Sentencia Civil 159/2025 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 349/2024 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de DON Cayetano, se presentó recurso de apelación contra la sentencia de divorcio dictada en fecha de 3.5.2024, considerando que se ha incurrido en error de hecho y de interpretación de las normas legales aplicables. Se cuestiona en primer término la decisión del Juez a quo respecto la guarda y custodia del menor, considerando que debe tenerse en cuenta que la demandada abandonó DIRECCION000 para marcharse a Toledo, vulnerando la patria potestad del padre, que aboga a que el menor continue en DIRECCION000, alegando en suma que no resulta proporcionada la medida de atribuir la guarda y custodia a la madre, resultando más favorable un régimen de custodia compartida, o bien la atribución al padre con un régimen de visitas en favor de la madre, por cuanto cuenta con mayor apoyo para convivir y cuidar del menor, que deberá continuar con su vida cotidiana como lo venía haciendo. Cuestiona asimismo el importe de la pensión por alimentos, señalando que ya no percibe el salario, al haber sido despedido, que la actividad comercial da pérdidas continuas. Solicitaba asimismo la revocación de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos que anteceden, en primer término debemos señalar que, ciertamente, se incurre en un error en la sentencia al establecer la fecha de celebración del matrimonio, si bien, es lo cierto también que dicho error no ha tenido relevancia en la adopción de las medidas que seguidamente se cuestionan por la parte, Tampoco que al tiempo de referirse al hijo menor, nacido el día NUM000 de 2023, se haga referencia a la hija menor, sin perjuicio de su corrección en la parte dispositiva de la resolución.

Entrando pues en primer término en el análisis de la custodia compartida que solicita el padre, y recordando al igual que la resolución recurrida, la doctrina jurisprudencial en la materia, debemos señalar que la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio; 22/2018, de 17 de enero y 215/2019, de 5 de abril).

El artículo 92 del Código civil, tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, regula dos supuestos en los que procede la adopción de la guarda y custodia compartida: a) El primero a instancia de ambas partes en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, previo informe del Ministerio Fiscal y audiencia a los menores que tengan suficiente juicio. b) Cuando lo solicite una de las partes fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

La reforma exigía el informe "favorable" del Ministerio Fiscal. La mención "favorable" fue declarada inconstitucional y nula por la sentencia del TC 185/2012, de 17 de octubre.

Sobre la decisión en cuanto el régimen de guarda y custodia ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 2018 que:

" 1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016 ; 433/2016, de 27 de junio ). Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).

2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos."

Como dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras con la guarda y custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

3.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 )".

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de octubre de 2018, "la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche".

Por otro lado se ha señalado también que "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario." Lo expresa así la STS de 16-2-2015 , que casa la recurrida porque "las razones que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo".

No obstante lo anterior, debemos recordar también que dentro de las circunstancias que han de valorarse para adoptar la custodia compartida, deben ponderarse la disponibilidad horaria y la cercanía de los domicilios, y en esta línea, la aportación de un plan de parentalidad, requisito que apareció en 2011 por primera vez en el Código Civil Catalán y que la legislación común ha venido asumiendo. Se trata de determinar o concretar la forma y contenido del ejercicio de la custodia compartida ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja.

En el caso que nos ocupa, como señala en Juzgador, no puede establecerse las circunstancias concretas en las que la esposa abandonó el domicilio de DIRECCION000 en compañía del menor, si bien, en cualquier caso, y aun estimando que lo hizo voluntariamente, es lo cierto que se ha evidenciado la completa ruptura de la relación, y no se ha negado por el padre que la esposa al tiempo en el que abandona el domicilio carecía de trabajo remunerado y no se acredita tampoco que tuviera una solución habitacional en DIRECCION000 para sí y para el menor, toda vez que se ha mantenido que la vivienda en la que residían es propiedad de los padres del esposo y además, residen en dicha vivienda. Siendo esto así, necesariamente la madre debía acudir al auxilio de sus familiares que residen en una localidad de Toledo, sin que, atendida la escasa edad del menor cuando se produce la separación, pueda entenderse que tuviera un especial arraigo en DIRECCION000.

Siendo esto así, tampoco el padre, pese a interesar la custodia compartida y la vuelta del menor a DIRECCION000, explica cómo entiende podría ejercerse la guarda y custodia compartida del menor, cuando se hace especialmente difícil que la madre pueda fijar su domicilio en DIRECCION000 teniendo en consideración sus recursos económicos en el momento actual. Y siendo esto así, tampoco es posible con una distancia de 134 km kilómetros entre ambos domicilios, que pudiere desarrollarse esta custodia que supondría para el menor, una vez escolarizado, dos desplazamientos diarios durante los días lectivos para acudir el centro escolar. Llama la atención al respecto que, por un lado, en el escrito de recurso pag. 4 se diga que cuando se acude a recoger al menor, en uso del derecho de e visitas tras la sentencia, el primer sábado se le entrega el menor a las 12'30 horas, no habiendo tiempo material de regresar al DIRECCION000 y reintegrar al menor en el domicilio del a madre a las 20 horas, viéndose obligado a pasar el tiempo en un centro comercial, y sin embargo se indique que entre los domicilios no existe ni 150 km de diferencia, lo que conlleva un viaje de poco más de una hora y media, y que ello permita un régimen de custodia compartida.

Faltando pues un plan de parentalidad en el sentido expuesto, es decir, entendido no solo en un plano meramente formal, sino en cuanto a la determinación de las circunstancias en las que se entiende que puede desarrollarse el régimen atendidas las circunstancias de ambos progenitores tras la ruptura, la decisión del Juzgador ha de ser confirmada, en la medida en que, si bien de modo subsidiario se interesa por el padre la guarda y custodia a su favor, tampoco expone qué circunstancias determinan que sea una mejor opción de custodia que la otorgada a la madre que viene ocupándose del menor desde su nacimiento.

Sentado lo anterior, debe confirmarse la sentencia respecto a las medidas que acuerda en relación a la patria potestad, guarda y custodia, y en consecuencia, régimen de visitas que, el padre interesaba fueran igualmente acordadas en el caso de que se le atribuyera la guarda y custodia del menor.

TERCERO.-Se cuestiona asimismo el importe de los alimentos para el menor fijados en la sentencia así como el reconocimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa.

Comenzando por esta última, debemos traer también a colación la jurisprudencia en la materia, y así el Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de noviembre de 2022, recoge la misma en los siguientes términos: " El primer motivo del recurso se estima porque los criterios que tiene en cuenta la sentencia recurrida para reconocer una pensión compensatoria no se ajustan a la interpretación que de manera reiterada ha mantenido la Sala Primera del Tribunal Supremo desde la sentencia del 864/2010, de 19 enero, que declaró:

"El artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC. (...).

"La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal".

Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011, que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones:

"1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010)".

Según la sentencia 434/2011, de 22 junio:

"(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, (...).

"La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación.

"Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia".

En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala:

"No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución) ".

La sentencia 104/2014, de 20 febrero, que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma:

"El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010), el alcance normativo de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la concesión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuantificación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pensión compensatoria y su correspondiente cuantificación".

"La aplicación de este marco de doctrina jurisprudencial, fijado y sistematizado, lleva a la estimación del motivo formulado pues como se indica, en la STS de 19 de febrero de 2014, en el presente caso el alcance del desequilibrio patrimonial a los efectos de la pensión no se corresponde con los planos valorativos enunciados para su concesión, ya que la ratio decidendi (razón de la decisión) de la sentencia recurrida descansa, prácticamente, en la mera situación de desigualdad económica considerada en sí misma y, por tanto, sin entrar a valorar o contrastarla con la situación anterior a la ruptura, o con la situación resultante del divorcio, en donde el marido asume la carga del mantenimiento de la hija que con él convive y la pensión de alimentos respecto de la otra, así como el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan; como también respecto de la perspectiva causal expuesta, de donde se infiere que el desequilibrio económico no trae causa de la mayor dedicación del cónyuge más desfavorecido al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del otro cónyuge".

Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre:

"Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil, integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

"(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés.

"No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste (...)".

En la sentencia 499/2017, de 13 septiembre, se dice, para negar la pensión solicitada:

"Lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa ni le privó de expectativas laborales, hasta su jubilación, como reconoce la sentencia, y lo que tampoco se ha probado es que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado de los dos primeros hijos, ni que este sacrificio se encuentre en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia".

En el presente caso, el matrimonio se contrajo el 2 de abril de 2022, habiéndose separado a finales de octubre de 2023 según declara la esposa, y habiéndose interpuesto demanda de divorcio el 14.12.2023. Por tanto el matrimonio habría durado hasta la ruptura escasamente un año y medio, y hasta la sentencia de divorcio dos años y unos meses, debiendo señalar también que la esposa cuenta con veinticuatro años de edad al tiempo de la ruptura, y que ha trabajado, según ha recocido, en un Burger, en un comercio y en una agencia de viajes. Siendo esto así, como también señalada el Juez, no se acredita (los documentos aportados no resultan suficientes a tales efectos) que hubiere colaborado de forma relevante en el negocio de tatuajes del esposo, de modo que, ponderando todas estas circunstancias, no podemos entender que el matrimonio haya supuesto una real pérdida de oportunidades laborales o de promoción, que podría haber disfrutado y que no habría tenido por su dedicación a la familia durante el matrimonio, ni que en atención a su edad no esté en disposición de incorporarse de forma inmediata al mercado laboral, lo que debe llevar a estimar el recurso y dejar sin efecto la pensión compensatoria acordada. Como resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97CC. Y en el presente caso, la diferencia que pudiere existir entre los cónyuges no tendría su causa en una mayor dedicación de la esposa a la familia, ni consta que se haya visto frustrada una eventual oportunidad de promoción laboral, lo que impide el reconocimiento de desequilibrio, y por ende a pensión compensatoria, de conformidad con las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil. El desequilibrio económico que viene a corregir la pensión compensatoria viene determinado por las pérdidas de oportunidades que haya podido sufrir la actora apelada con ocasión de su matrimonio y al tiempo de la ruptura del mismo, sin que exista prueba alguna de esta circunstancia y en la medida en que ha estado incorporada al mercado laboral.

CUARTO.-Debemos referirnos seguidamente al importe de los alimentos fijado en la sentencia en trescientos euros que son igualmente cuestionados por el recurrente. Ciertamente, la sentencia hace referencia a la falta de acreditación de las pérdidas del negocio relativo al estudio de tatuajes que refiere el apelante, cuando se ha aportado el Balance de pérdidas y ganancias de la sociedad en el acto de la vista, en el que se reflejan estas pérdidas. Siendo esto así, la documental obrante en autos acredita unos ingresos en torno a los 1400 euros, a los que se suman 850 por un alquiler, obrando asimismo información fiscal de las que resultan unos ingresos anuales en torno a los 27.000 euros brutos. En el momento actual, sin embargo, se acredita que ha sido despedido de la entidad para la que trabajaba, aunque no indica el recurrente si tiene derecho a prestación por desempleo o cuál es la previsión de ingresos que pudiere tener. En cuando a los gastos, aun cuando reside en el domicilio de sus padres, es lo cierto que existen gastos relativos a la vivienda alquilada, y consta el abono de dos préstamos. Debemos tener asimismo en cuenta la necesidad de desplazamiento más de ciento treinta km cada viaje, para dar cumplimiento al régimen de visitas establecido en la sentencia. Ponderando todas estas circunstancias, y teniendo en cuenta las necesidades del menor, estimamos ajustada a las circunstancias del caso establecer en 250 euros la pensión de alimentos, sin perjuicio de lo que pudiere resultar de modificarse sustancialmente las circunstancias ahora expuestas.

QUINTO.-En atención a ello, el recurso ha de ser parcialmente estimado, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales de conformidad con las previsiones del artículo 398 de la Lec.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,