Sentencia Civil 217/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 288/2024 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO. - SENTENCIA IMPUGNADA Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ávila se dictó Sentencia en fecha de 13 de junio de 2024 en el procedimiento de Juicio Ordinario 493/2018 por la que estima íntegramente la demanda interpuesta por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. en ejercicio, con carácter principal, de acción de vencimiento anticipado y de reclamación de todas las cantidades adeudadas, al amparo de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil y, subsidiariamente, de acción para el cumplimento contractual, en relación a la escritura pública notarial de 14 de abril de 2008 de compraventa de la finca NUM000, subrogación y ampliación de hipoteca.

Frente a la Sentencia de instancia se interpone recurso de apelación por los demandados D. Baldomero, D. Virgilio y Dª Fátima, en el que, tras exponer lo que identifica como "Fundamentos de la Apelación", tras hacer referencia a "Cuestión de previo pronunciamiento. Consideración de mi mandante como digno de protección, según establece el art. 6 de la directiva 93/13 cc: control de incorporación y deber de información", y tras indicar como "fundamentos de la oposición" las Sentencias 5169/2022 de 23 de mayo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia número 101 BIS de Madrid y 171/2022 de 24 de junio de 2022 del juzgado de primera instancia número 12 de Madrid, finalmente alega como motivos de apelación, en esencia: 1) falta de información previa al cliente sobre la operación que está firmando; 2) existencia de cosa juzgada sobre la consideración de abusivas de las cláusulas de autorización al banco para ceder el crédito y, sobre todo, la cláusulas de vencimiento anticipado en la póliza de mis mandantes; 3) que existe pluspetición, en tanto son varias las cantidades que se han incorporado de forma incorrecta a la liquidación; 4) anatocismo; 5) existencia en la escritura del préstamo de mis mandantes de cláusulas abusivas que permiten la ejecutabilidad de la póliza y que deben ser objeto de control de oficio por los tribunales al margen de que sean o no alegadas por las partes; 6)falta de pacto de exigibilidad válido en la póliza; 7) falta de pacto de liquidez expreso; 8) la liquidación practicada es errónea; 9) interés de demora que supera claramente las 2,5 veces el interés legal del dinero; y 10) gastos a cargo de los prestatarios"; por todo lo que termina suplicando: "Que la conclusión de la presente apelación es que se tenga en cuenta que ya existe una sentencia sobre la misma cuestión con resultado absolutamente diferente al de la presente sentencia, y por otro lado acuerde que se debe dar traslado a esta parte, de la liquidación que practique el banco, para verificar que esté hecha conforme a derecho y porque así lo establece la ley. Que asimismo se acuerde que además de que los interés de demora sean excesivos, tampoco puede existir anatocismo y que la cantidad que liquide el banco sólo debe incluir gastos por servicios realmente pactados. Por lo que procede se tenga por presentado este escrito, con sus copias, y por hechas las manifestaciones que contiene, se sirva admitirlo, y en su consecuencia, tener por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia nº sentencia núm. 57/2024 dictada en Ávila, a 13 de junio de 2024., y tras los trámites procesales oportunos, previo emplazamiento por treinta días para comparecer ante el tribunal "ad quem", se remitan las actuaciones completas o por testimonio a la Ilma. audiencia provincial, y en su día se dicte resolución por la que con estimación del recurso de apelación se acuerde conforme a las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito, con condena en costas a la parte contraria...".

La demandante ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. se opone a referido recurso de apelación (acontecimiento 339 del expediente digital) alegando, en relación a los "Fundamentos de la apelación" que el recurso interpuesto no cumple los requisitos exigidos por el artículo 458 LEC; oponiendo, en relación a las "Cláusulas abusivas" alegadas de contrario, que los intereses de demora no han sido aplicados, que el anatocismo es admisible aunque en este caso no se ha aplicado el tipo de interés de demora pactado, que la cláusula de vencimiento anticipado no se ha ejercitado pues la acción principal ejercitada en la demanda se basa en el artículo 1124 del Código Civil, que el pacto de liquidación unilaterial de la deuda es válido, y que no se reclama ninguna cantidad por las cláusulas relativas a comisión por posiciones deudoras y gastos a cargo del prestatario; y negando tanto que exista pluspetición como que hubiera falta de información previa; por todo lo que finalmente termina suplicando: "...tener por opuesta a esta parte en tiempo y forma al recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha trece de junio de 2024 y acordar la remisión de los autos a la Audiencia Provincial para que, seguido el recurso por sus trámites, en su día, se dicte resolución confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas a los apelantes".

SEGUNDO. - SOBRE EL DERECHO A RECURRIR Y EL ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Con carácter previo deviene necesario resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, habida cuenta que la demandante apelada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. opone que el recurso de apelación interpuesto de contrario ha de ser inadmitido por no cumplir los requisitos exigidos por el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo efecto alega, por un lado, que "...los apelantes no combaten los fundamentos de la sentencia de instancia, los cuales, por lo tanto, no han resultado desvirtuados. En este sentido, la SAP Pontevedra, Secc. 6, de 21/09/2020 señala: "...Y frente a tal fundada resolución, la parte recurrente se limita a reproducir, transcribiéndolo, el escrito de contestación a la demanda, prescindiendo del más mínimo razonamiento impugnatorio o manifestación en relación con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, con patente olvido de que el objeto del recurso no era otro que la impugnación de la sentencia y no los alegatos de la demanda, que ya habían sido combatidos en el escrito de contestación. El art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra una apelación fundada, de suerte que "no cabe remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso que, a la luz de la sentencia objeto de la apelación, se señalen las razones concretas de discrepancia, ya que, en todo caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000..." y, por otro lado, la recurrida alega que "Falta claridad y orden en las alegaciones contenidas en el recurso, también en el suplico, en el que no se incluye una petición concreta en relación con los extremos de la demanda que inicia este procedimiento. Todo ello, unido a la extensión desmesurada del recurso, hacen difícil su comprensión y causan indefensión...".

En relación a esta cuestión, y aún siendo cierto que el recurso de apelación interpuesto adolece de falta de claridad y de orden, tanto en su redacción como al no concretar los pronunciamientos que impugna de la Sentencia de Primera Instancia apelada, lo que supondría una vulneración del artículo 458.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, deviene necesario un esfuerzo de comprensión del recurso a fin de salvar el derecho a recurrir como derecho integrante de la tutela judicial efectiva.

En este punto, ha de recordarse que no puede utilizarse de una manera rigorista y excesivamente formal una norma legal para impedir el acceso de una parte a los recursos, derecho integrante de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española. Señala nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia 110/1985 de 8 de octubre, reiterando la doctrina expuesta en anteriores sentencias (65/1983 de 14 de marzo, 57/1984 de 10 de mayo, 69/1984 de 11 de junio, entre otras) que el derecho al recurso procesal legalmente establecido supone dentro de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución el derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones desestimadas por el Tribunal "a quo". En cuanto a las exigencias formales para la admisión del recurso señala la misma sentencia que tales exigencias formales sólo deben causar la grave consecuencia de inadmisión del recurso, obstaculizando la tutela judicial efectiva, luego de haberse tenido por el Juzgador presente que este derecho fundamental contiene un mandato positivo que obliga a interpretarlas en su regulación legal en el sentido más favorable para su efectividad.

Sentado lo anterior, procede la admisión a trámite del recurso de apelación interpuesto, teniendo en cuenta que la segunda instancia se configura como una "revisio prioris instantiae" en la que el tribunal ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius" (modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado) y la sujeción al principio "tantum devolutum quantum apellatum" (imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación).

El objeto del procedimiento de Juicio Ordinario 493/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ávila trae causa en un inicial contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre la entidad bancaria CAJA DE AHORROS DE GALICIA y la mercantil ENYPESA S.A. en fecha de 22 de febrero de 2006 por importe de 23.788.500,00 euros, y, posteriormente, en la escritura pública de fecha de 14 de abril de 2008 en la que referida mercantil ENYPESA S.A. acuerda con D. Baldomero, D. Virgilio y Dª Fátima la compraventa de la finca registral NUM000, subrogación y ampliación de hipoteca.

En relación a esta última escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, la demanda presentada por la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. ejercita con carácter principal la acción de vencimiento anticipado y de reclamación de todas las cantidades adeudadas, al amparo de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, alegando que la parte demandada ha incumplido de forma reiterada su obligación de devolución periódica en plazo de las cuotas, de modo que no ha satisfecho, a fecha de la demanda, la cantidad de 8.458,49 euros, comprensivas de las últimas 12 cuotas del préstamo, a pesar de los requerimientos de pago dirigidos al efecto.

Seguido el citado procedimiento de Juicio Ordinario 493/2018 por sus trámites legales, finalmente el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ávila dicta Sentencia en fecha de 13 de junio de 2024, en la que:

- reconoce expresamente la legitimación activa de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., antes "NCG BANCO, S.A.", en cuanto es resultado de la segregación y cesión a su favor de la totalidad de activos, pasivos y relaciones jurídicas relativos a la actividad financiera de "CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE, E PONTEVEDRA", (resultante de la fusión de las entidades CAJA DE AHORROS DE GALICIA y CAIXANOVA);

- declara la improcedencia del control de oficio de las cláusulas de vencimiento anticipado, comisiones, interés de demora, y anatocismo de intereses, insertas en el contrato de préstamo hipotecario objeto de litis, interesado por la parte demandada habida cuenta de la condición de consumidores de los prestatarios, dado que la acción que ejercita la parte actora es la de resolución por incumplimiento contractual contemplada en el artículo 1124 del Código Civil y ninguna de esas cláusulas han sido aplicadas ni han tenido incidencia alguna;

- declara la aplicabilidad de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil a los contratos de préstamo;

- considera probado, en virtud de acta de liquidación y certificado de estado de la deuda, que no existe pluspetición y que los prestatarios han incumplido de forma reiterada su obligación de devolución periódica en plazo de las cuotas, de modo que no ha satisfecho, a fecha de la demanda, la cantidad de 8.458,49 euros, comprensivas de las últimas 12 cuotas del préstamo, lo que permite calificar tal incumplimiento de grave, esencial, irreversible y prolongado en el tiempo, sin que los demandados hayan atendido los reiterados requerimientos de pago por parte de la entidad bancaria;

- y, en base a tales razonamientos, la Sentencia de Primera Instancia de fecha de 13 de junio de 2024 estima íntegramente la acción principal ejercitada en la demanda interpuesta.

Frente a referida Sentencia de Primera Instancia se interpone recurso de apelación por los demandados D. Baldomero, D. Virgilio y Dª Fátima en el que no se combate ni discute en Segunda Instancia ni la legitimación activa de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. ni la aplicabilidad de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil para decretar la resolución contractual y perdida del plazo en relación al contrato de préstamo al que se refiere la escritura pública de 14 de abril de 2008 objeto de litis.

En consecuencia, tales pronunciamientos resolviendo referidas cuestiones, en cuanto no discutidas en el recurso de apelación interpuesto, han devenido firmes, conforme a lo previsto en el artículo 458 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, lo que conlleva la íntegra confirmación de la Sentencia de Instancia.

TERCERO. - SOBRE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA EX ARTÍCULO 1124 DEL CÓDIGO CIVIL CON PÉRDIDA DEL PLAZO EX ARTÍCULO 1129 DEL CÓDIGO CIVIL .

Dedica la Sentencia de Primera Instancia su Fundamento de Derecho Cuarto a motivar expresamente la aplicabilidad de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil a los contratos de préstamo, sin que los demandados recurrentes, en ningún punto ni apartado del extenso recurso de apelación interpuesto, impugnen en modo alguno lo razonado en referido Fundamento de Derecho.

La aplicación de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil al contrato de préstamo con garantía hipotecaria está expresamente reconocida en la Sentencia 2551/2018 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 cuando señala que el artículo 1124 del Código Civil se refiere a la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento sólo se reconoce en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( artículo 1274 del Código Civil) ; es decir, el artículo 1124 del Código Civil prevé la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Y dado que en el contrato de préstamo el prestatario que recibe el dinero asume, junto al compromiso de devolverlo, los compromisos de abonar el interés pactado que se devengue, dedicar el dinero a cierto destino o de devolver fraccionadamente el capital en ciertos plazos fijados, existen prestaciones recíprocas que permiten la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el artículo 1124 del Código Civil, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Así, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de devolver el dinero y pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 del Código Civil si la otra parte no cumple su obligación de devolver el dinero y pagar intereses, pues la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

En consecuencia, la reciprocidad de las prestaciones derivadas para las partes en el contrato de préstamo, determina la aplicabilidad de lo dispuesto en los artículos 1124 del Código Civil (resolución contractual) y 1129 del Código Civil (pérdida del plazo), lo que en el concreto caso del préstamo documentado en la escritura pública de fecha de 14 de abril de 2008, con subrogación y ampliación de hipoteca en relación a D. Baldomero, D. Virgilio y Dª Fátima, conlleva la íntegra confirmación de la Sentencia de Primera Instancia.

CUARTO. - SOBRE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDORES Y SOBRE EL CONTROL DE OFICIO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.

Invocan los demandados apelantes su condición de consumidores a los efectos de protección conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, haciendo referencia al control de incorporación y al deber de información.

En relación con lo anterior, se aprecia que en ningún momento la Sentencia de Primera Instancia ha negado la condición de consumidores a D. Baldomero, a D. Virgilio o a Dª Fátima, ni ha privado a los mismos de la protección a que se refiere la invocada Directiva 93/13, sino que la Sentencia recurrida del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ávila de fecha de 13 de junio de 2024 indica que la acción que ejercita la parte actora es la de resolución por incumplimiento contractual contemplada en el artículo 1124 del Código Civil, por lo que carece de virtualidad el análisis de la posible abusividad de cláusulas contractuales que no se están aplicando para el ejercicio de la acción de resolución contractual, pues no se está ejecutando la hipoteca en aplicación de una cláusula de vencimiento anticipado ni se están aplicando intereses de demora para la liquidación de la deuda, sino que se ejercita una acción declarativa de resolución contractual.

La cuestión del control de oficio de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en procedimientos distintos del de Ejecución Hipotecaria, es decir en un proceso declarativo y de condena ordinario, surge al ser relativamente frecuente la presentación de demandas por entidades financieras o fondos de inversión que descartan el planteamiento de ejecuciones hipotecarias y accionan a través del proceso declarativo, solicitando la declaración de resolución por incumplimiento del contrato crediticio ante el impago de las cuotas y la condena al reintegro de todas las cantidades pendientes.

Aunque, mientras el artículo 815.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé el control de oficio de cláusulas abusivas en el procedimiento monitorio, o el artículo 552 prevé tal control de oficio en el procedimiento de ejecución, o el artículo 557.7ª prevé el control a instancia de parte en la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, o el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la oposición por el carácter abusivo de una cláusula contractual en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria, en cambio no existe norma similar para los procesos declarativos, ni en los artículos 403 y 404 (juicio ordinario) ni en el 438 (juicio verbal) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no impide, en los supuestos de ejercicio de acción declarativa de resolución contractual y de condena al reintegro de todas las cantidades pendientes del préstamo hipotecario, el deber de control de oficio por parte de los órganos jurisdiccionales de las cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores y usuarios.

Y ello, por cuanto conforme al artículo 4.1 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial "Los jueces y tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Así, el apartado 52 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009 (asunto C-40/08) declara que el artículo 6 de la Directiva 93/13, en cuanto reconoce la no vinculación de las cláusulas abusivas, debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, así como norma de carácter imperativa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2000, al interpretar la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en los asuntos acumulados C-240/98 a C-244/98, establece en su apartado 32: "...al aplicar disposiciones de Derecho nacional anteriores o posteriores a la mencionada Directiva, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretarlas, en toda la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de dicha Directiva". La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11), establece en su apartado 46: "...En este contexto,el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello".

De lo anterior se concluye que, presentada una demanda declarativa ordinaria frente a consumidores, para pedir la resolución por incumplimiento del contrato hipotecario ante el impago de las cuotas, y la condena al reintegro de todas las cantidades pendientes, podrá llevarse a cabo el necesario control de oficio de las cláusulas abusivas, para conseguir una rebaja de la cantidad reclamada, o la supresión de la cantidad debida, pues los demandados serán acreedores previos respecto a la entidad financiera por las cantidades que se han visto obligados a abonar por efecto de las cláusulas que puedan ser abusivas (cláusula suelo, comisiones por descubierto, gastos a cargo de la parte prestataria, intereses de demora...).

QUINTO. - SOBRE EL PRETENDIDO CARÁCTER ABUSIVO DE DETERMINADAS CLAÚSULAS INSERTADAS EN EL CONTRATO DE AUTOS.

An alizando la pretendida abusividad del clausulado del concreto caso del contrato de préstamo documentado en la escritura pública de fecha de 14 de abril de 2008, con subrogación y ampliación de hipoteca, en relación a D. Baldomero, D. Virgilio y Dª Fátima, ha de concluirse que ninguna de las cláusulas insertadas en referido contrato adolece de abusividad alguna que conlleve su nulidad, lo que determina la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente confirmación en su totalidad de la Sentencia de Instancia:

1.-ALEGACIÓN DE FALTA DE INFORMACIÓN PREVIA AL CLIENTE SOBRE LA OPERACIÓN QUE ESTÁ FIRMANDO.

Se alega por los apelantes que se ha incumplido la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que obliga a aportar la debida "Información precontractual", la cual, alega la parte apelante, no se ha puesto a su disposición.

Se denuncia de forma genérica y sin concreción alguna una supuesta falta de información previa a la formalización del contrato que no puede ser acogida habida cuenta que el contrato de autos no versa sobre un producto financiero complejo, sino que se refiere a un simple préstamo de dinero con subrogación y ampliación de hipoteca en relación a una vivienda plenamente identificada como finca registral NUM000, fácilmente comprensible tanto en sus obligaciones como en las consecuencias de las mismas.

2.-ALEGACIÓN DE ABUSIVIDAD EN EL PACTO DE INTERESES DE DEMORA.

Se alega por los apelantes que el interés de demora supera claramente las 2,5 veces el interés legal del dinero, es un 2% mensual.

No obstante lo anterior, la cláusula relativa a los intereses de demora recogida en el contrato de préstamo no ha sido aplicada, puesto que en la demanda no se reclama el tipo de interés de demora pactado sino exclusivamente el interés remuneratorio, como se evidencia del acta de liquidación y certificado de estado de la deuda aportado como documento 4 al evacuar requerimiento a la Diligencia de Ordenación de 18 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia (Acta Notarial de Liquidación de Saldo de 23 de julio de 2018 con saldo en cuenta a 17 de julio de 2018), por lo que la cláusula de intereses de demora no ha sido aplicada ni ha sido tenida en cuenta para determinar la deuda reclamada, y, en consecuencia, la abusividad de una cláusula no aplicada no puede ser alegada como oposición a la demanda, habida cuenta que la eventual nulidad de los intereses de demora carece de eficacia al no haber sido aplicados para determinar el saldo deudor reclamado.

3.-ALEGACIÓN DE ANATOCISMO.

Alega la parte apelante que existe anatocismo en la liquidación practicada por la entidad bancaria que considera no puede admitirse en el ámbito mercantil por mandato del artículo 317 del Código de Comercio.

La capitalización de intereses, o anatocismo, consiste en que los intereses pactados en un contrato, vencidos y no satisfechos, generan a su vez nuevos intereses. Esta figura legal se encuentra regulada en el Código Civil y en el Código de Comercio, según nos encontremos ante un préstamo de carácter civil o mercantil. Así, mientras el artículo 1109 del Código Civil establece que "los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto",el artículo 311 del Código de Comercio dispone que "se reputará mercantil el préstamo, cuando alguno de los contratantes fuera comerciante y las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio",señalando el artículo 317 del Código de Comercio que ""los intereses vencidos y no pagados no devengan intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos".

Lo anterior implica que la capitalización de intereses en los préstamos civiles es lícita conforme al artículo 1109 del Código Civil, sin necesidad de expreso acuerdo entre las partes, por lo que los intereses vencidos y no satisfechos generan a su vez nuevos intereses desde su reclamación judicial, y, del mismo modo, la capitalización de intereses en los préstamos mercantiles es igualmente lícita conforme al artículo 317 del Código de Comercio si existe un pacto expreso entre las partes sobre la capitalización de los intereses vencidos. Es decir, el pacto de anatocismo es válido tanto en el ámbito civil como en el ámbito mercantil, conforme al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil, si bien sólo se aplicará en los préstamos mercantiles si existe un acuerdo expreso entre las partes incluido en el contrato, mientras que, en los préstamos civiles únicamente será aplicable "ope legis" desde su reclamación judicial, salvo que las partes hayan pactado otra cosa en el contrato.

Y en el concreto caso del préstamo documentado en la escritura pública de 14 de abril de 2008, con subrogación y ampliación de hipoteca, en relación a D. Baldomero, D. Virgilio y Dª Fátima, existe un pacto válido de capitalización de intereses que, en todo caso, carece de eficacia a efectos de control de abusividad desde el momento en que por la entidad bancaria no se reclaman intereses de demora, y en consecuencia no se aplica anatocismo alguno, limitándose ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a reclamar exclusivamente el interés remuneratorio, como se evidencia del acta de liquidación y certificado de estado de la deuda aportado como documento 4 al evacuar requerimiento a la Diligencia de Ordenación de 18 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia.

4.-ALEGACIÓN DE ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

La parte recurrente alega la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo relativa al vencimiento anticipado, pese a que la acción principal ejercitada en la demanda no se basa en referida cláusula, dado que se insta la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de pago por parte de los prestatarios ex artículo 1124 del Código Civil, que es íntegramente estimada en la Sentencia de Instancia al considerar que, al tratarse de obligaciones recíprocas en el seno de un préstamo con interés, el incumplimiento por parte de los prestatarios es grave y reiterado en atención a las cuotas consecutivas impagadas, por lo que estima la demanda y declara el vencimiento anticipado del préstamo, la pérdida del plazo concedido en su día y el derecho a reclamar la totalidad del capital e intereses, todo lo que comparte la Sala en grado de apelación habida cuenta que, a la vista del acta de liquidación y certificado de estado de la deuda aportado como documento 4 al evacuar requerimiento a la Diligencia de Ordenación de 18 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia (Acta Notarial de Liquidación de Saldo de 23 de julio de 2018 con saldo en cuenta a 17 de julio de 2018), los prestatarios D. Baldomero, D. Virgilio y Dª Fátima han incumplido reiteradamente su obligación de pago de las cuotas mensuales pactadas para devolución periódica en plazo del préstamo, adeudando, a fecha de la demanda, la cantidad de 8.458,49 euros, comprensivas en aquél momento de las últimas 12 cuotas del préstamo, pese a los requerimientos extrajudiciales previos practicados a instancia de la entidad bancaria (Burofaxes de 17 de julio de 2018), y sin que conste que a lo largo de los 6 años que se ha prolongado el procedimiento judicial se haya abonado cuota alguna por los prestatarios, evidenciando con ello un persistente incumplimiento que reúne los caracteres de grave y esencial, además de irreversible y prolongado en el tiempo, que justifica la aplicación de la resolución contractual ex artículo 1124 del Código Civil y la pérdida del plazo ex artículo 1129 del Código Civil.

5.-ALEGACIONES DE FALTA DE PACTO DE EXIGIBILIDAD VÁLIDO EN LA PÓLIZA Y FALTA DE PACTO DE LIQUIDEZ EXPRESO.

Alega la parte recurrente que el pacto de liquidez es aleatorio e impreciso, por lo que no es válido y, en consecuencia, la cantidad reclamada no es líquida, vencida y exigible, requisitos ineludibles para que se lleve a cabo cualquier posible ejecución, y alegando igualmente que la falta de pacto de liquidez expreso no es subsanable por la intervención a posteriori de un fedatario que se limita a validar las acciones realizadas por la entidad financiera, por lo que, entienden los recurrentes, el título carece de fuerza ejecutiva para despachar ejecución.

En este particular ha de ponerse de manifiesto que el presente procedimiento no tiene por objeto la ejecución de título alguno, puesto que el objeto del presente proceso versa sobre el ejercicio de una acción de resolución contractual ex artículo 1124 del Código Civil, a cuyo efecto, a fin de acreditar la situación de impago por parte de los prestatarios y el montante adeudado, la liquidación unilateral aportada es plenamente válida a través del acta de fijación de saldo deudor y el certificado de deuda detallado.

6.-ALEGACIÓN DE ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS SOBRE COMISIÓN POR POSICIONES DEUDORAS Y GASTOS.

La parte apelante alega que el contrato de préstamo, subrogación y modificación de hipoteca objeto de autos impone a los prestatarios el pago de comisiones por posiciones deudoras y el pago de todos los gastos, lo que, al margen de constituir una alegación ex novo en trámite de recurso que no se hizo valer en la contestación a la demanda, por lo que ni fue objeto de contradicción en el proceso declarativo ni examinado en la Sentencia de Instancia, carece de relevancia para el éxito de la acción resolutoria ex artículo 1124 del Código Civil, puesto que la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., conforme se constata a la vista del acta de liquidación y certificado de estado de la deuda aportado como documento 4 al evacuar requerimiento a la Diligencia de Ordenación de 18 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia, no está reclamando ninguna cantidad ni por comisiones por posiciones deudoras ni por gastos a cargo del prestatario.

7.-ALEGACIÓN DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 695.1.4 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

Señalan los recurrentes, bajo la rúbrica "consecuencias de la existencia de las cláusulas abusivas antes mencionadas", que "...se debe proceder al sobreseimiento del procedimiento, toda vez que la ejecución fue instada amparándose en una cláusula nula, por tanto inexistente, y sin cumplir los requisitos legales para las deudas de vencimiento y liquidez, por lo que de estimarse dicha nulidad procedería el sobreseimiento del procedimiento, de conformidad con el artículo 695.1.4 de la LEC. ..", añadiendo los apelantes que "Entendemos que dichas cláusulas no deberán vincular al consumidor y usuario -en este supuesto el ejecutado- y, por ello, de conformidad con el artículo 1303 del C.C. se invocan los efectos restitutorios de tal declaración, que no podrán limitarse en ningún caso únicamente a cuotas impagadas, y que deberán ser tenidos en cuenta en relación con el artículo 695.1.4 de la LEC, lo que forzosamente deberá suponer el sobreseimiento del procedimiento al tratase de cláusulas esenciales que determinan el precio y el importe de la ejecución".

En relación a esta pretensión nuevamente ha de ponerse de manifiesto a la parte apelante que el presente procedimiento no tiene por objeto la ejecución de título alguno, puesto que el objeto del presente proceso versa sobre el ejercicio de una acción de resolución contractual ex artículo 1124 del Código Civil, por lo que, en consecuencia, no resulta de aplicación al presente procedimiento declarativo lo previsto en el artículo 695 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, dado que se trata del precepto legal que regula las causas de oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, mientras que, se reitera, el presente procedimiento es un declarativo, no una ejecución.

SEXTO. - SOBRE LA PRETENDIDA RELACIÓN DE LA SENTENCIA APORTADA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 12 DE MADRID CON LA PRESENTE LITIS.

Al ega la parte apelante que existen dos sentencias contradictorias sobre la misma cuestión que en el primer caso resuelve que los intereses son abusivos y en este segundo caso dictamina que los intereses son correctos.

En relación con la anterior alegación, la parte apelante, bajo la rúbrica "Fundamentos de la Oposición", hace referencia a la Sentencia 5169/2022 de 23 de mayo de 2022 dictada en el Procedimiento Ordinario 909/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 101 BIS de MADRID (Demandante: Dña. Sandra y D. Rodrigo. Demandado: CAIXABANK SA) y a la Sentencia 171/2022 de 24 de junio de 2022 dictada en el Procedimiento Ordinario 985/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 12 de MADRID (Demandante: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. Demandado: D Virgilio, D./Dña. Baldomero y D./Dña. Fátima).

Y aportan los apelantes referidas sentencias con la finalidad de que se considere que han creado cosa juzgada al declarar abusivas las cláusulas sobre intereses de demora y sobre vencimiento anticipado pactadas en los contratos analizados en las mismas, que la parte apelante considera idénticos al contrato de préstamo documentado en la escritura pública de fecha de 14 de abril de 2008, con subrogación y ampliación de hipoteca, objeto del procedimiento de Juicio Ordinario 493/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ávila en el que se dictó Sentencia en fecha de 13 de junio de 2024.

Y examinadas las Sentencias aportadas por la parte apelante no se aprecia relación alguna entre los contratos analizados en las mismas y el contrato objeto de la presente litis, ni concurre en modo alguno excepción de cosa juzgada: por un lado, la Sentencia 5169/2022 de 23 de mayo de 2022 dictada en el Procedimiento Ordinario 909/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 101 BIS de MADRID ha tenido lugar entre distintas partes ajenas a las que son parte en la presente litis y su objeto versa sobre un contrato suscrito con otra entidad bancaria, y, por otro lado, la Sentencia 171/2022 de 24 de junio de 2022 dictada en el Procedimiento Ordinario 985/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 12 de MADRID se refiere a un contrato de préstamo totalmente distinto y diferente al contrato de préstamo documentado en la escritura pública de fecha de 14 de abril de 2008, con subrogación y ampliación de hipoteca, objeto del procedimiento de Juicio Ordinario 493/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ávila.

En lo que se refiere a la presente litis, reiterando lo expuesto en el precedente Fundamento de Derecho Quinto, la entidad financiera ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. no incluye ninguna cantidad en concepto de intereses moratorios o de demora del principal adeudado no vencido en el acta de liquidación y certificado de estado de la deuda aportado como documento 4 al evacuar requerimiento a la Diligencia de Ordenación de 18 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia (Acta Notarial de Liquidación de Saldo de 23 de julio de 2018 con saldo en cuenta a 17 de julio de 2018), con lo que, a los efectos de liquidación del contrato de préstamo documentado en la escritura pública de fecha de 14 de abril de 2008, con subrogación y ampliación de hipoteca, sólo se ha reclamado el interés remuneratorio devengado, y, en lo que se refiere al vencimiento anticipado, que conlleva la resolución contractual ex artículo 1124 del Código Civil, se constata objetivamente que los prestatarios han incumplido su obligación de pago de cuotas mensuales pactadas para devolución periódica en plazo del préstamo, adeudando, a fecha de la demanda, la cantidad de 8.458,49 euros, comprensivas en aquél momento de las últimas 12 cuotas del préstamo, y sin que conste que a lo largo de los 6 años que se ha prolongado el presente procedimiento judicial se haya abonado cuota alguna por los prestatarios, tratándose de obligaciones que revisten carácter esencial y que han sido incumplidas de una forma grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, habiendo tenido los consumidores prestatarios la posibilidad de evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación a través del pago de las cuotas debidas, puesto que existen requerimientos extrajudiciales previos practicados a instancia de la entidad bancaria (Burofaxes de 17 de julio de 2018) y, además, existió esa posibilidad de pago a lo largo de los 6 años de tramitación procesal de la litis, y, al no haberlo hecho así, resulta evidenciado en los prestatarios un persistente incumplimiento que reúne los caracteres de grave y esencial, además de irreversible y prolongado en el tiempo, que justifica la aplicación de la resolución contractual ex artículo 1124 del Código Civil y la pérdida del plazo ex artículo 1129 del Código Civil.

SÉPTIMO. - SOBRE LA PRETENDIDA PLUSPETICIÓN.

Al ega la parte apelante que la cantidad reclamada por la entidad bancaria demandante incurre en pluspetición por existencia de anatocismo, por intereses moratorios excesivos, y por cargos por comisiones relativas a prestaciones no realizadas.

Tales alegaciones deben ser rechazadas al no apreciarse pluspetición alguna, puesto que, conforme al acta de liquidación y certificado de estado de la deuda aportado como documento 4 al evacuar requerimiento a la Diligencia de Ordenación de 18 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia (Acta Notarial de Liquidación de Saldo de 23 de julio de 2018 con saldo en cuenta a 17 de julio de 2018), la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. reclama a los prestatarios D. Baldomero, D. Virgilio y Dª Fátima la cantidad total de 120.602,80 euros, la cual se desglosa en los conceptos de 111.671,05 euros de capital principal no vencido, 8.457,94 euros por capital vencido impagado, 442,20 euros de intereses ordinarios remuneratorios impagados, 14,09 euros de intereses de demora impagados sobre el capital, 1,23 euros de intereses de demora, y 16,29 euros de intereses ordinarios, no apreciándose en ello pluspetición alguna dado que los demandados ni justifican una posible existencia de error de cálculo ni aportan una liquidación alternativa distinta a la confeccionada por la entidad bancaria en la forma convenida e intervenida por fedatario público, constituyendo el impago de la suma objetiva de 8.457,94 euros en concepto de principal vencido impagado a la fecha de la demanda, correspondiente a 12 cuotas mensuales no atendidas, el incumplimiento grave y reiterado que justifica la resolución contractual ex artículo 1124 del Código Civil con la consiguiente pérdida del plazo ex artículo 1129 del Código Civil para pago del resto del principal adeudado de 111.671,05 euros.

OCTAVO. - COSTAS.

La íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394, 397 y 398 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución Española,