemos que, en el presente se está vulnerando el interés superior del menor y, siendo el más digno de protección, siendo este el que debe operar como prisma desde el que analizarse toda medida relativa al régimen de visitas, máxime en casos como en el que nos ocupa, constituyendo, per se, la más grave de las medidas que pueden adoptarse en relación con el citado derecho.

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SEXTA.- Es doctrina constante de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, recordada por la Sentencia de 21 de noviembre de 2.055 que "La protección del interés superior del menor constituye una cuestión de orden pública. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses". El presente criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

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Así las cosas y, en aras de proteger el interés superior del menor, consideramos que no es ajustado a Derecho lo establecido en la Sentencia que hoy se recurre, entendiendo que, se debe establecer por mínimo que sea un régimen de visitas a través del Punto de Encuentro Familiar, siendo éste supervisado en aras de mantener el vínculo paterno-filial entre padre e hijo y, por parte Servicios Sociales que, se intervenga con mi representado y, se le proporcionen herramientas al igual que a la progenitora, para mejorar sus habilidades parentales, pues todo ello, busca favorecer el desarrollo normal del menor...."

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2.-El artículo 94 del Código Civil ,en sus 5 primeros párrafos, establece: "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."

La doctrina constitucional sobre el derecho de visitas y comunicaciones de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad y su subordinación al interés superior del menor aparece condensada en la STC, Pleno, 106/2022, de 13-09-2022, en los siguientes términos: "Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias. El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). De este modo, es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012 , FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor. En tal sentido, hemos indicado que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" (STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa". De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo , FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio , FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril , FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6). Y hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008 , FJ 6)."

La referida Sentencia del Tribunal Constitucional 106/2022, que precisamente resolvió un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la actual redacción del artículo 94 del Código Civil , operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en concreto, de su apartado cuarto), declaró su conformidad con la Carta Magna al descartar una interpretación del mismo que conllevara la suspensión automática de las visitas en casos de que el progenitor estuviera incurso en un procedimiento penal por los delitos allí previstos. Señalaba el Tribunal Constitucional que "el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG). Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor. Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos. Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH, de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España , § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial. Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."

Con arreglo a la actual redacción del artículo 94 Código Civil en relación con la jurisprudencia expuesta, se concluye que se configuran dos situaciones distintas:

1) En primer término, la regla general es la de que en todo procedimiento derivado del cese de la convivencia familiar se debe establecer un régimen de visitas y comunicaciones, como medio eficaz para garantizar una correcta relación de los hijos con ambos progenitores que favorezca el correcto desarrollo de su personalidad, siendo las visitas un derecho tanto del progenitor como del hijo ( STC 22-12-2008) que responde al interés superior de éste. En estos casos, y como excepción, se prevé la posibilidad de que los órganos judiciales puedan limitar o suspender este derecho cuando así lo aconseje el interés del menor.

2) Por el contrario, cuando el progenitor esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, la regla general pasa a ser la no fijación de visitas (o la suspensión de las ya existentes), y la excepción su establecimiento cuando así lo aconseje el interés superior del menor.

3.-Aplicando las anteriores consideraciones teóricas al supuesto objeto del presente recurso, procede valorar las circunstancias concurrentes para determinar si, en defensa del interés superior del menor Samuel procede fijar un régimen de vistas en favor del padre don Manuel.

Pues bien, resulta evidente que la prueba que hemos examinado en el fundamento de derecho anterior, - valoración que damos por reproducida- no solo hace patente la inviabilidad del régimen de custodia compartida, sino también en este momento, la fijación de cualquier régimen de visitas entre padre e hijo.

Cualquier otra solución sería contraria al interés del menor, cuya estabilidad emocional y desarrollo podría verse comprometida.

Nos encontramos con un progenitor que ha sido condenado como autor de delito de violencia de género por sentencia penal firme por haber cometido un delito contra la madre de Samuel cuando este estaba en el domicilio; el referido progenitor se ha comportado de manera disruptiva en el Punto de Encuentro Familiar durante las vistas con el menor fijadas en dicho centro, y no solo esto, mostrando conductas susceptibles de perjudicar y perturbar emocionalmente al menor. Nos remitimos a la transcripción del dictamen del Punto de Encuentro Familiar que hemos hecho en el fundamento de derecho anterior. Junto a ello, el dictamen social del IML evidencia una ausencia total de apego y vinculación de Samuel con el progenitor y una situación compatible con un gran malestar y daños emocionales, concluyendo que existe actualmente una "imposibilidad de establecer relación paterno-filial sana y positiva, observándose la misma como un elemento de grave desprotección hacia Samuel".

En suma, la prueba practicada determina que la decisión de la juez "a quo" de no establecer un régimen de visitas, fue correcta. Por todo ello el recurso se desestima.

TERCERO.- Costas procesales.-

1.-Respecto de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen al apelante al haberse desestimado su recurso de apelación

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Sobre la custodia compartida: no procede.

1.-Se alza la representación procesal de don Manuel contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda de divorcio formulada por doña doña Patricia, cuyo fallo hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.-Como también hemos indicado ya en los antecedentes de hecho, la principal petición del apelante es que se le otorgue la guarda y custodia compartida.

Los argumentos que del apelante son sustancialmente y en resumen, los siguientes: "....Nuestra jurisprudencia establece que el régimen de custodia deseable es una guarda y custodia compartida y, así lo entiende la Audiencia Provincial a la que tenemos el honor de dirigirnos en su Sentencia de 5 de diciembre de 2.019 ""la custodia compartida debe de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, y en cuanto lo sea, pues se pretende garantizar a los dos progenitores la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos".

Teniendo en cuenta que, siempre se debe velar por el interés del menor, pero en este caso concreto, la resolución no solo no otorga una guarda y custodia compartida, sino que suprime todas las visitas del menor con mi representado, algo que entendemos que no beneficia en absoluto ni al progenitor ni al menor..."

3.-Lo primero que debemos decir es que en el expediente digital consta que por Auto de 27 de diciembre de 2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño se concedió a la Sra. Patricia orden de protección en relación al hoy apelante Sr. Manuel, en cuya virtud se ratificó la médica cautelar de alejamiento e incomunicación que había impuesto el Juzgado a don Manuel y en relación a doña Patricia. Consta asimismo que posteriormente, por sentencia de conformidad del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 14 de junio de 2024, que ha devenido firme, don Manuel resultó condenado como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1, 3 y 4 del Código Penal a la pena de treinta y una jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, y además, por lo que aquí interesa, a la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 200 metros a Dª. Patricia, a su persona, domicilio, lugar de trabajo y otros lugares frecuentados por la misma, así como la de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, incluidas terceras personas, ambas prohibiciones por tiempo de un año.

En esta sentencia firme se declaran probados los siguientes hechos:

"...en fecha 21 de diciembre de 2023, sobre las 18:00 horas, se encontraba en la vivienda sita en DIRECCION002 de DIRECCION001, en compañía de su esposa Patricia y de su hijo de 9 años Samuel.

En un momento dado, se inició una discusión entre ambos en la que el acusado le escupió, para acto seguido propinarle un puñetazo en el ojo izquierdo, causándole lesiones consistentes en equimosis en región orbitaria izquierda, con tumefacción de cola externa de ceja, párpado superior, que requirió de una única asistencia facultativa, causando 8 días de perjuicio personal básico.

La perjudicada no reclama la indemnización que pudiera corresponderle en la presente causa."

4.-Habiendo sido don Manuel condenado por sentencia penal firme como autor de un delito relacionado con la violencia sobre la mujer, debemos partir de que el artículo 92 párrafo 7 del Código Civil en su redacción actual operada por la Ley 8/2021 de 4 de junio de Protección integral a la Infancia y Adolescencia frente a la violencia dice así: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género."

De conformidad con este precepto, es meridiano que en este caso no es posible acordar en este caso la custodia compartida, pues no es ya que don Manuel esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la integridad física y /o moral del otro cónyuge o sus hijos, es que ha recaído ya sentencia que le condena por ello.

5.-Es cierto que a Sala Primera del Tribunal Supremo en su auto de 11 de enero de 2023 ha acordado plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad respecto a este art. 92.7 del Código Civil ( sobre la base de que su aplicación automática podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 de la CE y en los convenios internacionales suscritos por España, al operar con carácter imperativo y automático, no permitiendo al tribunal valorar las circunstancias concurrentes en cada caso).

Pero aun en la hipótesis de que entendiéramos que la aplicación del artículo 92.7 del Código Civil no debe ser automática (que en suma es lo que plantea el Tribunal Supremo en su cuestión de inconstitucionalidad), en este caso la improcedencia de la custodia compartida es meridiana. Y es que, además de que el apelante ha sido condenado por sentencia firme como autor de un delito de violencia de género contra doña Patricia estando presente en el domicilio el menor Samuel, resulta probado lo siguiente:

a)Constan numerosos informes emitidos por el Punto de Encuentro Familiar ( de fecha 18 de marzo de 2024, - ver acontecimiento 50- , de 15 de abril de 2024 - ver acontecimiento 73- y de de 27 de marzo de 2024(ver acontecimiento 131) en el que se informa de incidencias protagonizadas por don Manuel en sus visitas al menor Samuel.

Así, por ejemplo, en el de 27 de marzo de 2024 (acontecimiento 131) se indica que el 4 de mayo sucedió lo siguiente:

"... A las 18.17 horas acudieron a este Servicio Don Manuel acompañado de su madre, abuela paterna del menor. Tras telefonear a doña Patricia, acudió con su hijo a las 18.30 horas. El menor Samuel al entrar en la sala, saludó con besos a su abuela y se sentó en una de las sillas. Don Manuel le increpó a su hijo que sólo había besado a su abuela, acercándose el menor para saludar a su padre con un beso. Don Manuel y la abuela paterna le habían traído chocolate con churros, el menor se bebió el chocolate y manifestó no desear comerse los churros porque no tenía hambre y estaban fríos. Don Manuel con gesto enfadado refirió a su hijo "¿no los quieres? ¿y te los acabamos de comprar?, seguidamente don Manuel los cogió, estrujó la bolsa con las manos y los lanzó a la papelera. Samuel permaneció en silencio sin decir nada.

La abuela paterna sacó dinero de su cartera con intención de dárselo a Samuel, don Manuel dirigiéndose a su madre refirió "no les des nada, que bastante pago por él y ¿para qué?", la abuela insistió y le dio el dinero a su nieto.

Don Manuel comenzó a realizar preguntas sobre operaciones matemáticas al menor, con una intencionalidad y con el fin de corroborar que el menor, según su opinión, no estuviera teniendo buenos resultados académicos y añadiendo preguntas del tipo "¿cuántas has suspendido?, ¿has aprobado alguna?".

Don Manuel le preguntó por las actividades realizadas en los días que no había tenido colegio, para posterior a conocerlas increparle al menor con tono irónico "¡qué tú pasándolo bien y tu padre, tu abuela y tíos solos!".

La técnica que supervisaba la visita tuvo que intervenir durante la conversación con el fin de dirigir los comentarios del padre e intentar disuadir la tensión, añadiendo una actividad lúdica que redujera el nivel de carga emocional que los comentarios de don Manuel estaban generando en el menor.

Samuel manifestó su deseo de jugar a algún juego y se levantó con el fin de buscar alguno, don Manuel añadió "no voy a jugar a nada", "eres un mentiroso, tú antes no eras así" "has visto cómo le están comiendo la cabeza", dirigiéndose a la abuela paterna, que en alguna de las ocasiones le pidió a su hijo que dejara de decir ciertas cosas, haciendo caso omiso don Manuel, tanto de las indicaciones de la abuela paterna como de la técnica que supervisaba la visita.

Don Manuel le verbalizó a su hijo que había visto a una amiga suya por DIRECCION001, recalcándole "la única amiga que tenía", continuando "ya no tienes más amigos, cuando vayas a DIRECCION001 no tendrás ninguno ya, madre mía Samuel ¿te parece normal? Lo que estamos pasando por tu culpa". En ese momento la técnica interrumpió la visita para hablar a solas con el progenitor. Desde el PEF se indicó a don Manuel que la visita iba a ser interrumpida si continuaba con los comentarios anteriormente referidos, que eran inadecuados para su hijo y su bienestar.

El progenitor no mostró entendimiento ni interiorización de las pautas ofrecidas por este Servicio, continuando con su discurso de que no está conforme con la actitud de su hijo, y de la influencia materna para que Samuel se comporte de esa manera.

Cuando don Manuel regresó de nuevo a la habitación con su hijo y la abuela paterna con un discurso de no hablar más, "visto lo visto, no voy a hablar más, me marcho y listo". Ni la abuela paterna, ni el menor dijeron nada, permaneciendo en silencio.

Por lo que la visita se interrumpió a las 18.55 horas. Samuel únicamente se despidió de su abuela paterna con un beso..."

El 18 de mayo de 2024,sucedió lo siguiente:

"...El progenitor acudió a estas dependencias a la hora prevista. Tras entablar conversación, el técnico que le atendió, observó cierto balbuceo en su discurso, percibiendo olor a alcohol. Cuando se le preguntó por dicha cuestión, el progenitor afirmó que había bebido, "pero no mucho".

Y el 25 de mayo, aconteció lo que sigue:

"...a las 18.28 horas acudieron al PEF madre e hijo. Desde este Servicio se informó a doña Patricia que don Manuel no había acudido a este Servicio y que por ello no debía haberse acercado ella con el menor. Ante la ausencia de don Manuel y teniendo en cuenta la orden de protección vigente hacia doña Patricia, este Servicio intentó contactar con el cuerpo de seguridad que realiza el seguimiento de la orden de alejamiento, antes de que doña Patricia abandonara el PEF junto a su hijo.

Tras distintas llamadas de coordinación con el 091 y la UFAM, acudió a este Servicio un agente de la Policía Nacional, para posteriormente abandonar el PEF junto a doña Patricia y su hijo.

Por lo que el sábado 25 de mayo, no se llevó a cabo el encuentro entre padre e hijo, debido a que don Manuel no acudió ni avisó de su ausencia."

b)Consta un informe forense social civil elaborado por el trabajador social del IML adscrito a los tribunales( ver acontecimiento 144) en el que, tras las entrevistas a los dos progenitores y exploración del menor y tras la obtención de diversos informes ( de servicios sociales, colegio, etc) se concluye que "...se avalan en el progenitor falta de habilidades de crianza, resultando éstas especialmente dañinas y nocivas con Samuel y concordante con el discurso mostrado por el resto de miembros de la familia. Destaca el hecho haberse evidenciado y perpetuado en un contexto de visitas supervisadas y con corrección constante, denotando imposibilidad por parte del progenitor en su reconocimiento y modificación.

El discurso del menor, se evidencia una ausencia total de apego y vinculación con el

progenitor y una situación compatible con un gran malestar y daños emocionales, que se avalan mediante los cuestionarios y el informe del APOYAME. Se identifica la existencia de sentimientos de Auto-culpabilización, conflicto de lealtades y sensaciones asociadas al miedo en la relación paterno-filial, las cuales emanan de experiencias propias y son coherentes con el estudio global del procedimiento.

Se evidencia dada la situación del menor y los antecedentes y factores detectados en el progenitor y en la relación paterno-filial, la imposibilidad de establecer en el presente, ni previsiblemente en el futuro, una relación paterno-filial sana y positiva, observándose la misma como un elemento de grave desprotección hacia Samuel.

Dadas estas conclusiones sociales forenses obtenidas, y teniendo en cuenta la situación global familiar, se considera imprescindible realizar una intervención familiar integral, mediante la cual se activen los mecanismos necesarios para mejorar las habilidades de crianza de la progenitora, quien supone en la actualidad la principal figura de protección y responsabilidad para el menor, con el fin de fomentar un mayor bienestar integral familiar, que revierta en beneficios en el menor.

Este dictamen termina de la manera siguiente:

"En base a todo lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta el beneficio e intereses del menor, el Equipo, valora, Si Su Señoría lo estima conveniente, lo siguiente:

La guarda y custodia la ostente la progenitora.

No se establezca ningún régimen de visitas en el progenitor.

El progenitor continúe su intervención con los Servicios Sociales de DIRECCION001.

Se realice una intervención integral con la progenitora desde los Servicios Sociales de su Zona.

Se autorice el traslado del presente informe a ambos centros de servicios sociales, así como a Protección de Menores, dado los factores de desprotección detectados en el menor y en aras de completar el estudio de una posible situación de desprotección del menor."

6-La situación que se acaba de describir aboca de forma evidente a la desestimación del motivo. Los delitos por los que ha sido condenado Don Manuel, los hechos declarados probados en la sentencia, las actitudes de don Manuel que se describen por el Punto de Encuentro Familiar en sus visitas al menor, y el resultado del dictamen social del IML, impiden en este caso. de forma tan unívoca como contundente, contemplar la custodia compartida como una alternativa favorable para el menor.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas.- Desestimación de las peticiones subsidiarias articuladas en el recurso.-

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1.-La sentencia de primer grado rechazó establecer régimen de visitas en favor de don Manuel.

Frente a ello, el apelante don Manuel solicita en su recurso, para el caso de no estimación de su petición principal de custodia compartida, que se fije un régimen de visitas en su favor en relación al menor Samuel; régimen que solicita con carácter principal de fines de semana alternos y dos días entre semana ( siempre con entrega y recogida en el Punto de Encuentro Familiar) , y subsidiariamente a lo anterior, de una hora semanal, supervisada por el Punto de Encuentro Familiar , sin perjuicio de su progresión atendiendo a la evolución.

El apelante se basó, en resumen, en estos argumentos:

"...Suprime un régimen de visitas que, a lo que esta parte solicita es que, sean supervisadas a través del PEF con intervención de los Servicios Sociales, solicitando que, en vez de restringir un derecho fundamental del menor, por parte de los Organismos Públicos se ofrezcan las herramientas necesarias para el correcto desarrollo del mismo. No debemos olvidar que, igual de importante es la figura materna como la paterna, cada progenitor tiene un rol y unas habilidades parentales. Si bien, en el presente caso, ambos progenitores deben mejorar las mismas, es del todo arbitrario que, se ofrezca ayuda a la progenitora y, no a mi mandante, pues entendemos que, es discriminatorio.

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Entendemos que, en el presente se está vulnerando el interés superior del menor y, siendo el más digno de protección, siendo este el que debe operar como prisma desde el que analizarse toda medida relativa al régimen de visitas, máxime en casos como en el que nos ocupa, constituyendo, per se, la más grave de las medidas que pueden adoptarse en relación con el citado derecho.

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SEXTA.- Es doctrina constante de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, recordada por la Sentencia de 21 de noviembre de 2.055 que "La protección del interés superior del menor constituye una cuestión de orden pública. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses". El presente criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

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Así las cosas y, en aras de proteger el interés superior del menor, consideramos que no es ajustado a Derecho lo establecido en la Sentencia que hoy se recurre, entendiendo que, se debe establecer por mínimo que sea un régimen de visitas a través del Punto de Encuentro Familiar, siendo éste supervisado en aras de mantener el vínculo paterno-filial entre padre e hijo y, por parte Servicios Sociales que, se intervenga con mi representado y, se le proporcionen herramientas al igual que a la progenitora, para mejorar sus habilidades parentales, pues todo ello, busca favorecer el desarrollo normal del menor...."

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2.-El artículo 94 del Código Civil ,en sus 5 primeros párrafos, establece: "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."

La doctrina constitucional sobre el derecho de visitas y comunicaciones de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad y su subordinación al interés superior del menor aparece condensada en la STC, Pleno, 106/2022, de 13-09-2022, en los siguientes términos: "Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias. El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). De este modo, es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012 , FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor. En tal sentido, hemos indicado que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" (STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa". De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo , FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio , FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril , FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6). Y hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008 , FJ 6)."

La referida Sentencia del Tribunal Constitucional 106/2022, que precisamente resolvió un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la actual redacción del artículo 94 del Código Civil , operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en concreto, de su apartado cuarto), declaró su conformidad con la Carta Magna al descartar una interpretación del mismo que conllevara la suspensión automática de las visitas en casos de que el progenitor estuviera incurso en un procedimiento penal por los delitos allí previstos. Señalaba el Tribunal Constitucional que "el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG). Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor. Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos. Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH, de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España , § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial. Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."

Con arreglo a la actual redacción del artículo 94 Código Civil en relación con la jurisprudencia expuesta, se concluye que se configuran dos situaciones distintas:

1) En primer término, la regla general es la de que en todo procedimiento derivado del cese de la convivencia familiar se debe establecer un régimen de visitas y comunicaciones, como medio eficaz para garantizar una correcta relación de los hijos con ambos progenitores que favorezca el correcto desarrollo de su personalidad, siendo las visitas un derecho tanto del progenitor como del hijo ( STC 22-12-2008) que responde al interés superior de éste. En estos casos, y como excepción, se prevé la posibilidad de que los órganos judiciales puedan limitar o suspender este derecho cuando así lo aconseje el interés del menor.

2) Por el contrario, cuando el progenitor esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, la regla general pasa a ser la no fijación de visitas (o la suspensión de las ya existentes), y la excepción su establecimiento cuando así lo aconseje el interés superior del menor.

3.-Aplicando las anteriores consideraciones teóricas al supuesto objeto del presente recurso, procede valorar las circunstancias concurrentes para determinar si, en defensa del interés superior del menor Samuel procede fijar un régimen de vistas en favor del padre don Manuel.

Pues bien, resulta evidente que la prueba que hemos examinado en el fundamento de derecho anterior, - valoración que damos por reproducida- no solo hace patente la inviabilidad del régimen de custodia compartida, sino también en este momento, la fijación de cualquier régimen de visitas entre padre e hijo.

Cualquier otra solución sería contraria al interés del menor, cuya estabilidad emocional y desarrollo podría verse comprometida.

Nos encontramos con un progenitor que ha sido condenado como autor de delito de violencia de género por sentencia penal firme por haber cometido un delito contra la madre de Samuel cuando este estaba en el domicilio; el referido progenitor se ha comportado de manera disruptiva en el Punto de Encuentro Familiar durante las vistas con el menor fijadas en dicho centro, y no solo esto, mostrando conductas susceptibles de perjudicar y perturbar emocionalmente al menor. Nos remitimos a la transcripción del dictamen del Punto de Encuentro Familiar que hemos hecho en el fundamento de derecho anterior. Junto a ello, el dictamen social del IML evidencia una ausencia total de apego y vinculación de Samuel con el progenitor y una situación compatible con un gran malestar y daños emocionales, concluyendo que existe actualmente una "imposibilidad de establecer relación paterno-filial sana y positiva, observándose la misma como un elemento de grave desprotección hacia Samuel".

En suma, la prueba practicada determina que la decisión de la juez "a quo" de no establecer un régimen de visitas, fue correcta. Por todo ello el recurso se desestima.

TERCERO.- Costas procesales.-

1.-Respecto de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen al apelante al haberse desestimado su recurso de apelación

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Sobre la custodia compartida: no procede.

1.-Se alza la representación procesal de don Manuel contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda de divorcio formulada por doña doña Patricia, cuyo fallo hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.-Como también hemos indicado ya en los antecedentes de hecho, la principal petición del apelante es que se le otorgue la guarda y custodia compartida.

Los argumentos que del apelante son sustancialmente y en resumen, los siguientes: "....Nuestra jurisprudencia establece que el régimen de custodia deseable es una guarda y custodia compartida y, así lo entiende la Audiencia Provincial a la que tenemos el honor de dirigirnos en su Sentencia de 5 de diciembre de 2.019 ""la custodia compartida debe de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, y en cuanto lo sea, pues se pretende garantizar a los dos progenitores la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos".

Teniendo en cuenta que, siempre se debe velar por el interés del menor, pero en este caso concreto, la resolución no solo no otorga una guarda y custodia compartida, sino que suprime todas las visitas del menor con mi representado, algo que entendemos que no beneficia en absoluto ni al progenitor ni al menor..."

3.-Lo primero que debemos decir es que en el expediente digital consta que por Auto de 27 de diciembre de 2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño se concedió a la Sra. Patricia orden de protección en relación al hoy apelante Sr. Manuel, en cuya virtud se ratificó la médica cautelar de alejamiento e incomunicación que había impuesto el Juzgado a don Manuel y en relación a doña Patricia. Consta asimismo que posteriormente, por sentencia de conformidad del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 14 de junio de 2024, que ha devenido firme, don Manuel resultó condenado como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1, 3 y 4 del Código Penal a la pena de treinta y una jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, y además, por lo que aquí interesa, a la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 200 metros a Dª. Patricia, a su persona, domicilio, lugar de trabajo y otros lugares frecuentados por la misma, así como la de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, incluidas terceras personas, ambas prohibiciones por tiempo de un año.

En esta sentencia firme se declaran probados los siguientes hechos:

"...en fecha 21 de diciembre de 2023, sobre las 18:00 horas, se encontraba en la vivienda sita en DIRECCION002 de DIRECCION001, en compañía de su esposa Patricia y de su hijo de 9 años Samuel.

En un momento dado, se inició una discusión entre ambos en la que el acusado le escupió, para acto seguido propinarle un puñetazo en el ojo izquierdo, causándole lesiones consistentes en equimosis en región orbitaria izquierda, con tumefacción de cola externa de ceja, párpado superior, que requirió de una única asistencia facultativa, causando 8 días de perjuicio personal básico.

La perjudicada no reclama la indemnización que pudiera corresponderle en la presente causa."

4.-Habiendo sido don Manuel condenado por sentencia penal firme como autor de un delito relacionado con la violencia sobre la mujer, debemos partir de que el artículo 92 párrafo 7 del Código Civil en su redacción actual operada por la Ley 8/2021 de 4 de junio de Protección integral a la Infancia y Adolescencia frente a la violencia dice así: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género."

De conformidad con este precepto, es meridiano que en este caso no es posible acordar en este caso la custodia compartida, pues no es ya que don Manuel esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la integridad física y /o moral del otro cónyuge o sus hijos, es que ha recaído ya sentencia que le condena por ello.

5.-Es cierto que a Sala Primera del Tribunal Supremo en su auto de 11 de enero de 2023 ha acordado plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad respecto a este art. 92.7 del Código Civil ( sobre la base de que su aplicación automática podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 de la CE y en los convenios internacionales suscritos por España, al operar con carácter imperativo y automático, no permitiendo al tribunal valorar las circunstancias concurrentes en cada caso).

Pero aun en la hipótesis de que entendiéramos que la aplicación del artículo 92.7 del Código Civil no debe ser automática (que en suma es lo que plantea el Tribunal Supremo en su cuestión de inconstitucionalidad), en este caso la improcedencia de la custodia compartida es meridiana. Y es que, además de que el apelante ha sido condenado por sentencia firme como autor de un delito de violencia de género contra doña Patricia estando presente en el domicilio el menor Samuel, resulta probado lo siguiente:

a)Constan numerosos informes emitidos por el Punto de Encuentro Familiar ( de fecha 18 de marzo de 2024, - ver acontecimiento 50- , de 15 de abril de 2024 - ver acontecimiento 73- y de de 27 de marzo de 2024(ver acontecimiento 131) en el que se informa de incidencias protagonizadas por don Manuel en sus visitas al menor Samuel.

Así, por ejemplo, en el de 27 de marzo de 2024 (acontecimiento 131) se indica que el 4 de mayo sucedió lo siguiente:

"... A las 18.17 horas acudieron a este Servicio Don Manuel acompañado de su madre, abuela paterna del menor. Tras telefonear a doña Patricia, acudió con su hijo a las 18.30 horas. El menor Samuel al entrar en la sala, saludó con besos a su abuela y se sentó en una de las sillas. Don Manuel le increpó a su hijo que sólo había besado a su abuela, acercándose el menor para saludar a su padre con un beso. Don Manuel y la abuela paterna le habían traído chocolate con churros, el menor se bebió el chocolate y manifestó no desear comerse los churros porque no tenía hambre y estaban fríos. Don Manuel con gesto enfadado refirió a su hijo "¿no los quieres? ¿y te los acabamos de comprar?, seguidamente don Manuel los cogió, estrujó la bolsa con las manos y los lanzó a la papelera. Samuel permaneció en silencio sin decir nada.

La abuela paterna sacó dinero de su cartera con intención de dárselo a Samuel, don Manuel dirigiéndose a su madre refirió "no les des nada, que bastante pago por él y ¿para qué?", la abuela insistió y le dio el dinero a su nieto.

Don Manuel comenzó a realizar preguntas sobre operaciones matemáticas al menor, con una intencionalidad y con el fin de corroborar que el menor, según su opinión, no estuviera teniendo buenos resultados académicos y añadiendo preguntas del tipo "¿cuántas has suspendido?, ¿has aprobado alguna?".

Don Manuel le preguntó por las actividades realizadas en los días que no había tenido colegio, para posterior a conocerlas increparle al menor con tono irónico "¡qué tú pasándolo bien y tu padre, tu abuela y tíos solos!".

La técnica que supervisaba la visita tuvo que intervenir durante la conversación con el fin de dirigir los comentarios del padre e intentar disuadir la tensión, añadiendo una actividad lúdica que redujera el nivel de carga emocional que los comentarios de don Manuel estaban generando en el menor.

Samuel manifestó su deseo de jugar a algún juego y se levantó con el fin de buscar alguno, don Manuel añadió "no voy a jugar a nada", "eres un mentiroso, tú antes no eras así" "has visto cómo le están comiendo la cabeza", dirigiéndose a la abuela paterna, que en alguna de las ocasiones le pidió a su hijo que dejara de decir ciertas cosas, haciendo caso omiso don Manuel, tanto de las indicaciones de la abuela paterna como de la técnica que supervisaba la visita.

Don Manuel le verbalizó a su hijo que había visto a una amiga suya por DIRECCION001, recalcándole "la única amiga que tenía", continuando "ya no tienes más amigos, cuando vayas a DIRECCION001 no tendrás ninguno ya, madre mía Samuel ¿te parece normal? Lo que estamos pasando por tu culpa". En ese momento la técnica interrumpió la visita para hablar a solas con el progenitor. Desde el PEF se indicó a don Manuel que la visita iba a ser interrumpida si continuaba con los comentarios anteriormente referidos, que eran inadecuados para su hijo y su bienestar.

El progenitor no mostró entendimiento ni interiorización de las pautas ofrecidas por este Servicio, continuando con su discurso de que no está conforme con la actitud de su hijo, y de la influencia materna para que Samuel se comporte de esa manera.

Cuando don Manuel regresó de nuevo a la habitación con su hijo y la abuela paterna con un discurso de no hablar más, "visto lo visto, no voy a hablar más, me marcho y listo". Ni la abuela paterna, ni el menor dijeron nada, permaneciendo en silencio.

Por lo que la visita se interrumpió a las 18.55 horas. Samuel únicamente se despidió de su abuela paterna con un beso..."

El 18 de mayo de 2024,sucedió lo siguiente:

"...El progenitor acudió a estas dependencias a la hora prevista. Tras entablar conversación, el técnico que le atendió, observó cierto balbuceo en su discurso, percibiendo olor a alcohol. Cuando se le preguntó por dicha cuestión, el progenitor afirmó que había bebido, "pero no mucho".

Y el 25 de mayo, aconteció lo que sigue:

"...a las 18.28 horas acudieron al PEF madre e hijo. Desde este Servicio se informó a doña Patricia que don Manuel no había acudido a este Servicio y que por ello no debía haberse acercado ella con el menor. Ante la ausencia de don Manuel y teniendo en cuenta la orden de protección vigente hacia doña Patricia, este Servicio intentó contactar con el cuerpo de seguridad que realiza el seguimiento de la orden de alejamiento, antes de que doña Patricia abandonara el PEF junto a su hijo.

Tras distintas llamadas de coordinación con el 091 y la UFAM, acudió a este Servicio un agente de la Policía Nacional, para posteriormente abandonar el PEF junto a doña Patricia y su hijo.

Por lo que el sábado 25 de mayo, no se llevó a cabo el encuentro entre padre e hijo, debido a que don Manuel no acudió ni avisó de su ausencia."

b)Consta un informe forense social civil elaborado por el trabajador social del IML adscrito a los tribunales( ver acontecimiento 144) en el que, tras las entrevistas a los dos progenitores y exploración del menor y tras la obtención de diversos informes ( de servicios sociales, colegio, etc) se concluye que "...se avalan en el progenitor falta de habilidades de crianza, resultando éstas especialmente dañinas y nocivas con Samuel y concordante con el discurso mostrado por el resto de miembros de la familia. Destaca el hecho haberse evidenciado y perpetuado en un contexto de visitas supervisadas y con corrección constante, denotando imposibilidad por parte del progenitor en su reconocimiento y modificación.

El discurso del menor, se evidencia una ausencia total de apego y vinculación con el

progenitor y una situación compatible con un gran malestar y daños emocionales, que se avalan mediante los cuestionarios y el informe del APOYAME. Se identifica la existencia de sentimientos de Auto-culpabilización, conflicto de lealtades y sensaciones asociadas al miedo en la relación paterno-filial, las cuales emanan de experiencias propias y son coherentes con el estudio global del procedimiento.

Se evidencia dada la situación del menor y los antecedentes y factores detectados en el progenitor y en la relación paterno-filial, la imposibilidad de establecer en el presente, ni previsiblemente en el futuro, una relación paterno-filial sana y positiva, observándose la misma como un elemento de grave desprotección hacia Samuel.

Dadas estas conclusiones sociales forenses obtenidas, y teniendo en cuenta la situación global familiar, se considera imprescindible realizar una intervención familiar integral, mediante la cual se activen los mecanismos necesarios para mejorar las habilidades de crianza de la progenitora, quien supone en la actualidad la principal figura de protección y responsabilidad para el menor, con el fin de fomentar un mayor bienestar integral familiar, que revierta en beneficios en el menor.

Este dictamen termina de la manera siguiente:

"En base a todo lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta el beneficio e intereses del menor, el Equipo, valora, Si Su Señoría lo estima conveniente, lo siguiente:

La guarda y custodia la ostente la progenitora.

No se establezca ningún régimen de visitas en el progenitor.

El progenitor continúe su intervención con los Servicios Sociales de DIRECCION001.

Se realice una intervención integral con la progenitora desde los Servicios Sociales de su Zona.

Se autorice el traslado del presente informe a ambos centros de servicios sociales, así como a Protección de Menores, dado los factores de desprotección detectados en el menor y en aras de completar el estudio de una posible situación de desprotección del menor."

6-La situación que se acaba de describir aboca de forma evidente a la desestimación del motivo. Los delitos por los que ha sido condenado Don Manuel, los hechos declarados probados en la sentencia, las actitudes de don Manuel que se describen por el Punto de Encuentro Familiar en sus visitas al menor, y el resultado del dictamen social del IML, impiden en este caso. de forma tan unívoca como contundente, contemplar la custodia compartida como una alternativa favorable para el menor.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas.- Desestimación de las peticiones subsidiarias articuladas en el recurso.-

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1.-La sentencia de primer grado rechazó establecer régimen de visitas en favor de don Manuel.

Frente a ello, el apelante don Manuel solicita en su recurso, para el caso de no estimación de su petición principal de custodia compartida, que se fije un régimen de visitas en su favor en relación al menor Samuel; régimen que solicita con carácter principal de fines de semana alternos y dos días entre semana ( siempre con entrega y recogida en el Punto de Encuentro Familiar) , y subsidiariamente a lo anterior, de una hora semanal, supervisada por el Punto de Encuentro Familiar , sin perjuicio de su progresión atendiendo a la evolución.

El apelante se basó, en resumen, en estos argumentos:

"...Suprime un régimen de visitas que, a lo que esta parte solicita es que, sean supervisadas a través del PEF con intervención de los Servicios Sociales, solicitando que, en vez de restringir un derecho fundamental del menor, por parte de los Organismos Públicos se ofrezcan las herramientas necesarias para el correcto desarrollo del mismo. No debemos olvidar que, igual de importante es la figura materna como la paterna, cada progenitor tiene un rol y unas habilidades parentales. Si bien, en el presente caso, ambos progenitores deben mejorar las mismas, es del todo arbitrario que, se ofrezca ayuda a la progenitora y, no a mi mandante, pues entendemos que, es discriminatorio.

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Entendemos que, en el presente se está vulnerando el interés superior del menor y, siendo el más digno de protección, siendo este el que debe operar como prisma desde el que analizarse toda medida relativa al régimen de visitas, máxime en casos como en el que nos ocupa, constituyendo, per se, la más grave de las medidas que pueden adoptarse en relación con el citado derecho.

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SEXTA.- Es doctrina constante de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, recordada por la Sentencia de 21 de noviembre de 2.055 que "La protección del interés superior del menor constituye una cuestión de orden pública. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses". El presente criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

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Así las cosas y, en aras de proteger el interés superior del menor, consideramos que no es ajustado a Derecho lo establecido en la Sentencia que hoy se recurre, entendiendo que, se debe establecer por mínimo que sea un régimen de visitas a través del Punto de Encuentro Familiar, siendo éste supervisado en aras de mantener el vínculo paterno-filial entre padre e hijo y, por parte Servicios Sociales que, se intervenga con mi representado y, se le proporcionen herramientas al igual que a la progenitora, para mejorar sus habilidades parentales, pues todo ello, busca favorecer el desarrollo normal del menor...."

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2.-El artículo 94 del Código Civil ,en sus 5 primeros párrafos, establece: "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."

La doctrina constitucional sobre el derecho de visitas y comunicaciones de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad y su subordinación al interés superior del menor aparece condensada en la STC, Pleno, 106/2022, de 13-09-2022, en los siguientes términos: "Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias. El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). De este modo, es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012 , FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor. En tal sentido, hemos indicado que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" (STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa". De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo , FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio , FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril , FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6). Y hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008 , FJ 6)."

La referida Sentencia del Tribunal Constitucional 106/2022, que precisamente resolvió un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la actual redacción del artículo 94 del Código Civil , operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en concreto, de su apartado cuarto), declaró su conformidad con la Carta Magna al descartar una interpretación del mismo que conllevara la suspensión automática de las visitas en casos de que el progenitor estuviera incurso en un procedimiento penal por los delitos allí previstos. Señalaba el Tribunal Constitucional que "el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG). Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor. Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos. Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH, de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España , § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial. Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."

Con arreglo a la actual redacción del artículo 94 Código Civil en relación con la jurisprudencia expuesta, se concluye que se configuran dos situaciones distintas:

1) En primer término, la regla general es la de que en todo procedimiento derivado del cese de la convivencia familiar se debe establecer un régimen de visitas y comunicaciones, como medio eficaz para garantizar una correcta relación de los hijos con ambos progenitores que favorezca el correcto desarrollo de su personalidad, siendo las visitas un derecho tanto del progenitor como del hijo ( STC 22-12-2008) que responde al interés superior de éste. En estos casos, y como excepción, se prevé la posibilidad de que los órganos judiciales puedan limitar o suspender este derecho cuando así lo aconseje el interés del menor.

2) Por el contrario, cuando el progenitor esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, la regla general pasa a ser la no fijación de visitas (o la suspensión de las ya existentes), y la excepción su establecimiento cuando así lo aconseje el interés superior del menor.

3.-Aplicando las anteriores consideraciones teóricas al supuesto objeto del presente recurso, procede valorar las circunstancias concurrentes para determinar si, en defensa del interés superior del menor Samuel procede fijar un régimen de vistas en favor del padre don Manuel.

Pues bien, resulta evidente que la prueba que hemos examinado en el fundamento de derecho anterior, - valoración que damos por reproducida- no solo hace patente la inviabilidad del régimen de custodia compartida, sino también en este momento, la fijación de cualquier régimen de visitas entre padre e hijo.

Cualquier otra solución sería contraria al interés del menor, cuya estabilidad emocional y desarrollo podría verse comprometida.

Nos encontramos con un progenitor que ha sido condenado como autor de delito de violencia de género por sentencia penal firme por haber cometido un delito contra la madre de Samuel cuando este estaba en el domicilio; el referido progenitor se ha comportado de manera disruptiva en el Punto de Encuentro Familiar durante las vistas con el menor fijadas en dicho centro, y no solo esto, mostrando conductas susceptibles de perjudicar y perturbar emocionalmente al menor. Nos remitimos a la transcripción del dictamen del Punto de Encuentro Familiar que hemos hecho en el fundamento de derecho anterior. Junto a ello, el dictamen social del IML evidencia una ausencia total de apego y vinculación de Samuel con el progenitor y una situación compatible con un gran malestar y daños emocionales, concluyendo que existe actualmente una "imposibilidad de establecer relación paterno-filial sana y positiva, observándose la misma como un elemento de grave desprotección hacia Samuel".

En suma, la prueba practicada determina que la decisión de la juez "a quo" de no establecer un régimen de visitas, fue correcta. Por todo ello el recurso se desestima.

TERCERO.- Costas procesales.-

1.-Respecto de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen al apelante al haberse desestimado su recurso de apelación

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.