Sentencia Civil 53/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 8/2025 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO. - SENTENCIA IMPUGNADA Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ávila se dictó Sentencia en fecha de 8 de noviembre de 2024 en su procedimiento de Modificación de Medidas 797/2023 en la que modifica las medidas adoptadas por la Sentencia número 59/2020, de 12 de junio de 2020, dictada en el seno del Juicio Verbal 721/2019 del mismo Juzgado, acordando, entre otros pronunciamientos, dejar sin efecto la custodia compartida y atribuir en exclusiva a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores comunes, suspender y no establecer ningún régimen de visitas entre el progenitor no custodio y las hijas menores comunes, y fijar una pensión de alimentos con cargo al padre, como progenitor no custodio, en cuantía de 400 euros mensuales (200 euros por cada una de las hijas).

El demandado apelante D. Eliseo recurre en Apelación los pronunciamientos de referida Sentencia en base a los siguientes motivos de apelación:

- interesa la restitución de la custodia compartida, alegando que en el seno de las Diligencias Previas 835/2023 del Juzgado de Instrucción número 5 de Ávila seguidas por supuesto delito de malos tratos habituales a sus hijas, el Auto de 11 de diciembre de 2023 que acordó como medida cautelar la suspensión de las visitas con el padre y la atribución cautelar de la custodia a la madre, fue reformado parcialmente por Auto de 12 de febrero de 2024 en el sentido de fijar visitas de padre e hijas dos veces por semana en Punto de Encuentro, siendo posteriormente revocados ambos Autos del Juzgado de Instrucción al ser estimado el recurso de apelación interpuesto mediante Auto de 29 de mayo de 2024 de la Audiencia Provincial de Ávila, considerando el recurrente, a través de recurso de reforma interpuesto contra Auto de 19 de junio de 2024 del Juzgado de Instrucción número 5 de Ávila, que la causa penal debe archivarse al no existir indicios de delito;

- asimismo, el recurrente alega que, en el juicio civil de modificación de medidas, a través de la declaración de su hijo D. Cirilo, queda acreditado que el apelante no ha maltratado ni física ni psicológicamente a sus hijas;

- igualmente, alega el recurrente que las relaciones entre los progenitores no han sido pacíficas desde su separación como pareja de hecho, motivadas principalmente por las desavenencias de criterios en cuanto a la educación, atención y formación de las menores, considerando el recurrente que se encuentra perfectamente capacitado para seguir ejerciendo la patria potestad, así como la guarda y custodia compartida de sus hijas menores, "...satisfaciendo las necesidades de las menores, dando todo su cariño como corresponde a un buen padre de familia en su cuidado, ya que los hechos relatados por la parte demandante, no han sido demostrados a la vez que esta parte, los considera intencionados, al objeto de obtener un rédito económico, así como un daño intencionado en las relaciones paterno filiales...";

- y, por último, el apelante alega que la pensión de alimentos fijada en la suma de 400 euros no ha tenido en cuenta las declaraciones tributarias aportadas, haciendo muy gravosa su situación económica.

Por todo ello, el demandado apelante termina suplicando que en Segunda Instancia "...se dicte Sentencia que se establezca el mantenimiento de las cláusulas contenidas en el Convenio Regulador de fecha 12 de diciembre de 2019, referente a la patria potestad, guarda y custodia compartida de las menores, así como la pensión de alimentos y gastos extraordinarios".

El Ilustre Representante del Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida alegando que "...La valoración de la prueba realizada en la sentencia se corresponde con la postura mantenida por el M. Fiscal en el plenario que puso de manifiesto de forma clara y terminante la ausencia de una relación afectiva entre las hijas menores y el demandado y padre de aquellas. En esa situación y estando pendiente la resolución de un procedimiento penal en el que las hijas ostentan la condición de víctima de la presunta conducta realizada por el demandado, entendemos que la resolución se ajusta al principio del interés superior de las hijas menores".

Y, por su parte, la apelada Dª Petra muestra conformidad íntegra con la sentencia recurrida y, tras alegar que, en cuanto al procedimiento penal, la resolución de la Audiencia Provincial sólo dice que la custodia y régimen de visitas se discutan en vía civil, que precisamente es el presente procedimiento de modificación de medidas, termina suplicando que en Segunda Instancia se "...dicte Sentencia desestimando íntegramente el recurso de adverso...".

SEGUNDO. - SOBRE LA PROSPERABILIDAD DE LAS ACCIONES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

La doctrina y la Jurisprudencia vienen exigiendo para la prosperabilidad de las acciones que pretendan la modificación de las medidas adoptadas en previa sentencia de separación o divorcio o de adopción de medidas en relación a los hijos comunes, la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias o condiciones consideradas al tiempo de adoptarse la medida;

2) que tal cambio sea sustancial;

3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o por el Juez en la adopción de la medida e influyeron esencial y decisivamente en su determinación;

4) que la alteración evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida;

5) y que, en el supuesto de afectar a hijos menores de edad, en todo caso ha de primar el interés superior del menor.

La modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia significa una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o crisis de pareja. Pero tal variación viene condicionada por una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole, de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, debiendo probarse tales alteraciones cumplidamente ante los Tribunales por quien las alega de conformidad con el artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del Código Civil, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación, debiendo rechazarse las alteraciones en las circunstancias tenidas en cuenta que sean meramente transitorias o contingentes, sin que, por ejemplo, deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa del deudor.

TERCERO. - SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

La guarda y custodia compartida se define como corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los progenitores hacia sus hijos resulta la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo.

Así, se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013 de 29 de abril).

Por tanto, se prima el interés del menor entendido como la exigencia de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendentes a que la situación se resuelva en un marco de normalidad familiar, evitando que se produzca una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación el no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél ( Sentencias del Tribunal Supremo 495/2013 de 19 de julio, 368/2014 de 2 de julio, y 215/2019 de 5 de abril, entre otras muchas).

Y, lo anterior, teniendo en cuenta que el "interés del menor" no ha de coincidir necesariamente con su voluntad, pues ésta puede estar condicionada por un progenitor en perjuicio del otro y, en consecuencia, de los hijos, por lo que judicialmente han de hacerse las valoraciones oportunas en función de la prueba practicada en el procedimiento.

La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de la relación entre los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de la personalidad el menor ( Sentencia del Tribunal Supremo 242/2018 de 24 de abril).

Es decir, la guarda y custodia compartida exige un compromiso por parte de ambos progenitores para hacer efectivo el principio de CORRESPONSABILIDAD en el ejercicio de los derechos derivados de la relación paterno filial.

Por ello, ni la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial, ni la discrepancia sobre el colegio al que ha de acudir el menor, ni las diferencias económicas, ni discusiones similares, tienen relevancia para no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, pues se trata de divergencias razonables y solucionables, ya que no pueden exigirse acuerdos sin fisuras, sino que lo requerido es que exista un mínimo de capacidad de diálogo, pues sin éste se abocaría a una situación que perjudicaría el interés del menor. Es decir, lo que se exige es que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después de la ruptura de la relación de pareja.

En consecuencia, lo esencial en la guarda y custodia compartida es la CORRESPONSABILIDAD PARENTAL, es decir, que los progenitores compartan las tareas y responsabilidades de cuidado y atención a los hijos, al margen de que los tiempos que pase cada progenitor con sus hijos sean o no idénticos o equivalentes.

Y, a estos efectos, parece conveniente indicar en qué consiste y cómo se ha de ejercer esa responsabilidad compartida sobre los hijos, y que, en el presente caso, a la vista de las pretensiones de las partes y del resultado de la prueba practicada en el procedimiento, se concreta en las siguientes indicaciones:

- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil.

- Ambos progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo/a adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo/a deban conocer ambos progenitores.

- Ambos progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (comunicación verbal presencial, comunicación oral vía telefónica, conversaciones a través de aplicación de mensajería, mensajes por correo electrónico...), obligándose a respetarlo y cumplirlo.

- Se impone la intervención conjunta de ambos progenitores para adoptar decisiones de especial relevancia en el ámbito escolar-académico, en el ámbito sanitario y en el ámbito de celebraciones religiosas:

o se impone la intervención de ambos en decisiones relativas al cambio de centro escolar o al cambio de modelo educativo;

o se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica del menor o de un tratamiento médico no banal, tanto si conlleva gastos como si está cubierto por algún tipo de seguro;

o y se impone la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como en el modo de llevarlo a cabo, sin que tenga ninguna prioridad para decidir el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar.

- Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo/a y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite a ambos toda la información académica, boletines de evaluación y reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden ambos como si acuden por separado.

- Ambos progenitores tienen derecho a obtener información médica de su hijo/a menor de edad y a que se les faciliten los informes médicos que soliciten.

- El progenitor que se encuentre en compañía del hijo/a podrá en ese momento adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta al otro progenitor:

o en los casos en los que exista una situación de urgencia,

o y en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el transcurso normal de la vida con un menor suelen producirse.

Y en aquellos casos en que concurra una situación de violencia de género o de violencia familiar, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, establece en su artículo 31, sobre medidas de custodia, derecho de visitas y seguridad, que "las partes tomarán medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de visitas relativas a los hijos se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio" y que "las partes tomarán medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños".

Por tanto, la condena del progenitor por un delito cometido en el ámbito de la violencia contra la mujer o por un delito en el ámbito de la violencia familiar, así como la prohibición judicial de comunicación con su pareja, denotan una agresividad hacia su pareja y una imposibilidad para comunicarse que suponen un obstáculo insalvable para la adopción o mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida, en el que es preciso que las partes tengan una elevada capacidad de diálogo.

Y, por otra parte, los hechos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia del que también son víctimas, directa o indirectamente, suponen que el régimen de guarda y custodia compartida colocaría a los hijos menores en una situación de riesgo por extensión a la que sufre su madre, directamente amenazada.

Sentado lo anterior, el párrafo 1º del apartado 7 del artículo 92 del Código Civil establece taxativamente que "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos".

Y añade a continuación el párrafo 2º del apartado 7 del artículo 92 del Código Civil que "Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

Teniendo presente lo expuesto, en el supuesto concreto de las menores Paulina nacida el NUM000 de 2010 y Juana nacida el NUM001 de 2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, la Sala considera acertados los razonamientos de la Sentencia de Primera Instancia en cuanto acreditan la existencia actual de una modificación sustancial de las circunstancias que motivaron la aprobación en Sentencia de 12 de junio de 2020 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ávila del Convenio regulador de 12 de diciembre de 2019, presentando las nuevas circunstancias actuales signos de permanencia en el tiempo que afectan a las dos hijas menores de edad, habida cuenta que, aunque es cierto que D. Cirilo, hijo de D. Eliseo fruto de otra relación, relata que no ha presenciado ningún episodio de maltrato, lo es cierto es que ambas niñas, hijas comunes de D. Eliseo y de Dª Petra, muestran en exploración judicial una total desafección emocional de las mismas hacia su padre y un rechazo categórico a convivir con éste, haciendo inviable el cumplimiento de las premisas exigibles para un adecuado ejercicio de la custodia compartida en beneficio e interés de las hijas menores, debiendo valorarse y tenerse en cuenta expresamente la voluntad de ambas menores al contar con 14 y 12 años respectivamente en la actualidad, lo que justifica por sí solo la confirmación del pronunciamiento A.- del Fallo de la Sentencia de Primera Instancia.

A lo anterior se une la pendencia del procedimiento penal de Diligencias Previas 835/2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ávila, lo que impide el mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida a tenor del mandato expreso del artículo 92.7.1º del Código Civil, dado que ese proceso penal pendiente constituye un cambio sustancial en las relaciones de las partes que exige su modificación por mandato legal, lo que igualmente lleva a confirmar el pronunciamiento A.- del Fallo de la Sentencia de Primera Instancia.

CUARTO. - SOBRE LA COMUNICACIÓN PATERNO-FILIAL Y EL SUPERIOR INTERÉS DE LAS MENORES.

Respecto a medidas que afecten a hijos menores, ha de partirse de que el interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio del denominado "favor filii" o "bonum filii" recogido en los artículos 92 y 154 del Código Civil, principio básico y fundamental que reconoce tanto la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990), como nuestra legislación a través de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, como asimismo se reconoce en los artículos 93, 94, 101, 158, 159, párrafos 1º y 2º del artículo 160 y artículo 170, todos ellos del Código Civil. Es por ello, que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo más amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso circunstancias y hechos trascendentes si existieran a la hora de fijar el régimen concreto a adoptar, teniendo por supuesto muy en cuenta la edad del menor y su relación con el progenitor no custodio.

Por lo que respecta a las pretensiones de ambos progenitores, valorando las peticiones de ambas partes, ha de establecerse el régimen de comunicación paterno-filial más beneficioso para el adecuado desarrollo de las dos hijas comunes Paulina y Juana. En este punto, ha de señalarse que el Juzgador puede establecer un régimen de visitas distinto al solicitado por los padres, por cuanto tal actuación judicial no sólo se ajusta a lo dispuesto por el artículo 94 del Código Civil, que determina la adopción del régimen de visitas y comunicación, el tiempo y la forma en que se llevará a cabo, sino que además no se infringe el principio de congruencia, por cuanto el preferente interés de las menores, obliga y exige del juzgador la adopción de las respuestas más favorables para su bienestar y dignidad y para salvaguardar que su desarrollo se lleve a cabo en las mejores condiciones posibles.

Teniendo presente lo expuesto, en el supuesto concreto de las menores Paulina nacida el NUM000 de 2010 y Juana nacida el NUM001 de 2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, la Sala considera que el mantenimiento de contactos y relaciones personales de ambas hijas con su padre es beneficioso para las mismas en cuanto permite que no se desliguen de la figura paterna como parte integrante de la personalidad de las menores, por lo que debe ser revocado el pronunciamiento B.- del Fallo de la Sentencia de Primera Instancia y, en su lugar, fijar un régimen de comunicación paterno-filial de carácter progresivo a fin de normalizar las relaciones entre padre e hijas, a cuyo efecto, teniendo en cuenta la edad de ambas menores, de 14 y 12 años respectivamente en la actualidad, se considera procedente fijar una comunicación paterno-filial durante 6 meses por un período de 2 horas todos los sábados alternos en el Punto de Encuentro dentro del horario que concrete este Centro, y, transcurridos los 6 primeros meses, en el caso de emitirse informe favorable del Punto de Encuentro sobre la evolución positiva de la relación paterno-filial, el régimen de comunicación paterno-filial quedará fijado en todos los sábados alternos en horario de 12:00 horas a 20:00 horas. De no emitirse referido informe favorable se continuará con la comunicación durante 2 horas en el Punto de Encuentro, con revisión trimestral, hasta emitirse informe favorable a la progresión en las comunicaciones paterno-filiales.

QUINTO. - OBLIGACIONES ECONÓMICAS DEL PROGENITOR NO CUSTODIO.

Acuerda la Sentencia de Primera Instancia la obligación del progenitor no custodio, D. Eliseo, al pago de una pensión de alimentos en favor de sus hijas en la cantidad de 200 euros por cada una de ellas.

A lo anterior opone el apelante que no se han tenido en cuenta las declaraciones tributarias aportadas, por lo que la cuantía de las pensiones de alimentos fijadas hace muy gravosa su situación económica.

La Sala, a los efectos de los artículos 93 y 142 a 146 del Código Civil, tras examinar las declaraciones de IRPF de los años 2020, 2021 y 2022 aportadas por D. Eliseo, comprueba que éste percibe anualmente un rendimiento neto por su actividad económica (epígrafe código y tipo de actividad A03) en torno a 14.000 euros netos anuales, lo que supone una cantidad de unos 1.166 euros netos mensuales, y, por tanto, la suma de 400 euros fijada como pensión de alimentos para sus dos hijas no puede considerarse gravosa para su economía dado que supone, en esencia, únicamente la tercera parte de sus ingresos.

En consecuencia, procede confirmar en su integridad los apartados C.-, D.- y E.- del Fallo de la Sentencia de Primera Instancia.

SEXTO. - COSTAS Y DEPÓSITO.

La naturaleza y especiales características y circunstancias que concurren en este tipo de procedimientos, en los que prima el interés y el orden público y su objeto es indisponible para las partes, existiendo serias dudas de hecho dada la esfera íntima en que se desarrollan las relaciones personales entre las partes, con aplicación de lo dispuesto en el inciso final del párrafo 1º del número 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, así como por aplicación de lo dispuesto en el número 4 del mismo precepto citado, determinan que no se haga expresa imposición de las costas procesales causadas en esta Segunda Instancia.

Tales dudas de hecho justifican asimismo la devolución al recurrente del depósito constituido para la formulación del recurso, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución Española,