Sentencia Civil 319/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 337/2023 de 15 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benavente, Zamora, se dictó sentencia en los autos de Juicio Ordinario 384/2022, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "ESTIMO la demanda presentada por Recreativos Vadillo S.L contra D. Silvio, D. Jorge y DIRECCION000 C.B y, en consecuencia:

1º) Declaro el incumplimiento contractual por parte de los codemandados como consecuencia de solicitar de forma expresa la no renovación de la autorización de emplazamiento e impedir de este modo la continuación de la instalación de las máquinas recreativas de Recreativos Vadillo S.L hasta el día 2 de junio de 2023.

2º) Declaro resuelto el contrato de fecha 20 de junio de 2008 suscrito entre Recreativos Vadillo S.L y los codemandados D. Silvio, D. Jorge y DIRECCION000 C.B como consecuencia de dicho incumplimiento contractual.

3º) Condene a los demandados, de forma solidaria, a indemnizar a Recreativos Vadillo S.L en la cantidad de 26.580 € por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandada".

Frente a dicha resolución interponen recurso de apelación los demandados y ello, al entender que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba en cuanto a la tenencia y conocimiento del contrato por parte de los demandados, así como por infracción de los arts 1152 y 1154 del CC y la Jurisprudencia que los interpreta, manteniendo que no ha existido incumplimiento del contrato dado su desconocimiento por la parte, así como por falta de equivalencia de las prestaciones de las partes, entendiendo que existe un total desequilibrio de prestaciones, así como que en último caso habrá de moderarse la cláusula penal establecida dado la desproporción de la misma y el cumplimiento casi total del contrato que ahora se resuelve, contrato vigente desde el año 2008. Interesa por último no se proceda a la imposición de costas dadas las dudas de hecho que suscita el caso analizado.

La parte apelada, actor en el procedimiento, comparece en la alzada oponiéndose al recurso interpuesto al entender que la resolución que se recurre es totalmente conforme a derecho. Se opone a la estimación del recurso presentado de adverso al entender que la Juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada y que de la misma no puede deducirse el desconocimiento del contrato, dada la suscripción del mismo, ni tampoco que la cláusula penal pactada haya de moderarse pues la parte ha incumplido de forma total sus obligaciones al no respetar la exclusividad pactada en contrato, tal y como se expone en la resolución que se recurre. Por ello, procede la desestimación del recurso y la total confirmación de la sentencia que se recurre.

SEGUNDO.-DE LA SEGUNDA INSTANCIA.-

Expuesta que ha sido la posición que mantienen las partes en la presente alzada y siendo el principal motivo de recurso el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, debe señalarse, como es conocido por las partes, que en la valoración de la prueba el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la "reformatio in peius" está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio. Así el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia" tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación".

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, valoración y conclusiones que en el supuesto de autos van a ser compartidas por esta Sala.

TERCERO.-DEL RECURSO DE APELACIÓN.- DE LA CARGA DE LA PRUEBA.-

Sentado lo anterior y vistos los términos en los que la parte demandada ha planteado su recurso, la no entrega al mismo de la copia del contrato y el desconocimiento por su parte de la existencia de la cláusula penal, hechos negativos de la reclamación formulada frente al mismo, es lo cierto, que la carga de acreditar dichos extremos recae sobre la parte que los opone como hechos extintivos de la obligación que se le reclama.

Y ello es así, teniendo en cuenta la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ), no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

Como reiteradamente se tiene declarado, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: " según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte".

Pues bien, partiendo de lo anterior, y una vez analizada la prueba practicada y obrante en las actuaciones, es lo cierto que las afirmaciones realizadas por los demandados-apelantes, carecen de acreditación en el pleito, no pasando de ser meras alegaciones sin sustento probatorio alguno, pues las circunstancias expuestas y que según la parte han de llevar a entenderlo de dicha manera, carecen de la virtualidad suficiente para sostener dicha afirmación, toda vez que se tratan de meras hipótesis sobre la forma de actuar que hubiere desplegado el demandado de haber conocido la existencia de dicha cláusula, futuribles no probados. Tampoco lo declarado por el testigo propuesto por dicha parte, D. Genaro, va a traer consigo el asumir la posición del apelante, pues dicho testigo, gestor comercial de la empresa operadora Uniplay, que sustituyó a la actora en el local, como tal gestor de empresa dedicada a la instalación y explotación de máquinas recreativas, tenía que conocer (pues son cláusulas habituales contenidas en este tipo de contratos), la existencia de exclusividad y de cláusula penal para el supuesto de incumplimiento de aquella, máxime cuando D. Silvio le había manifestado que el había firmado unos préstamos pero que no tenía copia de los mismos, debiendo haber esperado, en su caso, a tener copia del contrato antes de proceder a negociar y suscribir nuevo contrato con la nueva empresa.

El contrato aportado con la demanda se encuentra firmado y suscrito por la parte demandada, por lo que la mera alegación de desconocimiento de sus términos, sin más prueba que el que afirma ilógico actuar de dicha parte, puede ser asumido por esta Sala como hecho impeditivo del nacimiento de la obligación que se le reclama, extremo que ha de llevar a la desestimación de dicho motivo de apelación.

CUARTO.-DE LA CLÁUSULA PENAL.-

Declarada la existencia del contrato, contrato cuyo contenido consta al documento nº-1 de los acompañados con la demanda, y cuya duración, conforme a las sucesivas prórrogas de aquel era hasta el 2 de junio de 2023, es necesario examinar si ha existido incumplimiento por parte de los demandados de los términos de aquel y, las consecuencias jurídicas, que, en su caso, ha de traer consigo dicho incumplimiento.

Pues bien, partiendo de cuanto se ha expuesto y analizada toda la prueba practicada y obrante en el procedimiento resulta, a juicio de esta Sala, que: la cláusula segunda (obligaciones del cedente) disponía que "durante este tiempo, El Bar, no podrá autorizar la instalación en el establecimiento de hostelería "CAFÉ BAR" de otras máquinas o medios que permitan cualquier tipo de juego recreativo o de azar que no sean propiedad de la Empresa Operadora contratante (ni de ningún juego que no esté autorizado en este momento)...". Y en la cláusula 3ª se estipulaba la posibilidad de que la empresa operadora resolviese el contrato, con el resarcimiento de daños y perjuicios, entre otros, "en el supuesto de que El Bar incumpliera el presente contrato, por cualquier concepto o, especialmente,...por impedir la continuación de la explotación de las máquinas propiedad de la Empresa Operadora, o, en su caso, por permitir la instalación de máquinas recreativas de terceros...".

Resulta probado en los autos, no siendo cuestión controvertida, que la duración del contrato, teniendo en cuenta las prórrogas previstas en el mismo, era hasta el día 2 de junio de 2023, si bien, en el mes de febrero de 2022 la actora recibe comunicación de la Junta de Castilla y León en virtud de la cual se pone en conocimiento que por D. Silvio, mediante escrito de fecha 25 de enero de 2022, ha presentado la renuncia a la renovación automática de la autorización de emplazamiento para la instalación de dos máquinas de juego tipo B con vigencia hasta el día 16 de marzo de 2022 con aquella empresa operadora (doc. 6 de la demanda). Hecha la renuncia, D. Silvio procedió a negociar con Uniplay la instalación de nuevas máquinas por parte de esta operadora en su local. Se hizo efectivo el acuerdo, recibiendo el demandado en concepto de prima de la nueva operadora la cantidad de 20.000 euros por cinco años.

A la vista de lo expuesto, ha de tenerse por probado el incumplimiento por parte de los demandados de las cláusulas transcritas, y por ello, la posibilidad del actor, conforme al art 1124 del CC de resolver el contrato con la posible indemnización de daños y perjuicios. Establece la cláusula nº 3 del contrato aportado con la demanda que: "En el supuesto de instar la Empresa Operadora la resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento del mismo, se considerará vencida la totalidad de la deuda, debiendo El Bar abonar a la Empresa Operadora, la cantidad del préstamo pendiente de devolución, los intereses de demora si los hubiera, más una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas recreativas que hubiera percibido la Empresa Operadora, si el contrato se hubiera cumplido hasta su vigencia, en concepto de daños y perjuicios por la resolución. Para determinar dichas recaudaciones, ambas partes aceptan como prueba bastante y suficiente los albaranes de recaudación, o facturas, expedidos con anterioridad al incumplimiento del contrato, con el promedio de cuyas cantidades se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener, que en, ningún caso serán inferiores a treinta euros día por cada una de las máquinas de tipo "B". En el supuesto de que por motivos comerciales u otros, la Empresa Operadora determinase la opción de declarar no interesante la exclusiva pactada, lo comunicará por escrito, fehacientemente; dejando en la libertad de contratar al Bar con quién lo considere oportuno, continuando esta con el derecho al cobro de la cantidad del préstamo no satisfecha".Cláusula penal que es la aplicada en la resolución recurrida y que lleva al Juez en la instancia a estimar en su integridad la demanda.

Ahora, se entiende necesario hacer constar que el art. 1152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC) , como reconocen las sentencias de esta sala 615/2012, de 23 de octubre , y 530/2016, de 13 de septiembre , y las citadas en ésta última. Ahora, la existencia de una cláusula penal en el contrato no supone que ésta deba aplicarse automáticamente, ya que pueden concurrir factores que excluyan su concesión.

Respecto a la cláusula penal en este tipo de contratos se refiere la STS 148/2019, de 12 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 762/2019 - ECLI:ES:TS:2019:762 ): 2.- La sala abordó un supuesto similar en la sentencia 441/2018, de 12 de julio , y en ella se hacían las siguientes reflexiones: (i) La sentencia 126/2017, de 24 de febrero , afirma lo siguiente:

"Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 72014 , de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: "En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006 . de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 del Código Civil : "pacta sunt servanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

"La sentencia 585/2006, de 14 de junio . recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto de! producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

"Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 ,"

"Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativa, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014 . de 10 de junio, negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal. "

(ii) La cuestión se contrae a la identificación del lucro cesante conforme al contenido de la cláusula penal.

A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

Afirma que: "para justificar la aplicación del artículo 1154 CC ,no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se. trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que. por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio" que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena".

Pues bien, trasladando lo expuesto al caso de autos y vistas las peculiares circunstancias concurrentes en el mismo, esta Sala entiende que la cláusula penal recogida en la cláusula 3ª del contrato es totalmente desproporcionada y abusiva para los demandados, pues solo contempla la misma para el supuesto de que sea la Operadora la que inste la resolución por incumplimiento del establecimiento, lo que provoca un desequilibrio evidente en las obligaciones de las partes, desequilibrio que ha sido provocado por la empresa operadora al ser la misma la que ha confeccionado el contrato suscrito por ambas partes.

Asimismo, entendemos, que no puede considerarse que ha existido un incumplimiento total de lo pactado cuando el contrato que nos ocupa ha estado en vigor desde el año 2008, durante 14 años, tiempo durante el cual la empresa operadora se ha beneficiado de la exclusividad del emplazamiento pactado en el contrato con un clausulado muy beneficioso para la misma, pues salvo la prima de 1.000 € concedida al demandado en el año 2013, el resto solo fueron préstamos que han sido devueltos por el demandado. Por otra parte, desde el mismo momento que se le comunicó por parte de la Junta de Castilla y León la no renovación de la autorización de emplazamiento para la instalación de las dos máquinas de juego tipo B, extremo que se hizo efectivo en fecha 16 de marzo de 2022, la empresa operadora ha podido instalar dichas máquinas en otro emplazamiento y por ello, percibir los beneficios de la explotación de dichas máquinas, por lo que el perjuicio que podría haberse causado se reduce en gran medida.

Todas estas circunstancias van a llevar a esta Sala a moderar la cláusula penal en cuestión, moderación que se realiza en función del tiempo que restaba de cumplimiento de un contrato que ya había tenido una duración de 14 años, y cuya recaudación durante dicho plazo ascendió a 118.871,60 €, sin descontar la suma que se retiraba de 11 € diarios por máquina para el pago de tasas de juego y demás tributos, contrato en el que únicamente se incumplió un año y dos meses y medio, por lo que se va a moderar el importe de la indemnización a conceder que se va a establecer en 5.000 €, haciendo este Tribunal uso de la facultad moderadora que le asiste.

En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente la demanda no se va a hacer expresa imposición sobre las costas causadas en la instancia, art 394 de la LEC.

Respecto a las costas causadas en apelación no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las mismas dado que el recurso se ha estimado parcialmente, art 398 en relación con el art 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,