Sentencia Civil 70/2025 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 324/2024 de 15 de abril del 2025

PRIMERO.-Comenzaremos analizando el recurso de apelación interpuesto por D. Baldomero. Se combate en el primer motivo de recurso la decisión de privar del ejercicio de la patria potestad al apelante.

El artículo 156 del CCiv dispone que "En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.".

En el presente caso está vigente una medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación para el padre tanto con la madre como con la hija. Situación ésta que consideramos hace imposible que el padre participe de forma real y beneficiosa para la hija en el ejercicio de la patria potestad. Por lo que la decisión de suspensión de sus funciones derivadas de la patria potestad es correcta. Y también lo es el hecho de hacerlo de forma indefinida, en tanto que estamos ante el supuesto del último inciso del artículo transcrito, es decir, en el caso de imposibilidad de ejercicio (derivada de la medida cautelar penal). Por lo tanto, la suspensión del ejercicio de la patria potestad debe adoptarse sin plazo, en tanto que se desconoce hasta cuando podrán durar la medida cautelar en cuestión, sin perjuicio de la posibilidad de revisar esta decisión en el momento en que varíen las actuales circunstancias.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de este recurso se alega la existencia de hechos nuevos (situación de incapacidad total de la esposa) que podrían afectar a la capacidad de la apelada para el ejercicio de la guarda y custodia de la hija menor.

El motivo debe ser desestimado. Más allá de las alegaciones del recurrente no existe el más mínimo dato objetivo que permita sostener la falta de aptitud de la madre para ejercitar la guarda y custodia sobre la hija menor. No habiéndose propuesto por la parte contraria en la fase declarativa prueba alguna sobre este extremo a pesar de que la concurrencia de una situación de incapacidad total ya constaba en autos desde que se unió la averiguación patrimonial de la apelada acordada por providencia de fecha 26/10/2023.

TERCERO.-Como tercer motivo de recurso impugna el recurrente el pronunciamiento relativo a la ratificación judicial de la decisión de la madre de trasladar y escolarizar a la hija menor a Tenerife.

El motivo debe ser igualmente desestimado. La decisión adoptada por la madre es consustancial al normal ejercicio de la patria potestad cuyo ejercicio exclusivo tiene atribuido. Por lo que nada cabe objetar al pronunciamiento recurrido.

Este motivo está íntimamente ligado al cuarto, en el que el apelante interesa que se atribuya el uso del domicilio familiar sito en Cuenca a la hija y al progenitor en cuyo cuidado quede. Pero habida cuenta de lo expresado en el párrafo anterior, y dado que la menor no reside en Cuenca, considerados correcto lo determinado en la sentencia apelada. Por lo que este motivo de recurso también debe ser desestimado.

CUARTO.-A través del quinto motivo de recurso insiste el recurrente en el establecimiento a su favor de un régimen de visitas con la menor, pretensión que no puede tener acogida a la vista de la existencia de medidas cautelares penales vigentes de prohibición de aproximación y comunicación entre el padre y la hija.

En cuanto a las visitas con la familia paterna, deben ser los familiares interesados los que personalmente ejerciten sus derechos a través del procedimiento legalmente establecido al efecto. Y ello porque como dispone el último inciso del artículo 94 del CCiv, "Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad".Sin que en el presente caso se hayan dado esas audiencias de los familiares o allegados interesados en el establecimiento de las visitas.

QUINTO.-Como sexto motivo de recurso se discute tanto el importe de la pensión alimenticia como su fijación con carácter retroactivo. Defiende el recurrente que sus ingresos mensuales se constriñen a unos 1.600 euros mensuales, teniendo que sufragar gastos de hipoteca y propios de una vivienda privativa, sin poder disfrutar por el contrario de la vivienda familiar.

En este punto confluyen los recursos de ambas partes, pues la esposa pretende en su recurso que se incremente la pensión alimenticia a 800 euros mensuales. Sostiene la recurrente que los ingresos reales del esposo ascienden a unos 2.500 euros mensuales, añadiendo que dispone de dos viviendas y que tiene ahorrados más de 140.000 euros.

Pues bien, ciertamente debemos dar la razón al esposo recurrente al considerar un tanto elevada la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia. Partiremos señalando que las nóminas más recientes aportadas por el esposo no exceden de 1700 euros. No obstante lo cual existen indicios de que su capacidad económica global es mayor de lo que revelan las nóminas, como son los importes depositados en cuentas bancarias. De esta forma, los resultados de la aplicación del Consejo General del Poder Judicial se aproximan más a cifras que no exceden de 300 euros incluso partiendo hipotéticamente de unos ingresos netos mensuales del esposo de 2.600 euros planteados por la esposa. Si esos datos tomados como punto de partida se consideran teniendo en cuenta que la esposa tiene que proveer adicionalmente y por si sola las necesidades de vivienda de la menor, y considerando los ahorros del esposo y la disponibilidad sobre varios inmuebles, estimamos que la cifra adecuada se sitúa en 450 euros. Lo que supone la estimación parcial del motivo de recurso planteado por el esposo y la desestimación del motivo de recurso planteado por la esposa.

Por el contrario, debe desestimarse el motivo relativo al carácter retroactivo de la pensión alimenticia. La cuestión se aborda expresamente, entre otras, en la STS 980/2024, de 10 de julio, en la que se aclara que, si bien es cierto que la regla general es que solamente la primera sentencia que fija novedosamente la pensión alimenticia tiene efectos retroactivos y que cada nueva sentencia por la que se modifica el importe de la pensión es constitutiva y carece de esos efectos retroactivos, ello no es predicable de la pensión alimenticia fijada en un auto de medidas provisionales. Y ello por el carácter instrumental de las medidas cautelares respecto del procedimiento principal. Por tanto, la decisión adoptara en la sentencia de instancia sobre esta cuestión es correcta.

SEXTO.-El séptimo motivo de recurso del esposo combate el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios, pretendiendo que se excluyan de los mismos las clases de refuerzo, deportivas o similares sin acuerdo previo de los cónyuges.

Como hemos dicho en anteriores resoluciones, el concepto de gasto extraordinario no se encuentra expresamente recogido en el Código Civil. Su exigibilidad encuentra su razón de ser en el propio concepto de alimentos, el cual además tiene una extensión diferente y más amplia cuando se trata de hijos menores de edad que cuando se refiere a otros parientes. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias nº 94/2010, de 11 de marzo, o nº 579/2014, de 15 de octubre. Explica esta última que "La obligación legal de alimentar a los hijos menores va más allá de la solidaridad entre parientes a que se refiere el Título VI del Libro I del Código Civil. Así, el artículo 93 dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior.

2. Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos.

No obstante, el legislador establece en el artículo 154 que la patria potestad comprende, en lo que aquí importa, el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece el mismo deber aunque no ostenten la patria potestad.".Y añade esta misma resolución que la pensión alimenticia es "la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción".

Además del pago de la pensión alimenticia, el progenitor no custodio está obligado a satisfacer junto con el progenitor custodio, en la proporción que se determine por acuerdo de las partes o en su defecto judicialmente, aquellos gastos que, estando incluidos en el concepto de alimentos, por su carácter imprevisible y sobrevenido, no pudieron ser tenidos en cuenta de cara a la fijación de la pensión alimenticia, y por tanto exceden del importe de la misma. Por lo tanto, los gastos extraordinarios, para poder ser exigidos a uno de los progenitores sin su consentimiento, deben reunir tres notas.

Primero, ser por su naturaleza parte de la obligación de alimentos. Por lo que no cualquier gasto no previsto en la pensión de alimentos es exigible. El Tribunal Supremo se refiere a la necesidad del gasto de cara a satisfacer la obligación alimenticia en toda la extensión que prevén los citados preceptos del CCiv. Ello dejaría fuera del concepto de gastos extraordinarios aquellos que no atendieran esta obligación alimenticia de forma directa, sustancial y básica. Lo que podríamos categorizar como gastos no necesarios.

La segunda nota de los gastos extraordinarios es la imprevisibilidad. Debe tratarse de gastos anormales y no contemplados a la hora de calcular el importe de la pensión alimenticia. El término extraordinario no debe identificarse con puntual o no periódico. Es decir, no son extraordinarios (a los efectos que aquí nos referimos) gastos que, si bien no se generan de forma continua, si son conocidos y se pueden presupuestar de cara al establecimiento del importe de la pensión alimenticia del progenitor no custodio. Así lo ha contemplado expresamente el Tribunal Supremo en diversas sentencias (SSTS nº 579/2014, de 15 de octubre; nº 557/2016, de 21 de septiembre; o 500/2017, de 13 de septiembre) respecto de los gastos de inicio del curso escolar. Como señala la STS nº 579/2014, "Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto".Y añade esta resolución que "La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos".

La última nota que caracteriza este tipo de gastos extraordinarios de obligada satisfacción es la razonabilidad y proporcionalidad del gasto. Los términos "imprescindible"o "necesario"que emplean la ley y la jurisprudencia no dejan de ser conceptos abiertos que exigen una valoración ajustada a cada caso concreto, puesto que un mismo gasto puede ser o no necesario según el contexto social, familiar y personal en el que se enmarque. En esta valoración influyen por tanto de forma determinante los usos y costumbres sociales del momento, la capacidad económica, convicciones morales y educativas y hábitos de conducta de los progenitores, y las circunstancias particulares de los hijos. Lo que para un determinado núcleo familiar puede resultar un gasto totalmente exagerado e irracional, para otro puede ser parte de sus hábitos arraigados y sentido desde su punto de vista como imprescindible para el adecuado desarrollo del menor.

Además de los gastos extraordinarios en sentido estricto que hemos analizado anteriormente, el progenitor no custodio también quedará obligado a afrontar otros gastos que, al margen de la estricta pensión de alimentos, los progenitores hayan decidido de mutuo acuerdo realizar en interés de sus hijos. Estos gastos (previamente consensuados o posteriormente autorizados) también serán susceptibles de ejecución forzosa cuando el progenitor que aceptó inicialmente el gasto, posteriormente rechaza el pago. Planteándose en este ámbito diferentes problemáticas relacionadas con la prestación de ese consentimiento. Ya que, partiendo del principio de buena fe en el ejercicio de los derechos, pueden llegar a admitirse situaciones de consentimiento tácito respecto a gastos que sin estar expresamente aceptados son consecuencia inherente de otros si admitidos. O cuando el progenitor requerido para aceptar el gasto se limita a guardar silencio.

Pues bien, lo explicado permite visualizar la complejidad de prever y definir con exhaustividad en las sentencias la existencia de este tipo de gastos extraordinarios, bien en su concepción estricta o amplia. Lo que aconseja, a juicio de esta Sala, en defecto de acuerdo de las partes, a no emplear en las sentencias fórmulas descriptivas que pueden en un futuro resultar más perjudiciales que beneficiosas.

Así las cosas, los conceptos discutidos por el recurrente son excesivamente amplios y ambiguos, por lo que consideramos oportuno excluirlos de la cláusula. Pero no solo de la descripción de gastos necesarios como solicita el recurrente, sino también de la categoría de gastos no necesarios, puesto que, de forma genérica, sin analizar la las concretísimas particularidades de cada tipo de gasto en el momento y circunstancia en que se produce, no puede adelantarse su condición de gasto necesario o no necesario. Por el contrario, no entraremos a modificar ninguna de las demás previsiones de esta cláusula al haber sido consentidas por ambas partes. Quedando la previsión sobre gastos extraordinarios redactada del siguiente modo: "Respecto de los gastos extraordinarios, los progenitores sufragarán en la proporción del 60% el padre y el 40% la madre, los gastos extraordinarios necesarios de la hija menor tales como prótesis dentales de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto".

Y adelantamos el resultado del segundo motivo del recurso planteado por la esposa, que se refería a la proporción en el reparto de los gastos extraordinarios. Tanto si tenemos en cuenta el patrimonio, los ahorros como los rendimientos periódicos, la situación económica del esposo es, de modo tangible, más solvente y estable. Lo que justifica el establecimiento de un reparto de los gastos extraordinarios proporcional a esa diferencia sustancial y relevante. Consistente en un 60% de la carga para el padre y el 40% para la madre.

SÉPTIMO.-Finalmente debemos analizar el último de los motivos del recurso planteado por la esposa.

Sobre la interpretación del artículo 1438 del CCiv podemos citar, por ejemplo, la muy ilustrativa STS nº 1423/2023, de 17 de octubre, que, entre otras cuestiones, señala lo siguiente: ""Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

""[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

"No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

""Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'"".".

Sobre estas bases, no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia, a la que nos remitimos expresamente, en la que se determina que el trabajo de la esposa para la casa no fue exclusivo, sino compatibilizado en todo momento por periodos de tiempo muy prolongados con actividad laboral, o en su defecto, de percepción de prestaciones por desempleo. Como puede apreciarse en la vida laboral de la esposa, desde antes de la celebración del matrimonio en mayo de 2016 hasta el cese de la convivencia conyugal en marzo de 2022, ésta estuvo dada de alta en la Seguridad Social, fundamentalmente por trabajo activo, y en menor tiempo como perceptora de subsidio por desempleo, de forma ininterrumpida. Por lo que nunca existió una situación de exclusiva dedicación a la casa familiar en total detrimento de su actividad laboral.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-Ante la especial naturaleza de las cuestiones objeto del procedimiento no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes. Con devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes para interponer el recurso de apelación.