Sentencia Civil 351/2025 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 530/2024 de 15 de diciembre del 2025

PRIMERO. Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

Dña. Lucía interpuso demanda de juicio Ordinario contra la entidad WIZINK BANK S.A., en ejercicio de acciones de nulidad de la tarjeta de crédito CITIBANK contratada en fecha 13 de agosto de 2010, solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usura y/o abusividad por falta de transparencia; con carácter subsidiario, que se declare la nulidad de las cláusulas correspondientes a intereses remuneratorios y comisión por reclamación de posiciones deudoras, por las mismas causas.

La sentencia apelada estima la acción principal y declara la nulidad del contrato por usura, con las consecuencias que consigna. Contra la sentencia se alza WIZINK, alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba; sostiene que el juzgador no ha tenido en cuenta los datos aportados con la contestación a la demanda, básicamente la TAE habitual para los contratos similares al litigioso en 2010, y que la diferencia entre este porcentaje y la TAE media establecida por el Tribunal Supremo para el año de contratación no supera los 6 puntos porcentuales; así mismo, alega que en 2020 redujo la TAE al 21,94%; finalmente, alega dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas procesales. La parte demandante se opone al recurso.

SEGUNDO. Decisión.

(i).-El juzgador de instancia resuelve estimando la acción principal; señala que la diferencia entre la TAE del contrato y la que el Tribunal Supremo señala como media de los contratos de igual naturaleza del año 2010 supera los 6 puntos porcentuales, sin que la entidad demandada acredite la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la imposición de un interés tan elevado y desproporcionadamente superior al normal en operaciones de crédito al consumo. Respecto a la rebaja en la TAE aplicada por la entidad posteriormente, razona que no se trata de una novación extintiva, porque se arrastra la cantidad pendiente de pago correspondiente a la TAE original, de manera que estamos ante un único y mismo contrato, en el cual es el interés inicial el que ha de analizarse para determinar si incurre en usura.

La demandada apelante argumenta que las sentencias del Tribunal Supremo sobre usura de 2022 consideraron TAES que se situaban en una horquilla entre el 23% y el 26%, que en 2010 la TAE era del 23,20%, y que la diferencia entre TAE y TEDR ascendía a 3,8; que, en caso de sumarse al TEDR del año de contratación la diferencia con la TAE, la del contrato tendría que ser del 29,1% para ser superior en más de seis puntos porcentuales; igualmente señala que el importe de las comisiones, que la jurisprudencia ha fijado en 0,20 o 0,30 puntos porcentuales, admite prueba en contrario, siendo que la sentencia apelada no ha considerado los datos contenidos en el informe "Compass Lexecom" aportado con la contestación de la demanda.

(ii).-Según dispone el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, son nulos los contratos de préstamo en los que estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de una situación angustiosa, por inexperiencia, o por tener limitadas sus facultades mentales.

Siguiendo el criterio plasmado en la STS 149/2020, de 4 de marzo, la comparación a los efectos de determinar si una operación tiene carácter usurario ha de hacerse con el tipo de las operaciones que más características compartan con la operación litigiosa. En este contexto, es plenamente aplicable la STS de Pleno nº 258/2023, del 15 de febrero de 2023, recurso nº 5790/2019, que ha venido a establecer un criterio que permita alcanzar la necesaria uniformidad en la anterior jurisprudencia, muy dispersa en las distintas Audiencias Provinciales, con los siguientes argumentos:

-en primer término, se confirma el criterio expuesto en la STS 628/2015, de 25 de noviembre, según la cual "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

-seguidamente, se confirma la doctrina establecida en la STS 149/2020, de 4 de marzo:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda".

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

-Se reitera el criterio expuesto en la STS 643/2022, de 4 de octubre, afirmando que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España".Y señala que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. Respecto a la determinación del punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso".

-el Alto Tribunal se plantea ahora la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving concertados cuando no existían estadísticas del Banco de España, es decir, antes de junio de 2010, momento en que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

"Para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (...), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido(...)

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Esta sentencia advierte que el interés analizado por el Banco de España es el TEDR (Tipo Efectivo de Definición Restringida) que equivale al TAE sin incluir comisiones, siendo, por ello, un interés ligeramente inferior al TAE, por lo que para hacer una comparación efectiva entre el TEDR publicado por el Banco de España y el TAE del contrato debe sumarse al primero entre 0,20 y 0,30 por las comisiones no incluidas. Dice el TS que el dato de las comisiones no será de ordinario muy relevante porque la usura no requiere que el interés pactado sea superior al interés del mercado, sino notablemente superior. Dicha frase resulta algo críptica desde el momento en que se ha fijado una magnitud concreta, el diferencial de 6 puntos, a partir de la cual el interés ha de considerarse, per se, notablemente superior al normal del dinero. Creemos que, en definitiva, con esa críptica afirmación el TS viene a decir que en la mayor parte de los casos bastará ya con confrontar el TEDR con la TAE convenida si la diferencia entre uno y otra es inferior a 6 puntos, en cuyo caso el préstamo no será usurario, o netamente superior a 6 puntos, en cuyo caso será usurario. En el resto de los casos, esto es, cuando la TAE convenida supere ese diferencial ligeramente, todavía habrá que realizar otra operación: sumar al TEDR las comisiones generalmente aplicadas para ver si, finalmente, se superan o no los 6 puntos porcentuales. En cuanto a la cuantificación de las comisiones, el TS distingue entre los contratos anteriores y los posteriores al año 2010. Para los contratos posteriores al 2010, el TS no aporta dato alguno sobre las "comisiones generalmente aplicadas" y tampoco precisa dónde puede obtenerse tal dato, por lo que tal extremo, si es que resulta relevante para calificar la usura, deberá ser objeto de la correspondiente prueba". Para los contratos revolving anteriores al 2010, a los que resulta aplicable el TEDR de 19,32 % del año 2010 según la nueva doctrina jurisprudencial ya expuesta, el TS sí aporta el dato de las comisiones aplicables, "entre 20 y 30 centésimas". En cuanto a la carga de la prueba de las comisiones, por razones de facilidad probatoria, corresponderá a la entidad financiera la prueba del valor de las comisiones generalmente aplicables, por lo que si tal prueba no se produce o la misma no resulta concluyente, habrá que imputar a dicha entidad las consecuencias de dicha falta de prueba y, en consecuencia, en los supuestos en que ello resulte realmente relevante (en los supuestos límite) resultará de aplicación la parte más alta de la horquilla.

En consecuencia, aplicando la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos concluir, como hace la sentencia de instancia, que la tarjeta es usuraria. La diferencia entre la TAE convenida en el contrato, que es en definitiva la que se ha de analizar, y la media fijada para el año de contratación, supera ampliamente los 6 puntos porcentuales (7,5); incluso añadiendo 0,30 por comisiones no incluidas, la diferencia continúa superando el límite establecido. Por razones de seguridad jurídica y de uniformidad de criterio, consideramos más adecuado tomar como referencia el importe de las comisiones señalado por el Alto Tribunal, que se basan en estadísticas oficiales del Banco de España, que las cuantías indicadas en un informe pericial unilateral de parte.

(iii).-Respecto a la modificación llevada a cabo por la entidad en 2020, si el contrato es usurario de origen, las novaciones posteriores no podrán salvar la nulidad originaria. Así lo señala la SAP de Mérida de 10 de julio del 2023, donde en un supuesto idéntico al analizado indicó que: "que se trata de una novación meramente modificativa que no puede subsanar la nulidad inicial. El envío de una nueva tarjeta revolving modificando el tipo de interés aplicable para adecuarlos a los intereses de tipo medio para este tipo de operaciones, no constituye una novación extintiva con resolución del contrato anterior y la aceptación y emisión de uno nuevo entre las mismas partes. La emisión de una nueva tarjeta en mejores condiciones acerca del tipo de interés aplicable por correo electrónico y su aceptación por parte de la contratante, no alteró las características principales del contrato en su modalidad de préstamo o tarjeta revolving, ni supuso su extinción, transacción o renuncia a las obligaciones dimanantes del contrato originario".En la misma línea, se pronunció la SAP de Alicante, de 18 de mayo del 2023. Siendo el contrato originario nulo en origen por ser usurario, como se ha indicado anteriormente, no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del CC, en relación al artículo 6.3 de dicho Cuerpo legal. La introducción de esa novación extintiva en un negocio nulo en origen carece de cualquier efecto, al no poder integrarse en una relación jurídica estructuralmente inválida. Además, si dicha novación sanease la causa de invalidez de todo el contrato, se produciría el efecto perverso de confirmar la patrimonialización por parte de la entidad de crédito de unos intereses considerados usurarios, aplicados durante años hasta las modificaciones.

A mayor abundamiento, se ha de señalar que los documentos aportados con la contestación a la demanda no acreditan la aceptación de la modificación por parte del titular de la tarjeta. Ésta sólo resulta de los extractos aportados con la contestación, sin que se haya acreditado una comunicación de la entidad al titular de la tarjeta sobre este extremo.

En definitiva, estimamos que las modificaciones introducidas por la entidad de manera unilateral en el contrato, además de no constar el consentimiento por parte del actor, no tienen el efecto de salvar la nulidad originaria del contrato.

Por todo ello, no cabe duda alguna sobre el carácter usurario del contrato, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

TERCERO. Costas de primera instancia.

La sentencia de instancia impuso a la demandada las costas procesales por estricta aplicación del art. 394 LEC. La regla general en la imposición de costas es la del vencimiento objetivo de acuerdo con el artículo referido, de tal forma que se impondrán a la parte que hubiera visto desestimadas todas sus pretensiones. Y únicamente de forma de forma excepcional, cuando existieran dudas de hecho o de derecho podrá no imponerse las costas a la parte que hubiera visto desestimadas todas sus pretensiones, pero tales dudas deberán se relevantes no meras discusiones jurídicas o fácticas sobre el objeto del litigio. En el presente caso, la Sala no aprecia la concurrencia de la excepción que haga quebrar el principio del vencimiento objetivo, por cuanto el litigio se desarrolló cuando ya era conocida la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Como señala la Audiencia Provincial de la Rioja, en sentencia de fecha 5 de abril de 2024, "estas dudas, además, han de ser serias y objetivas, de cierta entidad dice la Sentencia del TS de 10 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7743/2010 ). Y, además, las dudas han de ser del juez, no de las partes. "A juicio del tribunal sentenciador" dice el Tribunal Supremo.

Además, cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89 , con lo que se trata de evitar una merma en los intereses del actor y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente pese a asistirle la razón en sus pretensiones, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho.

Cierto es que hasta la Sentencia 258/2023, el Tribunal Supremo no existía un criterio uniforme para los contrato de tarjeta de crédito o revolving, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido, sin embargo esta Audiencia Provincial siguiendo las anteriores sentencias del Tribunal Supremo, ha mantenido reiteradamente como criterio que el tipo de interés TAE pactado en los contratos revolving suscritos en concreto por Wizink cuando era notoriamente superior en dos puntos lo consideraba usurario. Criterio que era de sobra conocido cuando se opuso y contestó a la demanda. Además, a la vista de la práctica forense, en la mayoría de los casos de las tarjetas de Wizink se estipula un interés del 24% o una TAE del 26,82% o incluso del 27,24%, como en el presente caso, claramente excesivo, que en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y salvo excepciones es y será declarado usurario. Por lo que, si bien podrían existir dudas en otros intereses, en los que aplica la demandada, difícilmente pueden existir dudas relevantes, por lo que consideramos no procede aplicar la excepción al principio general del vencimiento objeto sobre la concurrencia de serias dudas jurídicas que se pide por la parte apelante."

En esta línea también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección séptima, de fecha 14 de marzo de 2024, señala : "El motivo no puede ser acogido, toda vez las sentencias del Tribunal Supremo, SSTS de 4 de mayo y 4 de octubre de 2022 , anteriores a la demanda que motiva el presente litigio, vienen a insistir en la doctrina recogida en la sentencia de 4 de marzo de 2020 ratificada por la de 15 de enero de 2023 , en el sentido de que para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, y que, existiendo categorías más específicas, debe utilizarse esa categoría y no la más genérica de crédito al consumo, aspecto al que se ajusta la sentencia de instancia, ya que se trata de una tarjeta contratada con posterioridad al momento en que el Banco de España comenzase a publicar el índice especifico de las tarjetas de crédito y revolving, y que, en definitiva, analiza un contrato de tarjeta similar al ya analizado en la STS de 4 de marzo de 2020 , contrato celebrado por la entidad recurrente en el año 2012 y en el que se fijaba una TAE del 26,82 % que se había incrementado, en el momento de interposición de la demanda, hasta el 27,24 % (tipo similar al ahora examinado), por lo que en definitiva no cabe apreciar la invocadas dudas de hecho y de derecho".

CUARTO. Costas de apelación.

De acuerdo con lo establecido en el art. 398 LEC, procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

Dña. Lucía interpuso demanda de juicio Ordinario contra la entidad WIZINK BANK S.A., en ejercicio de acciones de nulidad de la tarjeta de crédito CITIBANK contratada en fecha 13 de agosto de 2010, solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usura y/o abusividad por falta de transparencia; con carácter subsidiario, que se declare la nulidad de las cláusulas correspondientes a intereses remuneratorios y comisión por reclamación de posiciones deudoras, por las mismas causas.

La sentencia apelada estima la acción principal y declara la nulidad del contrato por usura, con las consecuencias que consigna. Contra la sentencia se alza WIZINK, alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba; sostiene que el juzgador no ha tenido en cuenta los datos aportados con la contestación a la demanda, básicamente la TAE habitual para los contratos similares al litigioso en 2010, y que la diferencia entre este porcentaje y la TAE media establecida por el Tribunal Supremo para el año de contratación no supera los 6 puntos porcentuales; así mismo, alega que en 2020 redujo la TAE al 21,94%; finalmente, alega dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas procesales. La parte demandante se opone al recurso.

SEGUNDO. Decisión.

(i).-El juzgador de instancia resuelve estimando la acción principal; señala que la diferencia entre la TAE del contrato y la que el Tribunal Supremo señala como media de los contratos de igual naturaleza del año 2010 supera los 6 puntos porcentuales, sin que la entidad demandada acredite la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la imposición de un interés tan elevado y desproporcionadamente superior al normal en operaciones de crédito al consumo. Respecto a la rebaja en la TAE aplicada por la entidad posteriormente, razona que no se trata de una novación extintiva, porque se arrastra la cantidad pendiente de pago correspondiente a la TAE original, de manera que estamos ante un único y mismo contrato, en el cual es el interés inicial el que ha de analizarse para determinar si incurre en usura.

La demandada apelante argumenta que las sentencias del Tribunal Supremo sobre usura de 2022 consideraron TAES que se situaban en una horquilla entre el 23% y el 26%, que en 2010 la TAE era del 23,20%, y que la diferencia entre TAE y TEDR ascendía a 3,8; que, en caso de sumarse al TEDR del año de contratación la diferencia con la TAE, la del contrato tendría que ser del 29,1% para ser superior en más de seis puntos porcentuales; igualmente señala que el importe de las comisiones, que la jurisprudencia ha fijado en 0,20 o 0,30 puntos porcentuales, admite prueba en contrario, siendo que la sentencia apelada no ha considerado los datos contenidos en el informe "Compass Lexecom" aportado con la contestación de la demanda.

(ii).-Según dispone el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, son nulos los contratos de préstamo en los que estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de una situación angustiosa, por inexperiencia, o por tener limitadas sus facultades mentales.

Siguiendo el criterio plasmado en la STS 149/2020, de 4 de marzo, la comparación a los efectos de determinar si una operación tiene carácter usurario ha de hacerse con el tipo de las operaciones que más características compartan con la operación litigiosa. En este contexto, es plenamente aplicable la STS de Pleno nº 258/2023, del 15 de febrero de 2023, recurso nº 5790/2019, que ha venido a establecer un criterio que permita alcanzar la necesaria uniformidad en la anterior jurisprudencia, muy dispersa en las distintas Audiencias Provinciales, con los siguientes argumentos:

-en primer término, se confirma el criterio expuesto en la STS 628/2015, de 25 de noviembre, según la cual "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

-seguidamente, se confirma la doctrina establecida en la STS 149/2020, de 4 de marzo:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda".

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

-Se reitera el criterio expuesto en la STS 643/2022, de 4 de octubre, afirmando que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España".Y señala que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. Respecto a la determinación del punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso".

-el Alto Tribunal se plantea ahora la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving concertados cuando no existían estadísticas del Banco de España, es decir, antes de junio de 2010, momento en que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

"Para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (...), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido(...)

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Esta sentencia advierte que el interés analizado por el Banco de España es el TEDR (Tipo Efectivo de Definición Restringida) que equivale al TAE sin incluir comisiones, siendo, por ello, un interés ligeramente inferior al TAE, por lo que para hacer una comparación efectiva entre el TEDR publicado por el Banco de España y el TAE del contrato debe sumarse al primero entre 0,20 y 0,30 por las comisiones no incluidas. Dice el TS que el dato de las comisiones no será de ordinario muy relevante porque la usura no requiere que el interés pactado sea superior al interés del mercado, sino notablemente superior. Dicha frase resulta algo críptica desde el momento en que se ha fijado una magnitud concreta, el diferencial de 6 puntos, a partir de la cual el interés ha de considerarse, per se, notablemente superior al normal del dinero. Creemos que, en definitiva, con esa críptica afirmación el TS viene a decir que en la mayor parte de los casos bastará ya con confrontar el TEDR con la TAE convenida si la diferencia entre uno y otra es inferior a 6 puntos, en cuyo caso el préstamo no será usurario, o netamente superior a 6 puntos, en cuyo caso será usurario. En el resto de los casos, esto es, cuando la TAE convenida supere ese diferencial ligeramente, todavía habrá que realizar otra operación: sumar al TEDR las comisiones generalmente aplicadas para ver si, finalmente, se superan o no los 6 puntos porcentuales. En cuanto a la cuantificación de las comisiones, el TS distingue entre los contratos anteriores y los posteriores al año 2010. Para los contratos posteriores al 2010, el TS no aporta dato alguno sobre las "comisiones generalmente aplicadas" y tampoco precisa dónde puede obtenerse tal dato, por lo que tal extremo, si es que resulta relevante para calificar la usura, deberá ser objeto de la correspondiente prueba". Para los contratos revolving anteriores al 2010, a los que resulta aplicable el TEDR de 19,32 % del año 2010 según la nueva doctrina jurisprudencial ya expuesta, el TS sí aporta el dato de las comisiones aplicables, "entre 20 y 30 centésimas". En cuanto a la carga de la prueba de las comisiones, por razones de facilidad probatoria, corresponderá a la entidad financiera la prueba del valor de las comisiones generalmente aplicables, por lo que si tal prueba no se produce o la misma no resulta concluyente, habrá que imputar a dicha entidad las consecuencias de dicha falta de prueba y, en consecuencia, en los supuestos en que ello resulte realmente relevante (en los supuestos límite) resultará de aplicación la parte más alta de la horquilla.

En consecuencia, aplicando la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos concluir, como hace la sentencia de instancia, que la tarjeta es usuraria. La diferencia entre la TAE convenida en el contrato, que es en definitiva la que se ha de analizar, y la media fijada para el año de contratación, supera ampliamente los 6 puntos porcentuales (7,5); incluso añadiendo 0,30 por comisiones no incluidas, la diferencia continúa superando el límite establecido. Por razones de seguridad jurídica y de uniformidad de criterio, consideramos más adecuado tomar como referencia el importe de las comisiones señalado por el Alto Tribunal, que se basan en estadísticas oficiales del Banco de España, que las cuantías indicadas en un informe pericial unilateral de parte.

(iii).-Respecto a la modificación llevada a cabo por la entidad en 2020, si el contrato es usurario de origen, las novaciones posteriores no podrán salvar la nulidad originaria. Así lo señala la SAP de Mérida de 10 de julio del 2023, donde en un supuesto idéntico al analizado indicó que: "que se trata de una novación meramente modificativa que no puede subsanar la nulidad inicial. El envío de una nueva tarjeta revolving modificando el tipo de interés aplicable para adecuarlos a los intereses de tipo medio para este tipo de operaciones, no constituye una novación extintiva con resolución del contrato anterior y la aceptación y emisión de uno nuevo entre las mismas partes. La emisión de una nueva tarjeta en mejores condiciones acerca del tipo de interés aplicable por correo electrónico y su aceptación por parte de la contratante, no alteró las características principales del contrato en su modalidad de préstamo o tarjeta revolving, ni supuso su extinción, transacción o renuncia a las obligaciones dimanantes del contrato originario".En la misma línea, se pronunció la SAP de Alicante, de 18 de mayo del 2023. Siendo el contrato originario nulo en origen por ser usurario, como se ha indicado anteriormente, no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del CC, en relación al artículo 6.3 de dicho Cuerpo legal. La introducción de esa novación extintiva en un negocio nulo en origen carece de cualquier efecto, al no poder integrarse en una relación jurídica estructuralmente inválida. Además, si dicha novación sanease la causa de invalidez de todo el contrato, se produciría el efecto perverso de confirmar la patrimonialización por parte de la entidad de crédito de unos intereses considerados usurarios, aplicados durante años hasta las modificaciones.

A mayor abundamiento, se ha de señalar que los documentos aportados con la contestación a la demanda no acreditan la aceptación de la modificación por parte del titular de la tarjeta. Ésta sólo resulta de los extractos aportados con la contestación, sin que se haya acreditado una comunicación de la entidad al titular de la tarjeta sobre este extremo.

En definitiva, estimamos que las modificaciones introducidas por la entidad de manera unilateral en el contrato, además de no constar el consentimiento por parte del actor, no tienen el efecto de salvar la nulidad originaria del contrato.

Por todo ello, no cabe duda alguna sobre el carácter usurario del contrato, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

TERCERO. Costas de primera instancia.

La sentencia de instancia impuso a la demandada las costas procesales por estricta aplicación del art. 394 LEC. La regla general en la imposición de costas es la del vencimiento objetivo de acuerdo con el artículo referido, de tal forma que se impondrán a la parte que hubiera visto desestimadas todas sus pretensiones. Y únicamente de forma de forma excepcional, cuando existieran dudas de hecho o de derecho podrá no imponerse las costas a la parte que hubiera visto desestimadas todas sus pretensiones, pero tales dudas deberán se relevantes no meras discusiones jurídicas o fácticas sobre el objeto del litigio. En el presente caso, la Sala no aprecia la concurrencia de la excepción que haga quebrar el principio del vencimiento objetivo, por cuanto el litigio se desarrolló cuando ya era conocida la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Como señala la Audiencia Provincial de la Rioja, en sentencia de fecha 5 de abril de 2024, "estas dudas, además, han de ser serias y objetivas, de cierta entidad dice la Sentencia del TS de 10 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7743/2010 ). Y, además, las dudas han de ser del juez, no de las partes. "A juicio del tribunal sentenciador" dice el Tribunal Supremo.

Además, cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89 , con lo que se trata de evitar una merma en los intereses del actor y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente pese a asistirle la razón en sus pretensiones, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho.

Cierto es que hasta la Sentencia 258/2023, el Tribunal Supremo no existía un criterio uniforme para los contrato de tarjeta de crédito o revolving, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido, sin embargo esta Audiencia Provincial siguiendo las anteriores sentencias del Tribunal Supremo, ha mantenido reiteradamente como criterio que el tipo de interés TAE pactado en los contratos revolving suscritos en concreto por Wizink cuando era notoriamente superior en dos puntos lo consideraba usurario. Criterio que era de sobra conocido cuando se opuso y contestó a la demanda. Además, a la vista de la práctica forense, en la mayoría de los casos de las tarjetas de Wizink se estipula un interés del 24% o una TAE del 26,82% o incluso del 27,24%, como en el presente caso, claramente excesivo, que en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y salvo excepciones es y será declarado usurario. Por lo que, si bien podrían existir dudas en otros intereses, en los que aplica la demandada, difícilmente pueden existir dudas relevantes, por lo que consideramos no procede aplicar la excepción al principio general del vencimiento objeto sobre la concurrencia de serias dudas jurídicas que se pide por la parte apelante."

En esta línea también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección séptima, de fecha 14 de marzo de 2024, señala : "El motivo no puede ser acogido, toda vez las sentencias del Tribunal Supremo, SSTS de 4 de mayo y 4 de octubre de 2022 , anteriores a la demanda que motiva el presente litigio, vienen a insistir en la doctrina recogida en la sentencia de 4 de marzo de 2020 ratificada por la de 15 de enero de 2023 , en el sentido de que para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, y que, existiendo categorías más específicas, debe utilizarse esa categoría y no la más genérica de crédito al consumo, aspecto al que se ajusta la sentencia de instancia, ya que se trata de una tarjeta contratada con posterioridad al momento en que el Banco de España comenzase a publicar el índice especifico de las tarjetas de crédito y revolving, y que, en definitiva, analiza un contrato de tarjeta similar al ya analizado en la STS de 4 de marzo de 2020 , contrato celebrado por la entidad recurrente en el año 2012 y en el que se fijaba una TAE del 26,82 % que se había incrementado, en el momento de interposición de la demanda, hasta el 27,24 % (tipo similar al ahora examinado), por lo que en definitiva no cabe apreciar la invocadas dudas de hecho y de derecho".

CUARTO. Costas de apelación.

De acuerdo con lo establecido en el art. 398 LEC, procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

Dña. Lucía interpuso demanda de juicio Ordinario contra la entidad WIZINK BANK S.A., en ejercicio de acciones de nulidad de la tarjeta de crédito CITIBANK contratada en fecha 13 de agosto de 2010, solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usura y/o abusividad por falta de transparencia; con carácter subsidiario, que se declare la nulidad de las cláusulas correspondientes a intereses remuneratorios y comisión por reclamación de posiciones deudoras, por las mismas causas.

La sentencia apelada estima la acción principal y declara la nulidad del contrato por usura, con las consecuencias que consigna. Contra la sentencia se alza WIZINK, alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba; sostiene que el juzgador no ha tenido en cuenta los datos aportados con la contestación a la demanda, básicamente la TAE habitual para los contratos similares al litigioso en 2010, y que la diferencia entre este porcentaje y la TAE media establecida por el Tribunal Supremo para el año de contratación no supera los 6 puntos porcentuales; así mismo, alega que en 2020 redujo la TAE al 21,94%; finalmente, alega dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas procesales. La parte demandante se opone al recurso.

SEGUNDO. Decisión.

(i).-El juzgador de instancia resuelve estimando la acción principal; señala que la diferencia entre la TAE del contrato y la que el Tribunal Supremo señala como media de los contratos de igual naturaleza del año 2010 supera los 6 puntos porcentuales, sin que la entidad demandada acredite la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la imposición de un interés tan elevado y desproporcionadamente superior al normal en operaciones de crédito al consumo. Respecto a la rebaja en la TAE aplicada por la entidad posteriormente, razona que no se trata de una novación extintiva, porque se arrastra la cantidad pendiente de pago correspondiente a la TAE original, de manera que estamos ante un único y mismo contrato, en el cual es el interés inicial el que ha de analizarse para determinar si incurre en usura.

La demandada apelante argumenta que las sentencias del Tribunal Supremo sobre usura de 2022 consideraron TAES que se situaban en una horquilla entre el 23% y el 26%, que en 2010 la TAE era del 23,20%, y que la diferencia entre TAE y TEDR ascendía a 3,8; que, en caso de sumarse al TEDR del año de contratación la diferencia con la TAE, la del contrato tendría que ser del 29,1% para ser superior en más de seis puntos porcentuales; igualmente señala que el importe de las comisiones, que la jurisprudencia ha fijado en 0,20 o 0,30 puntos porcentuales, admite prueba en contrario, siendo que la sentencia apelada no ha considerado los datos contenidos en el informe "Compass Lexecom" aportado con la contestación de la demanda.

(ii).-Según dispone el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, son nulos los contratos de préstamo en los que estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de una situación angustiosa, por inexperiencia, o por tener limitadas sus facultades mentales.

Siguiendo el criterio plasmado en la STS 149/2020, de 4 de marzo, la comparación a los efectos de determinar si una operación tiene carácter usurario ha de hacerse con el tipo de las operaciones que más características compartan con la operación litigiosa. En este contexto, es plenamente aplicable la STS de Pleno nº 258/2023, del 15 de febrero de 2023, recurso nº 5790/2019, que ha venido a establecer un criterio que permita alcanzar la necesaria uniformidad en la anterior jurisprudencia, muy dispersa en las distintas Audiencias Provinciales, con los siguientes argumentos:

-en primer término, se confirma el criterio expuesto en la STS 628/2015, de 25 de noviembre, según la cual "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

-seguidamente, se confirma la doctrina establecida en la STS 149/2020, de 4 de marzo:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda".

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

-Se reitera el criterio expuesto en la STS 643/2022, de 4 de octubre, afirmando que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España".Y señala que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. Respecto a la determinación del punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso".

-el Alto Tribunal se plantea ahora la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving concertados cuando no existían estadísticas del Banco de España, es decir, antes de junio de 2010, momento en que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

"Para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (...), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido(...)

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Esta sentencia advierte que el interés analizado por el Banco de España es el TEDR (Tipo Efectivo de Definición Restringida) que equivale al TAE sin incluir comisiones, siendo, por ello, un interés ligeramente inferior al TAE, por lo que para hacer una comparación efectiva entre el TEDR publicado por el Banco de España y el TAE del contrato debe sumarse al primero entre 0,20 y 0,30 por las comisiones no incluidas. Dice el TS que el dato de las comisiones no será de ordinario muy relevante porque la usura no requiere que el interés pactado sea superior al interés del mercado, sino notablemente superior. Dicha frase resulta algo críptica desde el momento en que se ha fijado una magnitud concreta, el diferencial de 6 puntos, a partir de la cual el interés ha de considerarse, per se, notablemente superior al normal del dinero. Creemos que, en definitiva, con esa críptica afirmación el TS viene a decir que en la mayor parte de los casos bastará ya con confrontar el TEDR con la TAE convenida si la diferencia entre uno y otra es inferior a 6 puntos, en cuyo caso el préstamo no será usurario, o netamente superior a 6 puntos, en cuyo caso será usurario. En el resto de los casos, esto es, cuando la TAE convenida supere ese diferencial ligeramente, todavía habrá que realizar otra operación: sumar al TEDR las comisiones generalmente aplicadas para ver si, finalmente, se superan o no los 6 puntos porcentuales. En cuanto a la cuantificación de las comisiones, el TS distingue entre los contratos anteriores y los posteriores al año 2010. Para los contratos posteriores al 2010, el TS no aporta dato alguno sobre las "comisiones generalmente aplicadas" y tampoco precisa dónde puede obtenerse tal dato, por lo que tal extremo, si es que resulta relevante para calificar la usura, deberá ser objeto de la correspondiente prueba". Para los contratos revolving anteriores al 2010, a los que resulta aplicable el TEDR de 19,32 % del año 2010 según la nueva doctrina jurisprudencial ya expuesta, el TS sí aporta el dato de las comisiones aplicables, "entre 20 y 30 centésimas". En cuanto a la carga de la prueba de las comisiones, por razones de facilidad probatoria, corresponderá a la entidad financiera la prueba del valor de las comisiones generalmente aplicables, por lo que si tal prueba no se produce o la misma no resulta concluyente, habrá que imputar a dicha entidad las consecuencias de dicha falta de prueba y, en consecuencia, en los supuestos en que ello resulte realmente relevante (en los supuestos límite) resultará de aplicación la parte más alta de la horquilla.

En consecuencia, aplicando la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos concluir, como hace la sentencia de instancia, que la tarjeta es usuraria. La diferencia entre la TAE convenida en el contrato, que es en definitiva la que se ha de analizar, y la media fijada para el año de contratación, supera ampliamente los 6 puntos porcentuales (7,5); incluso añadiendo 0,30 por comisiones no incluidas, la diferencia continúa superando el límite establecido. Por razones de seguridad jurídica y de uniformidad de criterio, consideramos más adecuado tomar como referencia el importe de las comisiones señalado por el Alto Tribunal, que se basan en estadísticas oficiales del Banco de España, que las cuantías indicadas en un informe pericial unilateral de parte.

(iii).-Respecto a la modificación llevada a cabo por la entidad en 2020, si el contrato es usurario de origen, las novaciones posteriores no podrán salvar la nulidad originaria. Así lo señala la SAP de Mérida de 10 de julio del 2023, donde en un supuesto idéntico al analizado indicó que: "que se trata de una novación meramente modificativa que no puede subsanar la nulidad inicial. El envío de una nueva tarjeta revolving modificando el tipo de interés aplicable para adecuarlos a los intereses de tipo medio para este tipo de operaciones, no constituye una novación extintiva con resolución del contrato anterior y la aceptación y emisión de uno nuevo entre las mismas partes. La emisión de una nueva tarjeta en mejores condiciones acerca del tipo de interés aplicable por correo electrónico y su aceptación por parte de la contratante, no alteró las características principales del contrato en su modalidad de préstamo o tarjeta revolving, ni supuso su extinción, transacción o renuncia a las obligaciones dimanantes del contrato originario".En la misma línea, se pronunció la SAP de Alicante, de 18 de mayo del 2023. Siendo el contrato originario nulo en origen por ser usurario, como se ha indicado anteriormente, no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del CC, en relación al artículo 6.3 de dicho Cuerpo legal. La introducción de esa novación extintiva en un negocio nulo en origen carece de cualquier efecto, al no poder integrarse en una relación jurídica estructuralmente inválida. Además, si dicha novación sanease la causa de invalidez de todo el contrato, se produciría el efecto perverso de confirmar la patrimonialización por parte de la entidad de crédito de unos intereses considerados usurarios, aplicados durante años hasta las modificaciones.

A mayor abundamiento, se ha de señalar que los documentos aportados con la contestación a la demanda no acreditan la aceptación de la modificación por parte del titular de la tarjeta. Ésta sólo resulta de los extractos aportados con la contestación, sin que se haya acreditado una comunicación de la entidad al titular de la tarjeta sobre este extremo.

En definitiva, estimamos que las modificaciones introducidas por la entidad de manera unilateral en el contrato, además de no constar el consentimiento por parte del actor, no tienen el efecto de salvar la nulidad originaria del contrato.

Por todo ello, no cabe duda alguna sobre el carácter usurario del contrato, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

TERCERO. Costas de primera instancia.

La sentencia de instancia impuso a la demandada las costas procesales por estricta aplicación del art. 394 LEC. La regla general en la imposición de costas es la del vencimiento objetivo de acuerdo con el artículo referido, de tal forma que se impondrán a la parte que hubiera visto desestimadas todas sus pretensiones. Y únicamente de forma de forma excepcional, cuando existieran dudas de hecho o de derecho podrá no imponerse las costas a la parte que hubiera visto desestimadas todas sus pretensiones, pero tales dudas deberán se relevantes no meras discusiones jurídicas o fácticas sobre el objeto del litigio. En el presente caso, la Sala no aprecia la concurrencia de la excepción que haga quebrar el principio del vencimiento objetivo, por cuanto el litigio se desarrolló cuando ya era conocida la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Como señala la Audiencia Provincial de la Rioja, en sentencia de fecha 5 de abril de 2024, "estas dudas, además, han de ser serias y objetivas, de cierta entidad dice la Sentencia del TS de 10 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7743/2010 ). Y, además, las dudas han de ser del juez, no de las partes. "A juicio del tribunal sentenciador" dice el Tribunal Supremo.

Además, cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89 , con lo que se trata de evitar una merma en los intereses del actor y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente pese a asistirle la razón en sus pretensiones, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho.

Cierto es que hasta la Sentencia 258/2023, el Tribunal Supremo no existía un criterio uniforme para los contrato de tarjeta de crédito o revolving, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido, sin embargo esta Audiencia Provincial siguiendo las anteriores sentencias del Tribunal Supremo, ha mantenido reiteradamente como criterio que el tipo de interés TAE pactado en los contratos revolving suscritos en concreto por Wizink cuando era notoriamente superior en dos puntos lo consideraba usurario. Criterio que era de sobra conocido cuando se opuso y contestó a la demanda. Además, a la vista de la práctica forense, en la mayoría de los casos de las tarjetas de Wizink se estipula un interés del 24% o una TAE del 26,82% o incluso del 27,24%, como en el presente caso, claramente excesivo, que en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y salvo excepciones es y será declarado usurario. Por lo que, si bien podrían existir dudas en otros intereses, en los que aplica la demandada, difícilmente pueden existir dudas relevantes, por lo que consideramos no procede aplicar la excepción al principio general del vencimiento objeto sobre la concurrencia de serias dudas jurídicas que se pide por la parte apelante."

En esta línea también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección séptima, de fecha 14 de marzo de 2024, señala : "El motivo no puede ser acogido, toda vez las sentencias del Tribunal Supremo, SSTS de 4 de mayo y 4 de octubre de 2022 , anteriores a la demanda que motiva el presente litigio, vienen a insistir en la doctrina recogida en la sentencia de 4 de marzo de 2020 ratificada por la de 15 de enero de 2023 , en el sentido de que para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, y que, existiendo categorías más específicas, debe utilizarse esa categoría y no la más genérica de crédito al consumo, aspecto al que se ajusta la sentencia de instancia, ya que se trata de una tarjeta contratada con posterioridad al momento en que el Banco de España comenzase a publicar el índice especifico de las tarjetas de crédito y revolving, y que, en definitiva, analiza un contrato de tarjeta similar al ya analizado en la STS de 4 de marzo de 2020 , contrato celebrado por la entidad recurrente en el año 2012 y en el que se fijaba una TAE del 26,82 % que se había incrementado, en el momento de interposición de la demanda, hasta el 27,24 % (tipo similar al ahora examinado), por lo que en definitiva no cabe apreciar la invocadas dudas de hecho y de derecho".

CUARTO. Costas de apelación.

De acuerdo con lo establecido en el art. 398 LEC, procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,