Sentencia Civil 245/2024 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 265/2024 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la parte demandada, padre del menor, contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando la petición de la parte actora, madre del menor, se declaraba que la retención en España del menor por su padre ha sido ilícita, acordando el retorno del menor a Miami, con obligación de entrega de éste a su madre para su retorno.

Por la parte apelante se aporta un extenso recurso, de ignota sistemática y en ocasiones farragoso, en el que, en resumen, solicita como suplico que se revoque o anule íntegramente la sentencia recurrida de fecha 21 de agosto de 2024, con imposición de las costas a la demandante. En su recurso de apelación, expone en primer lugar unos motivos por los que entiende que se produce la nulidad de actuaciones y seguidamente alega otros, de una forma asistemática, al menos para esta Sala, por los que entiende que procedería la revocación; impugnando en este sentido los motivos que han llevado a la juez a estimar la demanda. Seguidamente se presenta en el propio escrito una contestación a la demanda en la que se vuelve a incidir en los mismos argumentos que se han hecho constar con anterioridad. Finalmente, vuelve a insistir en la concurrencia de excepciones que impide la estimación de la demanda, reiterando lo ya expresado, para concluir alegando la existencia de incongruencia omisiva por la falta de pronunciamiento sobre uno de los puntos objeto de oposición.

Esta forma de plantear el recurso de apelación, en el que se reiteran argumentos ya utilizados mezclándolos con argumentos nuevos, se contesta la demanda al tiempo que se combate la sentencia y se solicita que se valoren elementos que están siendo objeto de otros procedimientos judiciales, como si éste se tratase de una causa general, hacen que sea imposible dar respuesta al recurso siguiendo el escrito de apelación expuesto por la parte.

Así pues, para la resolución de este recurso con una cierta estructura y coherencia, atenderemos a resolver en primer lugar las cuestiones previas de carácter procesal que se plantean por la parte, pasando a renglón seguido al análisis de cada una de las circunstancias valoradas en la sentencia de las que discrepa la parte apelante, tomando en consideración las distintas alegaciones que en cada uno de los momentos de sus recursos va haciendo respecto de unas u otras.

SEGUNDO.No obstante, antes de entrar a resolver sobre el fondo del recurso debemos hacer unas precisiones previas. La primera que debe hacerse es en relación con el objeto del pleito, en que debemos reproducir los acertados razonamientos de la sentencia de instancia. Como ya hemos dicho en el auto resolviendo la petición de prueba en esta alzada, nos hallamos ante un procedimiento sumario y de cognición limitada, en el que por tanto no es posible entrar a valorar todas las circunstancias que puedan concurrir en la relación, al parecer tormentosa, entre los progenitores en relación con su hijo.

El objeto de este procedimiento es muy limitado: valorar si la sustracción o la retención del menor es ilícita, como expresa la actora, o no lo es como manifiesta el demandado. El propio convenio de La Haya de 1980 (en su nombre completo Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, Convenio a partir de este momento), que es la norma jurídica aplicable en este procedimiento, ya determina de manera clara esta limitación cognitiva. Así, su artículo 16 dispone que "Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el menor tiene que ser restituido de conformidad con lo dispuesto en el presente Convenio o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en aplicación del Convenio";mientras que el artículo 17 establece: "El solo hecho de que se haya dictado una decisión relativa a la custodia del menor o que esa decisión haya de ser reconocida en el Estado requerido no podrá justificar la negativa para restituir a un menor conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, pero las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta los motivos de dicha decisión al aplicar el presente Convenio";preceptos ambos coherentes con la finalidad del convenio establecido en el artículo 1.a), que es el de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier país contratante.

Como consecuencia de esta limitación, en nuestra legislación procesal el artículo 778 quinquies.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC desde este momento) dispone que la oposición a la restitución solo podrá basarse en las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable.

Entendemos que esta normativa pone de relieve la imposibilidad de conocer en este procedimiento sumario de cualquier cuestión relativa a la atribución de la custodia de los menores, y quizá es la aplicación del artículo 16 la que pueda haber motivado la adecuada suspensión del procedimiento incoado a instancias del recurrente en protección del menor, con amparo en el artículo 158 Código Civil (CC desde ahora).

Una segunda precisión general que debe hacerse es en relación con la finalidad del recurso de apelación. El recurso de apelación tiene como finalidad que las partes que no están conformes con una resolución judicial puedan combatirla ante un Tribunal Superior, impugnando lo que en ellas se acuerda y los necesarios razonamientos por los que se llega a dicha conclusión. Lo que en caso alguno es objetivo del recurso de apelación es el examen de la demanda y entrar en el debate de la primera instancia entre demandante y demandado. Podría pensarse que esta afirmación en este momento resulta innecesaria por evidente; pero esta Sala se ve en la obligación de precisarla por el hecho de que la parte apelante presente entre sus alegaciones de apelación la contestación a la demanda. Es evidente que esta Sala deberá hacer caso omiso de esa contestación a la demanda como acto procesal, y de la misma solo se tomarán en consideración aquellos argumentos que sirvan para combatir la sentencia dictada en la instancia y que no hayan sido repetidos en los restantes motivos del recurso.

TERCERO.Hechas estas precisiones, debemos pasar en primer lugar a las cuestiones formales o estrictamente procesales que se plantean. En primer lugar, se alega la nulidad del acto del juicio, al causársele indefensión por no haberle sido permitida la contestación a la demanda interpuesta. Lo cierto es que la parte recurrente no solicita en su suplico la nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas para que dicha contestación a la demanda sea admitida, motivo suficiente para no estimar este motivo de apelación, pues lo que es evidente es que en este momento, como ya hemos dicho, la Sala no puede olvidarse de todas las actuaciones posteriores y comience en esta alzada una primera instancia.

La reclamación efectuada tiene su base en que en el acto de la vista celebrado en su día, la parte ahora recurrente manifestó su intención de presentar en ese momento una contestación a la demanda, extremo que le fue denegado por la juzgadora de instancia alegando que en este procedimiento la única oposición que cabía era la que se hubiese planteado en el momento en que compareció ante el órgano judicial, sin que cupiese una presentación posterior de la contestación a la demanda. La recurrente considera que esta forma de actuar le causa indefensión, por entender que nos hallamos ante un procedimiento verbal de jurisdicción voluntaria en el que las alegaciones de contestación a la demanda y la prueba se propone en el acto del juicio y no en el requerimiento.

El razonamiento de la parte no es correcto. No nos encontramos ante un procedimiento verbal de jurisdicción voluntaria. La Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, reformó la normativa procesal y excluyó de la Ley de Enjuiciamiento Civil aquellos procedimientos que deberían seguirse por jurisdicción voluntaria. En su disposición final 3ª.10 se incluyó este procedimiento especial dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considerando precisamente que no tenía carácter de jurisdicción voluntaria. Así en su exposición de motivos, dicha ley manifestó al respecto: "La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil sirve también para actualizar el procedimiento para el retorno de los menores en los casos de sustracción internacional, al objeto de asegurar una mejor protección del menor y de sus derechos. Esta reforma revisa la opción legislativa consistente en mantener esta materia dentro del campo de la jurisdicción voluntaria y fuera del ámbito propio de los procesos contenciosos de familia, pues se trata de procesos que poco tienen que ver con las normas relativas a la jurisdicción voluntaria. Por este motivo se aborda ahora su regulación como un proceso especial y con sustantividad propia, a continuación de los procesos matrimoniales y de menores en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La reforma también moderniza este procedimiento, en el que se introducen mejoras sustanciales, incluyendo las medidas cautelares y las comunicaciones directas entre autoridades judiciales".

Ante lo expuesto, el recurrente no puede pretender que se aplique de forma subsidiaria las normas generales de la jurisdicción voluntaria; y en cuanto a la posible aplicación subsidiaria de los juicios verbales ordinarios previstos en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, habrá de indicarse que en ellos se prevé hoy día un trámite de contestación a la demanda por escrito previamente al acto del juicio. Dado que en este procedimiento especial no existe ese trámite, sino que únicamente existe el de oposición, la postura de la juez de instancia era correcta al negarle su pretensión de contestar a la demanda en la propia vista; que además, si era en el sentido en el que se recoge en el escrito de apelación, excedía de forma evidente el objeto y contenido de este procedimiento.

En todo caso, la parte pudo realizar alegaciones y se le admitió prueba dirigida a acreditar los hechos que alegaba en ese momento, por lo que tampoco cabe entender que se le hubiese causado indefensión en el hipotético supuesto de que hubiese tenido el derecho a presentar una contestación formal a la demanda en el acto del juicio.

CUARTO.En segundo lugar, y también con carácter procesal, se alega la incongruencia omisiva de la sentencia, al no haberse valorado en la misma la excepción expuesta por la parte de vulneración de derechos fundamentales del menor, en base al artículo 20 del convenio.

Desde un punto de vista estrictamente procesal, la existencia de una incongruencia omisiva por la omisión de pronunciamiento de la juez de instancia de cuestiones oportunamente planteadas, tiene su remedio adecuado con la solicitud de complemento de la sentencia, al amparo del artículo 214 LEC. Si no se hace así, no habrá obstáculo a que lo pueda plantear en el recurso de apelación, pero en caso alguno podrá dar lugar a la nulidad de la sentencia dictada, sino que en tal caso la Sala deberá asumir la instancia y resolver sobre la misma ( art. 465.3 LEC) , siendo únicamente achacable al propio recurrente la privación de la primera instancia al no haber solicitado esa aclaración.

Por tanto, no existen razones para declarar la nulidad de la sentencia, si bien es cierto que, constatándose que en el escrito de oposición planteó temporáneamente esta excepción y que la misma no fue objeto de análisis en la sentencia de instancia, esta Sala deberá entrar a conocer de ella, lo que haremos posteriormente, cuando tratemos de las excepciones planteadas por la parte demandada y desestimadas por la juez de instancia.

QUINTO.Resueltas estas cuestiones previas, debemos pasar al análisis del fondo del recurso. Como ya hemos anticipado, a fin de dar cierta coherencia al recurso interpuesto se procederá a analizar los obstáculos que la parte manifiesta para que se pueda confirmar la sentencia de instancia, comenzando por aquellos motivos que afecten de manera general al propio procedimiento y continuando con los que figuran como excepciones a la restitución en el propio convenio.

En primer lugar y aunque se trata de un motivo expuesto en su apartado de contestación a la demanda, la parte alega que la presentación de la demanda de restitución era improcedente por el hecho de que el 5 de agosto no tenía obligación de restituir al niño, entendiendo que según el convenio regulador o plan de parentalidad vigente tenía derecho a tener al menor durante un periodo que iba más allá del 5 de agosto, por considerar que podía unir varios periodos vacacionales; por lo que no había razón para devolverle en esa fecha, debiendo por tanto desestimarse la demanda.

Examinado el convenio regulador obrante al acontecimiento 4, aunque de una forma de más fácil lectura figura en acontecimiento 92, en relación con los periodos de vacaciones, se hace constar en su apartado VI.3, que cada padre tendrá un periodo de un mes para ser utilizado como vacaciones de verano. Ese tiempo no tendrá que ser usado para viajar y puede ser tomado de una vez o dividido, si se llega a tal acuerdo entre los padres al menos 14 días antes del inicio de las vacaciones. Añadido a las vacaciones de verano, el menor disfrutará de 2 periodos de 10 días más dos de viaje y cuatro periodos de 7 días para viajar con cada padre. El propio convenio establece la necesaria flexibilidad en la determinación de los horarios y la necesidad de adoptar acuerdos entre los progenitores, y la necesidad de ajustar estas estancias al calendario escolar.

Según alega la parte actora y no combate la parte demandada, el menor llevaría en España desde el día 19 de junio, por lo que a fecha 5 de agosto habrían pasado (s.e.u.o.) 48 días, que es más del periodo de vacaciones ordinaria. La demandante manifiesta que ese periodo prolongado se permitió con la finalidad de que el menor pudiera estar más tiempo en España, dado el viaje que suponía, pero afirma que el día 5 de agosto era el día en que debía ser devuelto.

La parte apelante no aporta prueba alguna que determine que existiese algún acuerdo entre las partes que le autorizasen a permanecer con el menor durante los dos meses de verano, o que su estancia en España se pudiese prolongar más allá del periodo admitido por la parte actora. Dado que el periodo ordinario de vacaciones fijado en el convenio sin necesidad de acuerdo mutuo era el de un mes, a la fecha de 5 de agosto ese plazo habría transcurrido con creces.

Pero es que además esta alegación que se hace en este momento es contradictoria con la propia afirmación realizada en el escrito de oposición (acontecimiento 43), en el que en su página 3 manifiesta expresamente: "en el momento en que se presenta la demanda, el padre se encuentra legítimamente en el cuidado del día a día del menor, de acuerdo con el convenio de hace 12 años, ya que hasta el 5 de agosto el menor podía estar en su periodo vacacional con su padre, y posteriormente en el uso de la Guardia custodia compartida".

Con esta afirmación el padre reconocía en la instancia que el día 5 de agosto era el día que acababa el periodo vacacional, y por tanto procedería la devolución a la madre; y quizá por esta razón este extremo no es discutido en la sentencia de instancia.

La alegación que hacía respecto de que a partir de ese momento podía estar en el uso de la custodia compartida es a su vez contradictorio con la manifestación que hace ahora de que podría seguir disfrutando del menor por los periodos vacacionales. En todo caso dicha afirmación no puede ser admitida, puesto que nos hallamos en el periodo de disfrute de las vacaciones de verano y dentro de ese ámbito la pretensión de la parte de añadir de forma inmediata a las vacaciones su custodia compartida impediría a la madre disfrutar de su periodo de vacaciones, que lógicamente debe repartirse por mitad. El propio convenio regulador prevé esta circunstancia y establece expresamente, en inglés, que el calendario de vacaciones tendrá prioridad sobre los calendarios ordinarios de fines de semana, días entre semana y veranos.

Además de esta admisión expresa por parte del recurrente del día de finalización del periodo de vacaciones, resulta incongruente que pretenda sostener que no procedía la petición de restitución del menor hasta un momento posterior, que tampoco fija en su recurso, cuando en el momento en el que se presenta la demanda, el 8 de agosto, el propio recurrente ya había presentado un procedimiento de protección del menor con base en el artículo 158 CC solicitando, al parecer, la custodia del menor y que permaneciese en España, con lo que mostraba de una forma nítida su intención de no devolver al menor, ni el 5 de agosto ni ningún otro día.

Finalmente, no podemos dejar de tener en cuenta que existe una resolución judicial de un Tribunal de Florida en el cual se acuerda la inmediata entrega del menor el día 5 de agosto. Es cierto que la parte actora ha recurrido dicha resolución, pero no ha acreditado que la misma tenga carácter suspensivo, dada su contenido ejecutivo. La valoración de esta decisión judicial puede ser realizada por parte de esta Sala con base a lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio, en que se establece que las autoridades judiciales del Estado requerido podrán tener en cuenta la legislación y decisiones judiciales o administrativas, del Estado de residencia del menor. Es cierto que dicha decisión carece de fuerza ejecutiva en España y que son los tribunales españoles los competentes para determinar la licitud o ilicitud de la retención del menor, pero la decisión del Tribunal de Florida no pretende imponerse con carácter internacional, sino que se limita ordenar la restitución dentro del territorio de los Estados Unidos. Lo relevante de esta resolución en este momento es que, siendo los tribunales de Florida los competentes para resolver sobre las cuestiones de fondo relativas a la custodia y sus incidencias, uno de esos tribunales ha determinado que la fecha de entrega debe ser el 5 de agosto; siendo cuestión distinta si concurre o no alguna excepción que con arreglo al convenio impida o haga aconsejable que esa entrega inmediata no se produzca, que es lo que esta Sala, como tribunal español, deberá examinar.

Por concluir este argumento, solamente indicar que la posibilidad de acudir al tribunal norteamericano por parte de la actora para solicitar su ayuda en la entrega del menor, viene expresamente contemplado en el convenio regulador en el apartado I, referido a la jurisdicción, si alguno de los progenitores sustrajere indebidamente al menor de la jurisdicción del tribunal, como es este caso.

SEXTO.Como motivo previo que también pudiera impedir la restitución del menor, la parte alega en el recurso de apelación la prejudicialidad penal, por el hecho de las denuncias interpuestas por el actor contra la demandada por maltrato a su hijo.

Sobre ellas ya nos hemos pronunciado en el auto resolutorio de la petición de prueba, considerando improcedente dicha suspensión, por referirse a hechos supuestamente acaecidos y denunciados con posterioridad a la existencia del presente procedimiento, no afectando por tanto a la situación de hecho que pudiese existir cuando la demanda se interpuso.

Es cierto que la presentación de esas denuncias pudieran valorarse a los efectos de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 CC, en relación con la consecuencia en la custodia compartida o en las visitas en caso de que existan procedimientos de violencia doméstica o de género contra el cónyuge o contra los hijos. Ahora bien, examinada la prueba documental aportada por la parte apelante y que ha sido admitida en esta segunda instancia, se comprueba que en los dos autos dictados en los respectivos juzgados de instrucción que conocen de las causas penales, si bien se han incoado diligencias previas, las causas no se han seguido todavía contra la madre, puesto que no se ha acordado en esos autos iniciales, por parte de ninguno de los dos juzgados de instrucción, el llamamiento de la apelada como investigada, por lo que técnicamente no puede considerarse que aún se encuentre incursa en las causas penales que pudieran dar lugar a la suspensión del derecho de visitas.

Desde luego la precaución de los instructores en citar como investigada a la demandada, así como el hecho de que no conste que, pese a haber transcurrido ya casi dos meses de la interposición de las denuncias, se hayan adoptado medidas cautelares de protección del menor en las mismas, podrían abonar la idea de la escasa consistencia de las expresadas denuncias, extremo que en todo caso no deja de ser una suposición de la Sala, ante la falta de acreditación de aquellos extremos.

SÉPTIMO.Superados los obstáculos que impedirían que pudiese prosperar con carácter general la demanda, debemos proceder al análisis de las distintas excepciones que se pueden esgrimir y que de hecho han sido esgrimidas por la parte demandada para oponerse a la demanda de restitución del menor.

Pero antes de entrar en ellas, este es el momento adecuado, a juicio de la Sala, de hacer una mención específica respecto al interés superior del menor que debe regir en cualquier procedimiento en el que se vean involucrados menores.

La parte recurrente parece querer elevar a categoría normativa el principio del interés superior del menor, dando la sensación a lo largo de su recurso que sostiene que este principio puede derogar cualquier normativa existente.

Esta Sala discrepa de esa concepción. El interés superior del menor es un principio programático constitucionalmente protegido y que como tal va dirigido a todos los poderes públicos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, de forma tal que cualquier actuación que se realice en la que se vean implicados el bienestar o la estabilidad de los menores, debe interpretarse bajo la luz de este principio superior.

Ahora bien, que se trate de un principio general que imbuye cualquier decisión que se adopte respecto de menores, no significa que constituya un precepto legal directamente aplicable por sí mismo. Su desarrollo vendrá determinado por la normativa legislativa que se adopte tomando en consideración ese principio, o por los acuerdos internacionales que España pueda suscribir y en los que se establezca dicha protección. A los efectos judiciales, este principio significa que la normativa existente deberá ser interpretada bajo esta consideración, pero evidentemente no puede suponer la derogación de las normas positivas. Utilizando terminología del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para supuesto de cooperación internacional en el marco de la UE, los tribunales están obligados a realizar una interpretación conforme.

Esta mención se hace para dejar establecido que el hecho de que haya que proteger el interés del menor no implica que un procedimiento como el presente, en el que se prevé la restitución inmediata del menor, pueda ser dejado sin efecto por el hecho de que consideremos que el interés del menor se vea afectado. Por el contrario, lo que sí deberemos hacer será interpretar todas las excepciones que contempla el Convenio para limitar la restitución inmediata tomando en consideración ese principio fundamental, que por supuesto también deberá ser tomado en consideración a la hora de determinar la devolución inmediata del menor.

OCTAVO.Teniendo en cuenta todo lo dicho, deberemos analizar en primer lugar la excepción alegada de que no existe retención ilícita porque la madre no ejercía de modo efectivo la custodia, excepción prevista en los artículos 3.b) y 13.a) del Convenio.

La juez de instancia manifiesta a este respecto que ha quedado probado que la custodia no se ejercía por semanas alternas todas las ocasiones, sino que previo acuerdo de las partes existían distintos periodos en los cuales el hijo podía estar con uno o con otro, dependiendo de las obligaciones laborales que mantuviesen. Por tanto, aun dando por probado que desde marzo de 2024 había estado con el padre, viene a concluir que esa custodia se estaba ejercitando de forma efectiva por ambos progenitores.

El progenitor recurrente se opone a dicha conclusión alegando que el menor ha estado durante los últimos años conviviendo básicamente con él y si no, con la abuela materna y que la madre no ejercía la custodia en forma alguna. Estos hechos fueron negados en el juicio y son negados en la contestación al recurso de apelación.

Desde luego la alegación del padre de que él ha ostentado la custodia del menor durante estos últimos años de forma prevalente no parece cohonestarse con sus manifestaciones acerca de los trabajos que habría encontrado en España y que le obligaban a desplazarse frecuentemente a nuestro país. De hecho, admite que durante tres meses a principios del año 2024 estuvo participando en un reality showde una televisión española que le obligó a permanecer alejado de Miami, lo que muestra de forma patente que durante ese tiempo no pudo ejercer su custodia, puesto que como obra en la prueba documental está certificado que el menor cursó sus estudios hasta junio de 2024 en un Colegio de Miami, por lo que en ese periodo la custodia tuvo que ejercerla la madre.

Se manifiesta, pretendiendo insistir en esta cuestión, que el menor está empadronado en DIRECCION001 desde septiembre del año 2023. Pero esa decisión unilateral del padre carece de trascendencia real alguna, habida cuenta que como hemos dicho el menor estuvo viviendo en Florida hasta junio del 2024. Quizá, como bien dice la parte actora, este empadronamiento lo que podría indicar sería la existencia de un plan premeditado para traer al menor a vivir a España, extremo que sería perfectamente legítimo si así se acordase con la madre o en su defecto se solicitase y se ordenara por la autoridad judicial competente para el divorcio y su ejecución.

En realidad, las alegaciones de la parte apelante no desvirtúan en absoluto la valoración que hace la juez de instancia, valoración que esta Sala comparte, sobre todo cuando se tiene en consideración el propio convenio regulador, en el cual se establece, en el anexo B, el carácter flexible del régimen de custodia compartida acordado, de tal forma que la custodia semanal sería un régimen general susceptible de modificaciones por acuerdo entre las partes, lo que se acordó sin duda tomando en consideración las actividades laborales y los lugares de residencia de una y otro.

Por tanto el hecho de que no se cumpla a rajatabla el sistema de alternancia semanal o de que pueda estar más tiempo con un progenitor que con el otro, no significa que no exista una custodia efectiva por parte de la madre al solicitar la restitución.

Al hilo de este motivo de recurso, se alega por el padre también que, puesto que está ejercitando la custodia del menor, tiene derecho a adoptar las decisiones del día a día y que por lo tanto estaba legitimado a adoptar, por razones de urgencia, la petición de no reintegro del menor. Ese no es ni el espíritu ni la letra del convenio regulador. En su inicio el convenio regulador establece claramente que las partes pactan que la residencia habitual del menor será en Estados Unidos y concretamente en Florida, puesto que a su jurisdicción se someten. Por otra parte, tal y como establece el convenio regulador, todas las decisiones importantes que haya que adoptar respecto del menor deberán adoptarse conjuntamente y entre ellas se establece las relativas a educación o salud. A juicio de la Sala resulta más que evidente que la decisión del padre de solicitar el cambio de residencia de Estados Unidos a España, la decisión unilateral de cambiar el centro educativo de una forma tan radical como el que supone pasar de un colegio privado en Miami a un IES público en DIRECCION002, o igualmente de modificar todo el esquema de salud y médico que pudiera tener en su lugar de residencia, son decisiones no solo trascendentes, sino esenciales en la vida del menor que no pueden quedar sometidas a una decisión del día a día, como alega la parte apelante, sino que exigen necesariamente el concierto de ambos progenitores, o en su defecto una decisión judicial que lo adopte en el marco de la autoridad competente para conocer del divorcio y su ejecución.

Por tanto, debe confirmarse la no concurrencia de esta excepción alegada por la parte demandada, desestimando este motivo del recurso.

NOVENO.En segundo lugar, se plantea la discrepancia con la decisión de la juez de instancia de que no haya quedado acreditada la existencia de un grave riesgo para la integridad física o psíquica del menor (art. 13.b) del Convenio).

La juez de instancia desestima esta excepción considerando, en relación al existencia de un riesgo contra su integridad física, que las declaraciones de ambos progenitores son contradictorias, en cuanto que el padre manifiesta que existe un maltrato físico hacia su hijo y la madre lo niega, habiendo hecho especial indagación respecto del último episodio violento objeto de denuncia por una supuesta agresión de la madre al hijo, y de la que a juicio de la juzgadora de instancia no se obtienen resultados concluyentes. Ante ello toma en especial consideración las propias manifestaciones del menor, en las que tras haber sido oído no manifiesta que la madre desarrolle respecto de él un trato atentatorio contra su integridad física, por más que admita que tiene discusiones frecuentes y que le castigue. De hecho en su comparecencia, visionada por esta Sala, en ningún momento hace mención la incidente del 16 de agosto, cuando supuestamente sería el hecho más grave de agresión física por parte de su madre y tan reciente que necesariamente debía tenerlo en el primer lugar de su memoria, si fue tan traumático como el padre alega.

En cuanto al riesgo a la integridad moral, nuevamente se toma en consideración la declaración del menor en la que se considera que se encuentra en una situación estable y que en ningún caso ha tenido ideas autolíticas, que las manifestaciones que hizo al respecto fueron por llamar la atención, pero que nunca ha tenido intención de atentar contra sí mismo.

Esta Sala comparte la valoración de la juez de instancia en el sentido de que no existe prueba suficiente de la situación de riesgo alegada por la parte demandada. El artículo 13.b) del Convenio excepciona la restitución cuando "existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable".

Una interpretación adecuada de este precepto en relación con la finalidad general del Convenio exige que el riesgo existente sea grave, por tanto debe ser objetivamente acreditado, con un carácter que determine la alta probabilidad de que se produzca alguna de las conductas que se describen seguidamente. En cuanto al peligro físico o psíquico debe ser valorado tomando en consideración el último inciso del artículo, "que de cualquier otra manera ponga el menor en una situación intolerable". Esta expresión de situación intolerable hace a juicio de la Sala que el riesgo de peligro físico o psíquico deba revestir una cierta gravedad y no se base en cuestiones intrascendentes o de menor relevancia.

Ciertamente el interés superior del menor desaconsejaría, o más que desaconsejaría impediría, que se pudiesen admitir una restitución del mismo cuando existe una alta probabilidad de que su integridad física, psíquica o moral se vaya a ver gravemente afectada.

Pero en este caso no se considera que se haya acreditado que esta circunstancia concurra con esa gravedad. Hay que partir de un momento inicial, que es el año 2020. El padre manifiesta que los malos tratos al menor se han venido produciendo prácticamente durante todo el proceso de divorcio, pero lo cierto es que en el año 2020 se interpuso por el padre, como consta en autos, una demanda solicitando la modificación del régimen de custodia compartida y la privación de la custodia a la madre, precisamente alegando el maltrato físico y psíquico a que ella y su familia sometían al menor. Dicha petición fue desestimada por los tribunales de Florida, que consecuentemente considerarían que hasta ese momento no se había producido la situación descrita por el padre. Esta sentencia, a juicio de la Sala, deja resuelta la situación anterior al año 2020 e impide que en este momento se pueda entrar a valorar nuevamente. Y desde 2020 hasta 2024 no hay prueba evidente de que se haya producido ese maltrato que se denuncia.

La parte apelante aparece limitar el maltrato a dos incidentes se habrían producido en el verano de 2023 y en julio de 2024, en el que al parecer la madre habría cambiado de opinión cuando se iba a realizar una entrega al padre y no habría procedido a esa entrega, dando lugar a que el menor viese frustradas sus expectativas de ver a su padre en ese momento, con la correspondiente discusión entre madre e hijo. E igualmente se pone de relieve la supuesta agresión sufrida por el menor el día 16 de agosto. La Sala considera que estos tres hechos sucedidos a lo largo de cuatro años son insuficientes para considerar que exista un riesgo de que al menor se le someta a un trato físico o psíquico intolerable. En cuanto a los dos primeros, porque cabría dudar incluso de su trascendencia penal a los efectos de considerar la existencia del maltrato hacia el menor, y en cuanto al del 16 de agosto, porque hasta el momento, como ya hemos dicho, se han incoado diligencias previas pero ni siquiera se ha acordado tener por investigada a la denunciada, no consta que se hayan adoptado medidas cautelares y la prueba practicada en el acto del juicio no permite concluir con certeza que esas lesiones fuesen causadas por una agresión de la madre.

Todo lo expuesto hace que a juicio de la Sala resulta improcedente estimar la existencia de esta excepción, por lo que debe desestimarse también este motivo de apelación.

DÉCIMO.Se considera también por la apelante que existe error en la sentencia de instancia por el hecho de que no haya tomado en consideración las manifestaciones del menor solicitando permanecer con su padre en España, motivo que puede fundar la denegación de la restitución interesada por la demandante. Efectivamente el artículo 13 del Convenio, en su párrafo segundo establece: "La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones".

La juez de instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 778 quinquies.8 LEC, ha procedido a oír al menor en comparecencia reservada con la sola presencia del Ministerio fiscal, audiencia que ha sido objeto de grabación videográfica. La parte recurrente solicitó la nueva audiencia del menor en esta alzada, por entender que en primera instancia la juez no ha tomado en consideración la voluntad del menor, o como gráficamente menciona, "le ha oído, pero no le ha escuchado". Esta Sala no considera adecuado volver a traer al menor al juzgado a una nueva comparecencia. Como hemos manifestado en multitud de ocasiones, en asuntos de familia contenciosos en los cuales los hijos se convierten en el objeto de pelea entre los progenitores, debe evitarse en lo posible la implicación de aquéllos en las disputas de éstos y por lo tanto nos hemos mostrado contrarios a una suerte de "ensañamiento probatorio" con respecto de los menores, cuando se les practican intervenciones psicológicas sucesivas y reiteradas y se pretende que estén constantemente manifestando las disputas entre los progenitores, pues esta reiteración en las actuaciones que se realizan sobre ellos van directamente en contra de su interés superior, en tanto que les pueden causar un grave perjuicio a su estabilidad emocional.

En este caso y desde mediados de julio el menor ha sido sometido a dos exámenes psicológicos , un examen psicosocial por los servicios sociales de la Diputación y a una exploración judicial; y en el padre aún pretendía en la instancia y ha reiterado en esta alzada otro examen psicosocial del menor y una nueva comparecencia judicial. Se considera que esta reiteración afecta gravemente al bienestar emocional del menor.

Esta Sala tiene a su disposición y ha procedido a visionarla, la comparecencia del menor ante la juez de instancia y por lo tanto puede alcanzar sus propias valoraciones sobre lo que el menor declaró en ese momento, sin necesidad de reiterar la comparecencia interesada.

Aclarado este extremo y en cuanto para la relevancia de las manifestaciones del menor, la juzgadora a quo desestima que sus opiniones sean suficientes para denegar la restitución, alegando que pese a admitir que se trata de una declaración cabal, clara y precisa y que se encuentra más tranquilo cuando está con su padre en España por las frecuentes discusiones que tiene con su madre, entiende la juez por una parte que no ha relatado episodios violentos con su madre, que no he tenido síntomas de alteración psicológica mi intención de autolesionarse; considerando que dada la edad de 13 años del menor, su deseo de vivir en España no es suficiente para autorizar dicha permanencia. Expone la juzgadora que no se trata de determinar si el menor es más feliz en España o en Miami, lo que en su caso podría dar lugar a una modificación de medidas del sistema de guarda, que al parecer ya ha sido instada en Florida, entendiendo que la voluntad del menor de permanecer en España puede venir mediatizada por el hecho de que aquí está disfrutando del periodo vacacional con su familia y amigos y que por lo tanto es lógico que se encuentre más a gusto en este momento en DIRECCION001, pero concluye que dada la edad del menor carece de capacidad suficiente para decidir su voluntad de dónde con quién desea estar en cada momento.

La parte apelante se opone a dicha valoración, por considerar que la decisión del menor no es gratuita, sino que es producto de los comportamientos inadecuados de la madre hacia él y de la mala relación que mantiene con ella, manifestando que carece de integración social y familiar en Miami, a lo que se une la propia evolución madurativa del adolescente. Expresa la parte que no existe ninguna influencia o interferencia parental en el menor y que tiene suficiente madurez de juicio y razones para no querer volver.

Como decimos, esta Sala ha visionado nuevamente la comparecencia del menor. Aparentemente su declaración es firme y contundente en la expresión de su deseo de permanecer en España, pero a juicio de la Sala existe una clara intención en las manifestaciones del menor de incrementar la carga aflictiva que supuestamente le supone estar con su madre y al mismo tiempo enfatizar su felicidad viviendo en DIRECCION001. El menor realiza una interpretación en su propio interés, pero en esas manifestaciones se advierten contradicciones que ponen en duda que lo que está relatando sea completamente cierto, y no argumentos ideados para afianzar ese deseo de vivir con su padre.

En este sentido, el menor ha manifestado que la relación con la madre ha sido mala toda la vida, que siempre ha tenido enfrentamientos, que los castigos son permanentes, que la madre no le cuida y que le maltrata psíquicamente. Lo cierto es que al mismo tiempo ha manifestado no haber padecido problemas psicológicos, que parecerían evidentes ante una situación tan grave como la que describe. Por otra parte, ya en el año 2020 se solicitó por el padre la retirada de la custodia materna, precisamente en base a los comportamientos inadecuados de la madre hacia el menor, y dicha petición fue desestimada, con lo que las manifestaciones del menor respecto de ese maltrato permanente durante toda su vida no parecen ajustarse completamente a la realidad.

Igualmente y en relación con el incidente de julio de este año y la llamada del menor en la que habría dicho su madre que a veces quería matarse, manifiesta que cuando se lo dijo a su madre no le importó; cuando sin embargo en pasajes anteriores de su declaración ha manifestado que cuando le dijo eso a su madre esta se volvió loca, hablando con el padre manifestando su preocupación y entendiendo que debía ser examinado por un psicólogo. La contradicción entre ambas manifestaciones es patente y la segunda solo puede ir dirigida a menoscabar la figura materna, no siendo cierta cuando consta documentalmente acreditado que la madre sí se preocupó por lo que el menor le había manifestado, pues así se lo dijo por WhatsApp al padre.

De la misma forma y en cuanto a las enfatización de su adaptación a la vida en DIRECCION001, cuando se le pone de relieve que la vida en DIRECCION001 fuera del periodo vacacional no es lo mismo que la que él ha venido disfrutando, manifiesta que tiene muchas ganas de ir a su nuevo colegio en DIRECCION002, y que conoce a muchísimos amigos que van a ese colegio y que de hecho conoce a medio cole. Esta declaración parece poco creíble teniendo en cuenta que, según los emails aportados por la parte recurrente, a finales de julio de 2024 el padre todavía no sabía el colegio al que tenía que llevar a su hijo y de hecho se había puesto en contacto con el centro de educación primaria de DIRECCION002, que fue el que le informó que por la edad del menor a donde tenía que ir era al Instituto de Enseñanza Secundaria. Ante esta circunstancia no se explica cómo es posible que el menor, que solo ha estado en DIRECCION001 en periodos vacacionales en verano, pueda conocer a muchísimos amigos que van a ese colegio y que conoce a medio colegio.

Para empezar cabe dudar muy seriamente que en invierno en DIRECCION001 existan muchísimos menores en edad de escolarización en secundaria, si es que existe alguno, y que vayan al IES de DIRECCION002; siendo inverosímil que pueda conocer a otros futuros compañeros de otras localidades, puesto que el Instituto de DIRECCION002 aparte de los alumnos de la propia localidad, forma a los alumnos de los pueblos circundantes.

Esta declaración es realizada por el menor con toda firmeza y convicción, por lo que, resultando no ser cierta, hace que quepa dudar de sus demás manifestaciones realizadas con esa firmeza y convicción.

Y así, de la misma forma que pretende resaltar las ventajas de su estancia en DIRECCION001 manifiesta que allí puede, con sus amigos y primos jugar al fútbol, al baloncesto o en el patio. Cuando el menor habla de patio parecería referirse al del instituto en el que nunca había estado y que se encuentra a 22 kilómetros de DIRECCION001, por carreteras locales que llevan cerca de media hora de coche. Y en cuanto a la posibilidad de jugar al fútbol en DIRECCION001 o practicar cualquier otro deporte, dicha localidad carece de instalaciones deportivas, por lo que sin perjuicio de que pueda jugar al futbol en cualquier descampado, se hace difícil que pueda jugar deportes de pista, como el baloncesto.

Todo lo expuesto hace que la declaración del menor no puede ser considerada suficiente para determinar la existencia de una voluntad expresada con la suficiente madurez, y que pueda determinar por sí sola la denegación de la restitución.

UNDECIMO.Y es que en este caso hemos de acudir de nuevo a la valoración del interés superior del menor, principio tan esencial que se eleva incluso por encima de los deseos subjetivos que puedan tener los propios menores cuando no tienen ese grado de madurez necesario para poder valorar, de forma objetiva, los pros y los contras que conlleva vivir con un progenitor o con el otro.

En este caso no nos encontramos ante un mero cambio de custodia, sino que ese cambio implica un cambio completo de la vida del menor, y que por lo tanto exige una valoración más exhaustiva que la que se desprendería de la voluntad expresada por el menor en el caso de una custodia en que ambos progenitores residen en la misma zona.

Tiene razón la juzgadora de instancia y el Ministerio fiscal cuando expresan que el menor conoce de DIRECCION001 el lado amable de pasar las vacaciones de verano, periodo en el que según manifiesta están reunidos en la misma casa de la abuela sus primos y su familia y que por tanto manifieste que es más feliz en España que en Florida.

Pero el menor ha vivido toda su vida en Miami, donde desarrolla su actividad diaria, donde, aunque parezca negarlo, tiene que tener amigos y compañeros de clase, y donde se encuentra debidamente escolarizado y atendido, en resumidas cuentas, integrado en esa sociedad.

¿Cuál es la situación que se presenta para el menor en el caso de seguir su voluntad expresada en la comparecencia? El menor va a residir en una localidad que, básicamente, es una localidad turística, en que las viviendas son segundas residencias y que en invierno está vacía salvo los fines de semana. Va a tener que desplazarse todos los días hasta un instituto que se encuentra a media hora por carreteras locales, y cuando acabe su horario escolar no va a tener la posibilidad de desarrollar ninguna actividad extraescolar en su localidad de residencia, puesto que, como hemos dicho, no existe instalación alguna ni centro educativo que le permita realizar cualquier otra actividad.

Por otra parte, la propia distancia física, y quizás sociológica, entre el menor y sus compañeros de clase, que vivirán en DIRECCION002 o en alguno de los pueblos de la comarca, hace improbable que pueda llegar a formar un grupo de amigos con los cuales compartir sus horas de ocio, sin que por otra parte esa comarca de Segovia cuente con grandes alicientes para el esparcimiento juvenil.

Igualmente la prueba documental aportada en el juicio pone de relieve que la actividad laboral que realiza el padre se desarrolla en Madrid, en donde al parecer sería tertuliano en un programa vespertino de televisión (y ello sin tener en cuenta su actividad como vicepresidente de un club de fútbol de Badajoz), lo que implica que posiblemente el padre no pueda estar a disposición del menor para llevarle y traerle fuera de DIRECCION001 por las tardes, y que en consecuencia el menor se encuentre posiblemente solo y en única compañía de su abuela durante el periodo escolar.

Frente a esta situación, entendemos que las posibilidades sociales, culturales o deportivas que presenta una ciudad como Miami (o que en España podría presentar una gran ciudad como Madrid o Barcelona), son indudablemente superiores a las que ofrece una localidad como DIRECCION001, de 350 habitantes censados incluyendo sus anejos. Entendemos que las posibilidades que se ofrecen al menor a los efectos de su desarrollo integral son muy superiores en su lugar de residencia habitual, Miami. Tampoco podemos dejar de tener en cuenta que el menor lleva residiendo en Miami desde que nació y que allí es donde ha estado escolarizado de forma ininterrumpida, por lo que sin duda debe ser allí donde tenga sus amigos más próximos. Finalmente es igualmente valorable que el menor tiene un hermano menor que él, con el que convive en Miami y al que ha manifestado querer y tener buena relación, siendo uno de los elementos importantes a valorar en situaciones relativas a la custodia el mantenimiento del vínculo entre los hermanos.

Ante todo ello, entendemos que la pretensión del menor de permanecer en DIRECCION001 se realiza sin un análisis objetivo de estas circunstancias y de lo que puede ser la vida en invierno en el entorno rural, situación que el menor nunca ha conocido, y que indica su falta de madurez para la adopción de dicha decisión trascendental.

Esta valoración hace que, a juicio de la Sala, la manifestación del menor sea insuficiente como para posibilitar la denegación de la restitución; sin perjuicio de la modificación de medidas que se puede instar en los tribunales de Florida, y de la relevancia que la voluntad del menor tendrá en un futuro próximo, y desde luego cuando cumpla los 16 años, en que el Convenio no será de aplicación (art.4).

DUODÉCIMO.Queda por analizar la alegación que hizo la parte recurrente, en su escrito de oposición, en relación a la denegación de la restitución por afectación de los derechos humanos y libertades fundamentales del menor, cuestión que como ya hemos visto en el fundamento jurídico cuarto, no fue objeto de análisis por parte de la juez de instancia, incongruencia omisiva que conlleva que esta Sala asuma la instancia y conozca de tal alegación.

El artículo 20 del Convenio dispone: "La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales".

Apoyando su pretensión, la parte manifiesta que no se respetan los derechos fundamentales del menor en Estados Unidos, porque nunca ha sido escuchado ni ha sido objeto de análisis por un profesional de la salud, como tampoco ha sido informado de lo que le concierne, permitiéndose la resolución de estos litigios en audiencia pública con filtración de los mismos a los medios. Considera ante ello que la actuación de los tribunales estadounidenses es contrario al orden público español, entendiendo que se vulnera el artículo 39 de la Constitución en cuanto establece la protección integral de los menores, así como la Convención de los Derechos del Niño y su plasmación legislativa en España en la Ley Orgánica de protección integral a la infancia, en relación con los principios esenciales de protección del menor, interés del mismo, audiencia y derecho de información las cuestiones que le afectan.

Para la estimación de este motivo de oposición, entendemos que debe existir una prueba sólida de que la restitución vulnerará los derechos y libertades fundamentales que constituyen el orden público en España.

Para llegar a esta conclusión sería necesario hacer una comparación entre el nivel de protección de los derechos fundamentales del menor en España y en Estados Unidos y concluir que en Estados Unidos se vulneran los derechos de los menores.

Esta Sala entiende que la aplicación de esta excepción no puede valorarse desde la óptica de algún procedimiento concreto o de la forma de actuar de un determinado tribunal, sino que la merma de derechos fundamentales de los menores tiene que ser sistémica, de tal forma que sea el propio sistema judicial, en este caso debemos entender que el estatal de Florida, el que conlleve por sí mismo una privación de derechos fundamentales de los menores, tal y como se reconocen en España.

Por otra parte, esta comparación no puede realizarse sobre la base de la mimetización de la forma en que se protegen los derechos del menor en España, sin contemplar la posibilidad de que existan otras instituciones diferentes, ya sea en el derecho federal o en el estatal, que permitan dicha protección.

Con estas precisiones en mente, y partiendo de la consideración general de los Estados Unidos como un Estado en el que rige el estado de derecho y que protege los derechos de sus ciudadanos, la Sala considera que no ha quedado acreditado que los derechos fundamentales del menor, protegidos por la legislación española y que constituyen parte de su orden público, se vayan a ver vulnerados por el hecho de la restitución del menor a su lugar de residencia habitual. Esta Sala no conoce con la suficiente profundidad el derecho de los Estados Unidos ni el derecho del Estado de Florida, en materia de familia, para poder realizar la comparación necesaria y la parte recurrente no ha aportado ninguna prueba documental al respecto, limitándose a expresar cuál ha sido la situación del menor en los distintos procedimientos que han existido, en referencia, no a las disposiciones legales, sino a la forma concreta de actuar de un determinado tribunal.

En todo caso debe tenerse en cuenta que su manifestación de la falta de audiencia en defensa del interés del menor y del derecho de información, la extiende a todos los años que al parecer los progenitores llevan litigando en Estados Unidos, 11 años según manifiesta. Pero en cuanto al derecho de audiencia y de información, hay que tener en cuenta que el mismo, en la legislación española, se establece para los mayores de 12 años, por lo que, contando el menor con 13 años, solo existiría el quebrantamiento del derecho fundamental a ser oído en aquellos asuntos que le afecten desde noviembre de 2022. La parte recurrente no hace mención a ningún procedimiento judicial posterior a esa fecha, a excepción de la petición de la madre de restitución del menor por parte del padre resuelta el 2 de agosto de 2024. Es cierto que en la resolución de esa petición no se dio audiencia al menor, pero ello no supone una situación diferente de la que sucedería en España en la que, cuando un progenitor denuncia a otro porque ha incumplido el derecho de visitas no entregando al hijo menor cuando lo tenía que hacer, tampoco se da audiencia al menor previamente a resolver y ordenar esa entrega.

La audiencia del menor será exigible, y constituye un elemento de orden público del derecho español, cuando deba resolverse sobre la custodia de los menores, sus visitas o la modificación de las medidas adoptadas, sin que desde la fecha antes expresada conste que haya concluido algún procedimiento de este tipo sin audiencia del menor, mayor de 12 años.

En todo caso y como decimos, desconocemos si la legislación de Florida prevé esa posibilidad de audiencia del menor, puesto que si lo hace no existiría en aquel estado vulneración alguna de derechos fundamentales protegidos en España.

Por otro lado y a la vista de las alegaciones que realizan ambas partes, parece existir en el derecho aplicado en Florida una institución no prevista propiamente en el derecho español para la protección del menor, como es la figura del guardian ad litem.Esta especie de defensor judicial tiene unas funciones muy superiores a las del defensor judicial del derecho español, e incluso a las del ministerio fiscal, y tiene como función la exclusiva defensa de los intereses del menor, con independencia de la posición de los progenitores enfrentados en el litigio, respondiendo únicamente ante el juez que lo ha nombrado, con capacidad para entrevistarse en cualquier momento con el menor, obtener antecedentes médicos del mismo o solicitar la realización de pruebas periciales sobre él. Es evidente que nos hallamos ante una institución diferente, que obedece a un distinto sistema judicial y que con estas pinceladas generales que han sido ofrecidas a la Sala, cabe considerar que ese sistema también protege el interés superior del menor y atiende a su voluntad; siendo cuestión diferente la competencia con que se desarrolle esa actividad por parte de la persona concretamente designada para dicha función.

Todo lo expuesto conlleva que, a juicio de la Sala, no quepa entender que la entrega del menor para su regreso a Miami, vaya a suponer un quebranto del orden público español en su esfera constitucional y legal de protección de los menores y del interés superior protegido.

DECIMO TERCERO.Ante todo lo expuesto la Sala debe concluir, junto con la juez de instancia, que no existe causas de oposición válidas para denegar la restitución del menor a su madre, y que por lo tanto deberá confirmarse la resolución recurrida; todo ello sin perjuicio, como ya hemos dicho, de las pretensiones que puede ejercitar el padre en relación con la custodia del menor y la nueva situación surgida del cambio de residencia del demandado a España, cuestiones de fondo relativas a la custodia que sin duda deberán ser objeto de un nuevo examen por parte de los tribunales competentes, que no son sino los del lugar de residencia habitual del menor, Florida.

La confirmación de la sentencia conlleve igualmente confirmar la orden de entrega inmediata del menor a la madre, de forma tal que el menor deberá ser entregado en el plazo de dos días desde que se notifique esta resolución a las partes, a las 12:00 h en el acceso a la estación de tren Segovia DIRECCION000. Se incrementa en un día el plazo establecido en la sentencia de instancia para el caso de resolución del recurso de apelación, acomodándolo al plazo fijado por la juez de instancia respecto de la sentencia de primera instancia, por estimarse más adecuado para poder preparar el menor para su restitución.

Igualmente, producida la entrega del menor quedarán sin efecto las medidas cautelares adoptadas en este procedimiento. Las medidas cautelares se prolongarán más allá del dictado de esta sentencia, a fin de garantizar la entrega del menor o, si la misma no se produjese voluntariamente, a fin de garantizar que las Fuerzas de Seguridad puedan proceder a cumplir de forma ejecutiva la orden judicial.

DECIMO CUARTO.Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán ser impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;