Sentencia Civil 59/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 279/2024 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

La sentencia de 24-6-2024 y auto aclaratorio de 29-7-2024 dictados por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Ávila, en su procedimiento de divorcio contencioso nº 442/2022, estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Enrique y parcialmente las medidas solicitadas por Dª Esther, y acordó, en lo que ahora resulta relevante, que la guarda y custodia del hijo Juan Pablo se asumiera por su madre, fijando a su vez un régimen de visitas del padre de fines de semana alternos, dos tardes intersemanales y mitad de las vacaciones, y una pensión alimenticia de 200 euros mensuales a cargo del padre, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Por la parte demandante D. Enrique se recurre en apelación, interesando que se revoque parcialmente la sentencia y se establezca la custodia compartida del hijo común, por semanas alternas con entrega los lunes a las 9:00 horas en el colegio o en el domicilio donde esté el menor, que comenzará cuando finalice el periodo de vacaciones por parte del progenitor que no haya tenido al menor en ese periodo; con información mutua sobre el menor y comunicación telefónica o telemática diaria con el progenitor que no está entre las 18:30 y las 19:30 horas; los miércoles el menor será recogido a la salida del colegio por el progenitor en cuya compañía no esté hasta el jueves a la entrada al colegio, realizándose todas las entregas y recogidas en el domicilio en que resida el menor esa semana.

Subsidiariamente, que los días intersemanales comiencen a las 10 horas si el día fuese no lectivo, y se fije la pensión de alimentos en 180 € revalorizable anualmente desde noviembre de 2022.

Se argumenta error en la valoración de la prueba del informe pericial de la trabajadora adscrita al juzgado de 29-2-2024 y ser contrario a la jurisprudencia sobre la custodia compartida y el principio del interés superior del menor, porque el padre ha intentado la custodia compartida siempre y la jueza estableció un régimen de visitas como mínimo que podía ampliarse por acuerdo de las partes, lo que nunca ha aceptado la progenitora, existe comunicación y acuerdos de los progenitores sobre la educación del hijo, y los hechos de falta de respeto argumentados en la sentencia no han ocasionado diligencias penales, no se han reproducido y carecen de relevancia para denegar la custodia compartida; el informe es erróneo en cuanto a los antecedentes psiquiátricos del actor, con alta sin medicación ni seguimiento desde el 14-6-2023, y nunca han afectado a la relación con el hijo; las consideraciones sobre la edad del hijo son contrarias a la jurisprudencia y la sentencia es al efecto incongruente.

Por la recurrida Dª Esther se opone al recurso, alegando que la sentencia debe ser confirmada; el informe pericial del instituto de medicina legal (IML) es imparcial y correcto, ersaltando que Juan Pablo tiene problemas y dificultades de adaptación y está en un momento vulnerable. La insistencia del padre en ver al menor en muchos momentos cuando está con la madre ha generado situaciones tensas y conflictos y una situación de acoso; los audios evidencian que no existe una relación de mutuo respeto. Los antecedentes psiquiátricos del actor, que está diagnosticado de trastorno de control de los impulsos y de la conducta y trastorno depresivo mayor justifican el miedo de la madre. La pretensión de rebajarse la pensión de alimentos 13 euros no es en favor del menor, siendo la fijada una cantidad muy poco por encima del mínimo vital y asumible por el padre que gana 1.700 € mensuales.

El ministerio fiscal se opone al recurso, indicando que la sentencia es conforme a derecho, pues el informe pericial de la trabajadora social aconseja la custodia exclusiva de la madre y un régimen de visitas amplio para el padre porque el menor debe mantener unas rutinas y hábitos estables por su edad y el momento vulnerable en que se encuentra.

SEGUNDO.- Custodia compartida y el principio del interés superior del menor.

Se centra el recurso en la guarda y custodia de Juan Pablo, nacido el NUM000-2020 y ahora de 4 años de edad, solicitando el recurrente que se establezca la custodia compartida semanal, a lo que se opone la madre.

Establece el art. 92 del código civil:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Como ya se dijo en la sentencia de esta audiencia provincial de Ávila, civil, de 25-5-2022 (sentencia nº 164/22, ROJ: SAP AV 209/2022 - ECLI:ES:APAV:2022:209 ), la regla general, en interés de los hijos menores de edad, es la fijación de la custodia compartida, conforme a la vigente legislación y jurisprudencia, que reproduce tal resolución, expresando:

"La célebre STS de 29 de abril de 2013 fijó doctrina jurisprudencial respecto del establecimiento del régimen de custodia compartida, considerándola no una medida excepcional, sino normal e incluso deseable. E indica que siempre ha de adoptarse en interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Y tal doctrina jurisprudencial se ha reiterado posteriormente, sirviendo por todas la STS, Civil sección 1 del 27 de noviembre de 2023( ROJ: STS 5193/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5193 ) que expresa:

"Y en relación con la guarda y custodia compartida , en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , dijimos que:

"[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".

Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , que:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

""La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )"

La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias.

Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor.

En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de la relaciones paternofiliales".

En cuanto al interés superior del menor, la STS, Civil sección 1 del 05 de febrero de 2024( ROJ: STS 694/2024 - ECLI:ES:TS:2024:694 ) recopila la jurisprudencia sobre tal principio y expresa:

"La configuración jurídica del interés superior del menor

El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

(i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

(ii) Como un concepto jurídico indeterminado

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso,

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ).

Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , se expresan en el mismo sentido, al señalar que:

"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".

Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

(iii) Se integra dentro del marco del orden público

En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 se definía el orden público como "[e]l conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.

Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( arts. 14 y 32 CE ) y protección integral de los hijos ( art. 39 CE ), que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.

Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.

En este sentido, las SSTS 258/2011, de 25 de abril , 823/2012, de 31 de enero de 2013 , y 569/2016, de 28 de septiembre , afirman que "[l]a protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "[e]statuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, STC 614/2009, de 28 de septiembre .

La STS 251/2018, de 25 de abril , insiste en tal concepción, al señalar que:

"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

(iv) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC )

En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 que:

"[e]l régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".

(v) Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados

En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996 , norma que:

"[e]n caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7 ; 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6). De igual forma, la STS 438/2021, de 22 de junio . Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.

(vi) Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada

En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE , y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre ; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; así como 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2 y STS 984/2023, de 20 de junio , entre otras muchas).

(vii) Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal

Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( SSTC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 y 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, de 14 de diciembre , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

De esta manera, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la sentencia de esta Sala 1ª 281/2023, de 21 de febrero , y las citadas en ella, en la que se puede leer:

"[e]stos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción".

(viii) Susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas

La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2022, de 7 de julio , refiere a dicha a ella, "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas".

En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 660/2011, de 5 octubre 795/2011, de 18 de noviembre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 135/2017, de 28 de febrero ; 318/2020, de 17 de junio ), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( STS 705/2021, de 19 de octubre ).

En necesario, pues, deslindar adecuadamente el rol procesal que corresponde al perito en el proceso, sin que quepa, como es evidente, consagrar una suerte de usurpación de la función jurisdiccional por aquél y, de esta manera, nos pronunciamos en la sentencia 1377/2007, de 5 de enero , cuya doctrina se reproduce en las sentencias 706/2021, de 19 de octubre y 544/2022, de 7 de julio , en las que sostuvimos que no puede atribuirse un valor inconcuso a los dictámenes periciales, puesto que: a) "[l]a función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial" ( SSTS, entre otras muchas, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ); b) que tal función del juzgador "[e]stá sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias"".

Igualmente, la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de 17-1-2024(nº 8 Rec. 4/24 ) expresó:

"Se trata de un principio de largo arraigo jurisprudencial y que, recientemente, ha sido positivizado al recogerlo y concretar su concreta aplicación el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , en consonancia con la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989.

En dicho artículo se indica lo siguiente:

"Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

L a edad y madurez del menor.

L a necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

E l irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

L a necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

L a preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

A quellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

Toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:

Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto de interés o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. Se presumirá que existe un conflicto de interés cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.

La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos".

La STS 984/2023, de 20 de junio , en relación con dicho principio nos indica que "el interés del menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto judicializado.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre ).

En la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de Julio , cuya doctrina reproduce la STS 720/2022, de 2 de noviembre , nos manifestamos en el sentido de que "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

TERCERO.- Valoración de la prueba en el presente supuesto.

Como se ha expuesto, en cuanto a la custodia de los hijos ha de partirse de que la custodia compartida por ambos progenitores es la situación normal y deseable en interés y beneficio de los menores porque: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. Y el régimen de custodia debe adoptarse siempre considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño, y ha de partirse de que cualquier régimen de custodia exige de ambos progenitores cooperación y colaboración entre sí por el bien de su hijo y su correcto desarrollo.

En el presente caso, compartimos con la sentencia recurrida la prevalente valoración que ha de darse al informe pericial del instituto de medicina legal (IML) por la evidente imparcialidad de tales expertos, y porque su formación y experiencia muy centrada en la materia que ahora se discute, les permite incluso disipar la eventual desventaja que la falta de titulación -para el caso, en psiquiatría o psicología- podría suponer.

También compartimos con la sentencia a quoque ha de rechazarse que los antecedentes psiquiátricos del actor -que, no se discute, estuvo diagnosticado de trastorno de control de los impulsos y de la conducta, y trastorno depresivo mayor- supongan un riesgo para la custodia compartida.

Así, el informe del IML, que matiza en el juicio que el citado trastorno no es un obstáculo grave, parte del error de considerar que el informe de alta sin medicación tras dos semanas del servicio especializado de salud mental de 14-6-2023 (ac. 190 del expediente electrónico) establecía un control o seguimiento por el médico de atención primaria, lo que ha quedado probado que no es cierto, tanto por la prueba de la pericial psicóloga aportada por el demandante Sra. Leocadia, en el acto del juicio, como por la aclaración del propio médico de atención primaria el 15-3-2024 (ac. 192).

Y cierto es que no hay certeza de que el citado trastorno no pueda volver a aparecer, respecto de lo que la psicóloga Sra. Leocadia indica que existe controversia en la profesión y la psicóloga aportada por la demandada Sra. Esther indica que puede volver a aparecer en un contexto de problemas o factores estresantes en su ambiente, pero claro que es que nunca hay certeza de que la población en general no pueda sufrir tal trastorno.

Así, lo esencial es poner el foco no en el padecimiento en el pasado de tal trastorno sino en el efecto que el mismo puede tener en el hijo Juan Pablo.

Y este riesgo concreto en el niño no es afirmado por ninguna de las tres expertas, siendo específica e insistentemente preguntado por ello la experta del IML en el acto del juicio, pese a lo que no concreta en qué influye tal trastorno en la relación padre/hijo aunque, contradictoriamente, indica que la enfermedad sí la tiene en cuenta como factor de riesgo y en su informe escrito, al razonar sobre la capacidad parental, también resulta contradictorio que indica:

Desde las medidas provisionales consensuadas en sede judicial, la madre asume la guarda y custodia del menor de manera responsable y el progenitor tiene un régimen de visitas amplio [...] valorándose la relación paterno-filial de manera adecuada y el vínculo que se ha creado con el progenitor se observa positivo.

En el momento actual el progenitor presenta un alto nivel de implicación y prioriza al menor como objetivo personal, atiende las necesidades cuando se encuentra en su compañía, organizando y planificando su vida en base a las necesidades del menor. Se observa igualmente una necesidad de satisfacer sus propias necesidades.

Es decir, la relación padre/hijo es buena y positiva para éste, y la propia experta del IML aconseja un régimen de visitas amplio y con pernocta. Y aunque indique que la madre facilita las visitas con el padre, la realidad que se recoge en tal informe es que se limita a cumplir estrictamente el régimen fijado en la resolución judicial adoptada de mutuo acuerdo el 23-11-2022 pues se ha negado siempre a su extensión cuando el padre -insistentemente- lo ha interesado.

De esta forma, las razones de tal experta -analizables- para desaconsejar la custodia compartida serían solamente las diferencias de enfoque y trato de los progenitores con el menor, las dificultades de adaptación de este y la edad de 3 años, afirmando el IML que:

El menor con problemas y dificultades de adaptación y teniendo en cuenta su edad (3 años), que se encuentra en un momento vulnerable para su desarrollo y crecimiento, donde las rutinas y hábitos deben ser lo más estables posibles para que no haya una desestructuración y se pueda favorecer un desarrollo evolutivo sano, se observa lo más beneficioso introducir los menos cambios posibles.

En cuanto al modelo educativo común, existen algunas diferencias entre los progenitores en cuanto a la manera de tratar y manejar las diferentes dificultades que se le presentan al menor.

Sin embargo, la experta no asocia los problemas y dificultades de adaptación de Juan Pablo con la situación de ruptura del matrimonio ni con la salud del padre, y aunque aconseja introducir los menos cambios posibles, los cambios son inherentes al propio desarrollo del menor y es rechazar el cambio es una afirmación muy genérica.

En cuanto a las diferencias entre los progenitores por la manera de tratar y manejar las dificultades que se le presentan al menor, la prueba también ha acreditado que sí existen acuerdos en lo esencial, como el colegio, y admite la madre en el interrogatorio que sí existen wasaps y videollamadas con el padre y el hijo, por lo que no resulta una situación grave ni irremediable, y ha de rechazarse que pueda fundamentar la negación de la custodia compartida, sin perjuicio de que ambos progenitores deben recordar que por el bien de su hijo es esencial que mantengan un buen nivel de comunicación e información mutua, y adopten parejos cánones de educación y fijación de límites al menor, sin sobreprotección, de modo que ambos puedan suponer un similar referente para el hijo.

Por otra parte, el informe de seguimiento emitido por el colegio el 21-6-2024 evidencia que Juan Pablo tiene excelentes resultados, con buen progreso en la práctica totalidad de las áreas específicas para su desarrollo, lo que confirma una buena evolución y adaptación del niño.

La edad por sí sola no puede ser un criterio para rechazar la custodia compartida, como ya ha descartado reiteradamente el tribunal supremo, además de que el normal transcurso del tiempo hace que tal factor sea en la actualidad, menos relevante, pues en solo cuatro meses Juan Pablo ya contará con 5 años, es decir, casi el doble de cuando se valoró por la experta.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que la relación del menor con el padre y su extensión en el tiempo en términos de igualdad con la otra progenitora es un fin que debe guiar la normal evolución de la relación del hijo con ambos progenitores, por lo que, en los términos expresados por el recurrente, no es conveniente dejar de forma indefinida el actual régimen de custodia sólo materna, máxime cuando si se recomienda por el IML un régimen de visitas amplio y la situación de pernoctas los fines de semana ha resultado positiva para Juan Pablo.

De todo lo anterior, ha de concluirse que no existen razones bastantes para excluir el régimen que ha de ser normal y deseable y que más beneficia al menor, de custodia compartida, con implicación y corresponsabilidad similar de ambos progenitores, por lo que el recurso ha de ser estimado.

Sin embargo, atendiendo a los criterios de estabilización y adaptación aconsejados por el IML, consideramos también que este cambio no ha de ser inmediato y brusco sino que es más beneficioso para Juan Pablo -y, aunque en menor medida, también para sus progenitores- establecer un periodo de transición manteniendo temporalmente la actual situación de custodia por la madre pero con un régimen de visitas ampliado que permita la asimilación progresiva al régimen de custodia compartida y facilite la transición entre una situación y otra.

En conclusión, ha de estimarse parcialmente la petición principal del recurso de apelación, estableciéndose la custodia compartida para una fecha futura próxima, que datamos en torno al cumplimiento por Juan Pablo de 6 años y la finalización de la educación infantil con el inicio de la educación básica primaria, lo que supone materializarse al comenzar el inicio del curso escolar en septiembre de 2026 tras el normal régimen de vacaciones tras su cumpleaños el NUM000-2026.

Así, procede establecer que en tal momento el régimen de guarda y custodia del hijo común Juan Pablo será conjunta o compartida por ambos progenitores, por semanas alternas, excepto en los períodos de vacacionales escolares de semana santa, verano y navidad, en los que se regirá por el régimen actualmente previsto para dichos períodos.

Tal régimen de guarda y custodia compartida comenzará a las 20:horas del día que finalice el periodo de vacaciones del verano de 2026, ejerciéndola el progenitor que no haya tenido al menor en ese último periodo, alternándose los progenitores después semanalmente.

Las entregas en adelante se realizarán los lunes a las 20:00 horas en el domicilio en que haya residido el menor la semana saliente.

Durante las semanas alternas y periodos vacacionales el progenitor custodio deberá facilitar la diaria comunicación telefónica o telemática de Juan Pablo con el otro progenitor, que se realizará entre las 19:00 y las 19:30 horas, con excepción del día de entrega y cambio de la custodia.

Se considera más apropiado el cambio los domingos y no los lunes, dado que es preferible la entrega en el domicilio del menor por si este va con juguetes o enseres personales -que no es apropiado entregar en la guardería- o los progenitores deben pasarse alguna información relevante para el mejor cuidado del hijo.

La mayor estabilidad también aconseja desestimar la visita con el otro progenitor interesada los miércoles.

Dado que la posposición de la entrada en vigencia de la custodia compartida supone la pervivencia temporal del actual régimen de custodia por su madre, resulta conveniente la ampliación inmediata del actual régimen de visitas, y ha de ampliarse desde este momento el actual régimen de visitas con dos pernoctas adicionales de Juan Pablo con su padre los martes y jueves en que se producen las visitas intersemanales, con entrega del niño en la entrada a la guardería o colegio al día siguiente, y acogerse la pretensión subsidiaria de que las visitas de tales días intersemanales no lectivos comiencen a las 10 horas.

Y se considera que se cumple el principio rogatorio porque desde la demanda D. Enrique solicitó una estancia con su hijo mayor, como es la custodia compartida, y Dª Esther propuso un régimen de visitas sin pernocta, por lo que la pernocta intersemanal ha sido objeto de debate en este pleito.

CUARTO.- Régimen de información y decisiones entre los progenitores.

Se incluye en el recurso un extenso apartado sobre las decisiones a adoptarse por el progenitor custodio y la información entre ambos y sobre los gastos extraordinarios, que excede en parte del objeto de este pleito, por pertenecer los ámbitos educativo y sanitario al normal desarrollo de la patria potestad -a la que tal información y decisiones se asociaba en la demanda-, sin perjuicio del deber de ambos progenitores de comunicarse todo lo que afecte al ámbito del ejercicio de la patria potestad y adoptar de común acuerdo las decisiones que afecten a la misma, con reserva de las ordinarias acciones judiciales para dirimir los conflictos insalvables, lo que ahora no es objeto de debate.

En cuanto a la normal información que la diligencia y la buena fe exigen transmitirse entre los progenitores por los hechos acontecidos en su periodo de custodia, dado lo general y amplio de la misma nada procede ahora concretar, salvo que deberán ser comunicadas de forma diligente al otro progenitor aquellas que afecten al correcto desarrollo por este de la custodia en su periodo.

Sí conviene puntualizar en todo caso que el progenitor custodio no podrá sacar al hijo del territorio nacional sin previo acuerdo expreso y escrito del otro progenitor, y que la asistencia o estancia en un centro médico que la urgencia del caso hubiera impuesto como un acto unilateral deberán ser comunicadas de forma diligente al otro progenitor al fin de desarrollarse por este correctamente la custodia en su periodo; así, es irrelevante salir o no de la Comunidad autónoma, pero sí lo es salir al extranjero, como puede resultar irrelevante y a valorarse en cada caso concreto una pequeña asistencia urgente sin importancia a un centro de salud.

Y obvio resulta que la documentación del menor, de identidad, sanitaria, etc. deberá estar siempre en poder del progenitor custodio.

QUINTO.- Pensión alimenticia del hijo.

De conformidad con el art. 93 CC los alimentos de los hijos menores de edad han de regirse por las reglas generales inherentes a la patria potestad de los arts. 154 y ss CC, determinando los artículos 145 y 146 que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo y que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Indica la STS, Civil sección 1 del 07 de marzo de 2022( ROJ: STS 1054/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1054) que:

"Es doctrina reiterada de esta sala que la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad que está reservado a los tribunales de instancia, por lo que las decisiones de estos deben ser respetadas en casación salvo que sus pronunciamientos resulten arbitrarios o claramente contrarios o dictados sin razonar lógicamente conforme a la regla de proporcionalidad del art. 146 CC ( sentencias 6/2022, de 3 de enero , 573/2020, de 4 de noviembre , 578/2018, de 17 de octubre y 83/2018, de 14 de febrero )".

La sentencia de esta audiencia provincial de Ávila de 12-4-2024(nº 82/24, rec 31/24 ) recuerda que:

"como reiteradamente se ha sostenido por esta Aud. Prov. (Rec 164/2.019) "se ha de tener en cuenta que la obligación de prestar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido moral que se regulan en el Cc, y conforme señala la reciente STS de 21 de octubre de 2.015 : " Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 :

...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado. Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 ".

En el presente caso, y en lo referente al periodo en que se mantiene vigente el actual régimen de custodia por la madre, ha de estimarse la petición subsidiaria y fijar la pensión de alimentos a cargo del padre en 180 € mensuales, cantidad esta adoptada de común acuerdo en el auto de 23-11-2022 por lo que debe prevalecer, revalorizable anualmente en los términos ordinarios conforme al IPC tal como se indica en el apartado 5º de la sentencia recurrida, pues no se ha alegado ni acreditado razón alguna que haya alterado las circunstancias contempladas en tal ocasión por los interesados, cuyo acuerdo así debe prevalecer, máxime cuando con el actual régimen de visitas serán ligeramente mayores los gastos asumidos directamente por el padre en la alimentación de Juan Pablo.

Para el periodo en que comience a regir la custodia compartida, y atendiendo a que nada se ha pedido y los ingresos y la capacidad económica de ambos son parejas, sin desequilibrios relevantes, no procede fijar pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, asumiendo cada uno sus deberes de alimentos, en el sentido jurídico del concepto, los gastos diarios de forma directa durante la custodia, periodos vacacionales y demás estancias.

Ambos progenitores deben afrontar al 50 % tanto los ordinarios de devengo anual o mensual, como son las matrículas o cuotas de colegio y extraescolares, ropa o calzado, etc, como los gastos extraordinarios, pues no se ha alegado ni acreditado motivo alguno para añadirse nuevas regulaciones al convenio más allá de lo referido a dejar sin efecto la pensión de alimentos, régimen este que se aplicará desde junio de 2026.

SÉPTIMO.- Imposición de costas.

En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, establece el art. 398 LEC que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Sin embargo, en el presente caso procede atender a la especial naturaleza de este tipo de procedimiento y no procede la imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,