"Que, estimando la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Sra. Caballero Ramos, en nombre y representación de Dña. Samara frente a D. Gastón, DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO contraído por ambas partes sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS, inherentes a la disolución del matrimonio por divorcio:
1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.
2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.
3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica. Se declara extinguido el Régimen Económico Matrimonial que ha regido el matrimonio.
Una vez firme la presente resolución, anótese en el Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges "
PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso y posiciones de las partes
-La representación de D. Gastón recurre en apelación la sentencia de 7 de marzo de 2024, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca con competencia en Violencia sobre la mujer, en el procedimiento de divorcio contencioso nº 47/2023 seguido ante dicho Juzgado, en la cual se declara la disolución por divorcio del matrimonio de las partes con los efectos inherentes transcritos en el antecedente primero de la presente resolución, que se dan por reproducidas, limitándose el objeto del recurso a los extremos relativos a la pensión compensatoria a favor del demandado/apelante y la atribución al mismo del uso de la vivienda que constituía el domicilio conyugal, que había solicitado en la contestación a la demanda y sobre los que no se pronunció la sentencia apelada por no haber sido objeto de reconvención según se razona en el fundamento único de la misma, en el que se remite a lo ya resuelto por el Juzgado. Interesa el apelante, con carácter principal, que se revoque la sentencia y acuerde ha ber lugar a la reconvención planteada retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno para que se puedan valorar tanto la pensión compensatoria como el uso de la vivienda o que subsidiariamente, se entre en el fondo del asunto, estimando las peticiones reconvenidas.
Alega como motivos de apelación:
.Que resulta de aplicación al caso el art. 438.1 LEC .
Con cita de la Sentencia nº 645/2021 (rec. 635/2020 ) de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de fecha 11 de Junio de 2021, que según dice, recoge y corrobora el mismo criterio de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 11 de Febrero de 2003 en Sentencia nº 24/2003 en el nº de Recurso 29/2003 y consideran de aplicación directa el artículo 438.1 LEC "al no aplicarse las especialidades que conforman los procedimientos matrimoniales en virtud del artículo 752.4 LEC ", permitiendo preservar su derecho a que se examine el hecho alegado como derecho de libre disposición (pensión compensatoria y atribución de vivienda) sin crear indefensión a la parte contraria al estar presentada ésta demanda con tiempo y antelación suficiente para su traslado y contestación, sin conculcar derecho fundamental alguno relacionado con el artículo 24 CE de la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa siempre que se haga al menos cinco días antes de la vista.
.Imposibilidad de aplicar al presente el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre porque todavía no había entrado en vigor, sino que de acuerdo con la Disposición final séptima entró en vigor el 20 de marzo de 2024, siendo la demanda y la contestación anterior a su entrada en vigor, resultando de aplicación el art. 438.1 LEC al amparo del cual se cumplen los requisitos para ser admitida la demanda reconvencional. Cita a tal fin el acta del Pleno de esta Audiencia sobre la entrada en vigor del citado Real Decreto.
Que el único fin que busca la parte actora al oponerse a que se debata lo solicitado por el apelante, es una huida hacia adelante para no contestar a las medidas solicitadas en la reconvención explicita en el Suplico de contestación que presentó. Apela a la tutela judicial efectiva argumentando que se está ante una reconvención, que debe de prosperar por economía procesal y por no provocar desequilibrio entre las partes ya que no cabe una posterior demanda y se dejaría sin protección a uno de los cónyuges, debiéndose conceder trámite a la parte contraria para contestar a las medidas solicitadas por el demandado; que de no ser así, se le ocasionarían perjuicios inasumibles dada su edad y sus ingresos.
.Por último, interesa que se le atribuya el uso y disfrute exclusivo y vitalicio de la vivienda sita en DIRECCION000, de DIRECCION001 y ajuar familiares, así como sus gastos ordinarios y suministros y que se establezca la obligación de Dª. Samara de abonarle una pensión compensatoria de 650 euros mensuales de forma indefinida, dado el desequilibrio generado con el divorcio, la cual deberá abonarse durante los cinco primeros días de cada mes y actualizarse con efectos de 1 de Enero de cada año de conformidad con el incremento experimentado por el Índice de Precios al Consumo, publicado por el INE u organismo que pudiera sustituirle.
A fin de justificar tales medidas, alega que el Sr. Gastón tiene 75 años y Dª Samara 68 años; que llevan casados desde el 17 de diciembre de 2010, aunque mantenía relación desde hace más años, habiendo dado por terminada la relación en el verano de 2023 en que ella decidió abandonar el domicilio familiar en DIRECCION000 de DIRECCION001, sin que desde entonces hayan reanudado la relación. Alega que esta vivienda es de ambos cónyuges si bien D. Gastón es el único que se está haciendo cargo de los gastos de suministros y de las reparaciones de la misma, respecto de la tienen abierto un procedimiento con la empresa de construcción DIRECCION002 por deficiencias de construcción. Que ambos vivieron en Barcelona, donde se casaron y donde mantienen una vivienda en propiedad si bien está a nombre de Dª. Samara por no poder adquirirla D. Gastón con ella en dicho momento por diferentes motivos, vivienda que está en alquiler, siendo el precio del arrendamiento que venía percibiendo Dª. Samara de unos 750 euros. Que además, Dª. Samara tiene diferentes papeletas de oro que empeñó justo antes de abandonar la vivienda familiar, las cuales se llevó, siendo su valor de aproximadamente 10.000 €, llevándose también joyas y dos vehículos que ha vendido, que eran bienes de ambos. Que D. Gastón mantuvo y regentó diferentes negocios de hostelería en la ciudad y Dª. Samara era conductora del metro de Barcelona, percibiendo en la actualidad esta última la pensión máxima de unos 2.300 euros, teniendo D. Gastón una pensión de unos 750 euros aproximadamente.
-La representación de Dª Samara, parte demandante/apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.
Tras describir las diferentes actuaciones del proceso que ha dado lugar a la sentencia apelada, sostiene que no siendo materia de orden público las medidas relativas a la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los cónyuges cuando no hay hijos ni la pensión compensatoria, ni se trata de medidas sobre las que la Juez a quo deba pronunciarse de oficio, estando sometidas al principio dispositivo y rogatorio, las mismas son encuadrables en la letra d) de la regla segunda del art. 770 de la LEC y debió el recurrente formular reconvención expresa con su contestación a la demanda en el plazo legalmente previsto y en la forma establecida en el art. 406. 1 y 4 de la LEC , siendo esta la normativa que aplicó el Juzgado a quo en el Decreto de 8 de enero de 2024 frente al que se instó la nulidad de actuaciones que fue desestimada por auto de 1 de febrero de 2024, resoluciones que son firmes y ajustadas a derecho. Refiere que las sentencias que se citan de contrario no admiten la reconvención implícita y cita en su apoyo diversas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales.
Que tampoco procedía admitir a trámite la demanda reconvencional que presentó el demandado el 9 de febrero de 2024, después de haber contestado a la demanda y tres meses después de precluir el plazo para poder formular reconvención. Que estándose ante un procedimiento de familia, resulta de aplicación las normas procesales previstas en el capítulo IV del Libro IV art. 770.2º LEC , que exige que la reconvención se proponga con la contestación a la demanda, no pudiéndose formular de forma separada y en plazo distinto de referido escrito, careciendo de sustento legal la excepción que pretende el demandado.
Que la Juez a quo en el auto de 13 de febrero de 2024 que inadmitió la demanda reconvencional y en el de 6 de marzo de 2024 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente al anterior, no aplicó la versión del art. 438 LEC que alega el apelante sino la vigente dada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre que introdujo la contestación escrita en el Juicio verbal.
Justifica que no haya contestado a las pretensiones del demandado apelante dado que no se formuló reconvención expresa, no habiendo sido admitida por el Juzgado la reconvención por la negligente actuación procesal de dicha parte, no pudiendo subsanarse dicho error en la apelación.
Tacha de inciertas y falsas las alegaciones de contrario en que fundamenta la solicitud de pensión compensatoria y de la atribución del uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar y alega que el Tribunal no puede entrar a resolver sobre el fondo de las mismas según se interesa subsidiariamente porque no han sido sometidas a contradicción en la instancia y no existe resolución de fondo sobre ellas.
SEGUNDO.-Para una adecuada resolución del recurso y afectando los primeros motivos de apelación a cuestiones procesales relativas a la admisión de la reconvención, -cuestión que ha de resolverse con carácter previo, pues de no admitirse tal reconvención, como así ha realizado el Juzgado a quo, no resultaría necesario entrar a resolver sobre las medidas de pensión compensatoria y atribución del uso de la vivienda familiar que pretende el demandado apelante-, conviene tener en cuenta los anteriores antecedentes:
-La Sra. Samara presentó demanda de divorcio contencioso contra D. Gastón, poniendo de manifiesto la fecha en que contrajeron matrimonio, cuál ha sido el último domicilio familiar que han tenido, sito en el DIRECCION000 de DIRECCION001, del que dice ser ambos copropietarios con carácter privativo por mitad e iguales partes, que es ocupada desde el 24 de mayo de 2023 por el demandado desde que ella salió del domicilio familiar y que ambos tienen vecindad civil catalana. Que no tienen descendencia y su régimen económico matrimonial es el de separación de bienes. También se alegaba que había sido objeto de malos tratos, lo que ha motivado que solicite el divorcio, interesando se acuerde los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluida la extinción del régimen económico del matrimonio.
-El demandado, Sr. Gastón presentó escrito contestando a la demanda (acont. 61), en el que, entre otros extremos, alegó circunstancias que a su juicio justificaba el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor y con cargo a la demandante y la atribución al mismo del uso de la vivienda y ajuar familiar y, sin formular en dicho escrito demanda reconvencional, solicitó en el suplico del escrito de contestación que se dicte sentencia en la que (1) acuerde la disolución por divorcio del matrimonio; (2) que se le atribuya al mismo de forma exclusiva y con carácter vitalicio el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como sus gastos ordinarios y suministros y el ajuar familiar y (3) se establezca una pensión de alimentos (compensatoria) de 650 € mensuales a abonar por Dª. Samara.
-En el Decreto de 8 de noviembre de 2023, entre otros extremos, se admitió a trámite la contestación a la demanda y la documentación aportada con la misma y se acordó la práctica de determinadas diligencias solicitadas en el otrosí del escrito de contestación. (acont. 63)
-Frente a dicho Decreto, se interpuso recurso de reposición por la representación de la parte actora (acont. 70), alegando, entre otros motivos, haberse infringido los arts. 770.2 y 406 LEC , que establece la inadmisibilidad de la reconvención implícita, argumentando, en resumen, que al haberse admitido a trámite tácitamente los apartados 2 y 3 de la contestación a la demanda en los que se solicitaba la atribución del uso de la vivienda familiar y la pensión compensatoria, se vulneran dichos preceptos pues en la contestación se contiene una reconvención implícita que no puede ser admitida, ni tampoco cabe admitir la prueba anticipada relativa a los extremos solicitados en dichos apartados. En referido recurso, solicitaba la parte actora que no se admitiera a trámite las peticiones del apartado 2 y 3 del escrito de contestación a la demanda y se constatase la no subsistencia de pleito, dictándose directamente por el Juzgado sentencia de divorcio o, de no estimar lo anterior, se anule el acuerdo en materia probatoria solicitado en el otrosí digo de la contestación.
-Tramitado el recurso, se dictó Decreto de 8/01/2024 que estimó el recurso (acont. 105), razonando al respecto que "La reconvención conforme al artículo 770 de la LEC , debe regirse por las normas generales en cuanto a la forma de presentarla, sin que sea posible la reconvención implícita conforme al artículo 406, 1 y 4 de la LEC ."
-La representación del demandado presentó escrito en fecha 8 de enero de 2024, ampliado por otro posterior presentado el 9 de febrero de 2024, en los que solicitó la nulidad de actuaciones, citando como infringidos los arts. 238.3 de la LOPJ y 24 CE , alegando indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva, haciendo mención a los perjuicios que le generan de no accederse a la nulidad y haciendo también mención en el segundo de los escritos, al criterio que sigue el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad al admitir a trámite peticiones como las articulada en la contestación a la demanda, citando a tal fin jurisprudencia del TS. En el suplico de referidos escritos, solicitaba que se repusieran las actuaciones "al momento inmediatamente anterior al Decreto de fecha 8 de Noviembre de los corrientes, debiendo confirmar el mismo a los efectos legales oportunos y otorgue plazo para contestar a las medidas solicitadas por ésta parte" (acont. 109 y 113).
-Oída la parte contraria, se dictó auto de fecha 1 de febrero de 2024 desestimando la Nulidad de actuaciones. (acont. 130)
En su fundamentación, tras indicar que "el art. 770.2.ª, párrafo segundo de la Lec . limita la exigencia de reconvención expresa prevista en el artículo 406.1 LEC a determinados supuestos, entre los que figura el que aquí interesa (letra d]), que concurre "[cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio", cita la Jurisprudencia sobre la materia, STS Pleno de fecha 10 de septiembre de 2012 y STS Civil de 15 de noviembre de 2013 ( Sentencia 722/2013 ), transcribiendo parte de sus razonamientos, así como las sentencias de AP de Madrid de 19 de junio de 2023 (Sentencia 599/2023 ) y SAP Almería ( Sentencia 333/2023 ), que no consideran necesario acudir a la formalidad de formular reconvención, bastando con contestar a la demanda, cuando el demandante, en previsión de una posterior petición al respecto, se oponga al reconocimiento de la pensión en su demanda. Cita en la misma línea la Sentencia 412/2006 de AP de Salamanca de 06 de octubre de 2006 ). Considera la Juez a quo, que referido supuesto de hecho no concurría en el caso analizado, pues a la vista del suplico de la demanda, la demandante no había solicitado que no se establecieran las medidas interesadas por el demandado en su contestación, por lo que éste debió haber formulado reconvención al no poderse acordar de oficio.
-En fecha 9 de febrero de 2024, la representación de la parte demandada presenta escrito formulando demanda reconvencional (acont. 134), que según indica, lo hace en base al art. 438.1 LEC , señalando que en el segundo párrafo de este apartado del precepto, prevé que en los Juicios Verbales "sólo se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista, no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal".
En referido escrito, tras exponer en el apartado de los hechos las circunstancias del matrimonio y alegar los fundamentos de derecho, solicita en el suplico, entre otros extremos, que se declare la disolución del matrimonio por divorcio, la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y el establecimiento de la pensión compensatoria a su favor a cargo de la actora en los mismos términos que había solicitado previamente en el suplico de la contestación a la demanda.
-Mediante auto de 13 de febrero de 2024 se inadmitió a trámite la demanda reconvencional. (acont. 138). En esta resolución se puso de manifiesto la redacción del art. 438 LEC vigente a referida fecha, que es la dada tras la modificación introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, que suprimió de la redacción inicial la referencia a que "En los demás juicios verbales sólo se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista (...)".
-Recurrido en reposición el auto anterior, fue desestimado dicho recurso mediante Auto de 6 de marzo de 2024. (acont. 157)
-En fecha de 7 de marzo de 2024 se dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio por divorcio con los efectos inherentes a dicha declaración establecidos en el fallo de dicha sentencia, que se ha transcrito en el antecedente primero de la presente, no pronunciándose la misma sobre la pensión compensatoria ni sobre la atribución del uso de la vivienda que había solicitado el demandado en la contestación a la demanda, por no haber formulado reconvención, remitiéndose para justificar tal decisión a lo ya resuelto por el Juzgado.
TERCERO.- Sentado lo anterior, hemos de adelantar que no resulta de aplicación al caso el art. 438.1 LEC cuyo contenido en vigor a fecha de interposición de la demanda de divorcio y a fecha del dictado de la sentencia, difiere del transcrito por el apelante en su recurso conforme ya se le indicó por la Juez a quo en el auto que no admite a trámite la pretendida demanda reconvencional presentada con posterioridad a la contestación a la demanda y en el auto desestimatorio del recurso de reposición frente al anterior (acontecimientos 138 y 157).
Y es que como ya se expuso en el primero de los autos mencionados, la redacción inicial del art. 438 LEC , -versión cuyo apartado 1 es la invocada por el apelante- fue modificada en virtud de la reforma introducida en la LEC por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, en vigor desde el 7/10/2015, la cual, entre otras modificaciones estableció para los Juicios verbales el trámite escrito para la contestación a la demanda, en lugar del verbal que preveía el texto originario.
Así el antiguo art. 438.1 LEC transcrito por el apelante, que se corresponde con la versión del texto originario de la LEC, establecía:
"En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada.
En los demás juicios verbales sólo se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista, no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal",
La anterior redacción del precepto ya no estaba vigente a fecha de interposición de la demanda iniciadora del procedimiento de divorcio, sino que la versión en vigor, como ya hemos indicado, era la dada por la reforma introducida por la Ley 45/2015, que por lo que aquí interesa establecía lo siguiente:
"Artículo 438. Admisión de la demanda y contestación. Reconvención.
1. El Letrado de la Administración de Justicia, examinada la demanda, la admitirá por decreto o dará cuenta de ella al tribunal en los supuestos del artículo 404 para que resuelva lo que proceda. Admitida la demanda, dará traslado de ella al demandado para que la conteste por escrito en el plazo de diez días conforme a lo dispuesto para el juicio ordinario. Si el demandado no compareciere en el plazo otorgado será declarado en rebeldía conforme al artículo 496.
En los casos en que sea posible actuar sin abogado ni procurador, se indicará así en el decreto de admisión y se comunicará al demandado que están a su disposición en el juzgado unos impresos normalizados que puede emplear para la contestación a la demanda.
2. En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada.
En los demás juicios verbales se admitirá la reconvención siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal. Admitida la reconvención se regirá por las normas previstas en el juicio ordinario, salvo el plazo para su contestación que será de diez días. 3. (...) 4 (...)" .
Teniendo en cuenta lo anterior, no vulnera la sentencia el indicado art. 438.1 LEC , pues la versión de dicho precepto cuya aplicación pretende el apelante, no estaba en vigor a fecha de interponer la demanda, sino que hacía años que había sido modificada, de modo que no era posible articular la demanda reconvencional en la forma que realizó el demandado ahora apelante, que lo hizo en base a un precepto que no estaba vigente, presentando un escrito distinto del de la contestación a la demanda, una vez contestada ésta y precluido ya el trámite para poder formular en forma la reconvención, que debió formular al contestar a la demanda y en la forma prevista en el art. 406 LEC .
Contrariamente a lo alegado por el apelante, no se ha aplicado por la Juez a quo el R.D.Ley 6/2023 de 19 de diciembre, que modificó nuevamente el apartado 1 del art. 438 LEC que cita el apelante, modificación que entró en vigor el 20 de marzo de 2024, posterior a interponer la demanda e incluso al dictado de la sentencia apelada, sino que la Juez en el auto de 13 de febrero de 2024 que inadmitió a trámite la demanda reconvencional. (acont. 138) y en el posterior auto desestimatorio del recurso de reposición frente al anterior, se ha limitado a exponer la razón por la que no resultaba de aplicación la versión del art. 438.1 LEC que pretendía el hoy apelante, la cual se había modificado por la versión del precepto introducida por la Ley 45/2015, vigente al tiempo de interponer la demanda y durante toda la tramitación de la primera instancia.
De este modo, no existiendo infracción procesal alguna causante de indefensión que pudiera determinar una nulidad de actuaciones, no resulta posible la retroacción de actuaciones que pretende con carácter principal el apelante, siendo ajustada a derecho la decisión de inadmisión de la demanda reconvencional que había formulado el demandado, una vez contestada la demanda, sin que los perjuicios que alega justifiquen otra decisión, no siendo imputables dichos perjuicios al Juzgado ni a la parte contraria, sino únicamente a su propio actuar, al no cumplir las normas procesales que exigían en el presente -para poder entrar a conocer sobre la solicitud de pensión compensatoria y de la atribución de la vivienda familiar no existiendo hijos menores-, haber formulado reconvención expresa en el mismo escrito de contestación a la demanda y cumplir las formalidades exigidas en el art. 406 LEC , lo que no efectuó el demandado/ apelante.
Y es que como también se razonó por la Juez a quo en el auto de fecha 1 de febrero de 2024 (acont. 130) que desestimó la solicitud de nulidad de actuaciones que había formulado el Sr. Gastón, no resultaba admisible en el presente la pretendida reconvención implícita que contenía el escrito de contestación a la demanda, que fue finalmente inadmitida por el Decreto de 8 de enero de 2024, que estimó el recurso de reposición articulado por la demandante frente al Decreto de 8 de noviembre de 2023, que había admitido la contestación a la demanda, en cuyos apartados 2 y 3 del suplico se interesaban las medidas definitivas a que venimos haciendo mención. Conforme se razonó en el auto de 1 de febrero de 2024, estándose ante medidas de libre disposición por las partes, que no pueden acordarse de oficio, resultaba necesario haber formulado reconvención expresa de acuerdo con el art. 770 LEC , que al regular el procedimiento de los procesos matrimoniales contenciosos, establece:
"Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil , se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas:
1ª (...)
2.ª La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla.
"Sólo se admitirá la reconvención: (...) d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. (...)"
En el presente el demandado se había limitado a interesar en los apartados 2 y 3 del suplico de la contestación a la demanda, las medidas relativas a la atribución del uso de la vivienda y a la pensión compensatoria, lo que no era correcto desde el punto de vista formal, pues no cabe en nuestro ordenamiento procesal la reconvención implícita según lo preceptuado en el art. 406 LEC , sino que debió formularse reconvención expresa con la contestación a la demanda (art. 770, regla segunda antes citado), cumpliendo las formalidades previstas en los apartados 3 y 4 del citado art. 406, que regula con carácter general el contenido y forma de la reconvención y determina la inadmisibilidad de la reconvención implícita, estableciendo en el apartado 3 que "la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399 (...) ", disponiend o el apartado 4, que "Será de aplicación a la reconvención lo dispuesto para la demanda en el artículo 400".
Sólo excepcionalmente procedería entrar a conocer sobre estas medidas definitivas, no apreciables de oficio, solicitadas por el demandado en la contestación a la demanda sin necesidad de formular reconvención expresa, en el supuesto de que las mismas hubiesen sido introducidas en el debate procesal por la parte demandante en su demanda según se deduce de la Jurisprudencia contenida en las SSTS 533/2012, de 10 septiembre , 386/2013, de 3 junio y 722/2013, de 15 noviembre , que interpretan la regla segunda del art. 770 LEC . El fundamento de tal excepción es que cuando la parte demandante, al oponerse en su demanda a que se establezca una pensión compensatoria a favor del otro cónyuge o a que se le atribuya la vivienda familiar, introduce clara y expresamente en el debate procesal tales cuestiones, cumpliéndose de este modo la finalidad que se persigue con la exigencia de reconvención expresa, que no es otra que la de integrar en el objeto del proceso la pretensión que se articula en la demanda reconvencional y queda así ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar las medidas, sino también a concederlas.
En el presente, como acertadamente se puso de relieve en el auto desestimatorio de la nulidad de actuaciones, dado que en la demanda no se había introducido el debate sobre la procedencia o improcedencia de tales medidas definitivas, era necesario que el demandado hubiera formulado reconvención expresa para poder integrar el objeto del proceso, la cual no se formuló, lo que veda que pueda entrarse a conocer de tales medidas en sentencia.
En este sentido, además de las sentencias de Audiencias Provinciales que se citan en referido auto y en el escrito de oposición de la parte apelada, pueden analizarse, las de AP de Madrid, sec. 24 nº 345/ 2023 de 26 de junio, sec 22 , nº 231/2023 de 2 de marzo , o la de la secc. 31 de la misma AP nº 294/2022 de 26 de septiembre ; la SAP Barcelona, sec. 18 nº 113/2023, de 01 de marzo ; SAP de Tarragona de 10 de febrero de 2021 ; SAP de Córdoba de 18 de enero de 2021 , entre otras.
Por todo lo razonado, la sentencia apelada al no entrar a resolver sobre las medidas definitivas relativas a la atribución de la vivienda familiar y a la pensión compensatoria solicitadas por el demandado en la contestación a la demanda, resulta ajustada a derecho, no procediendo la retroacción de actuaciones que solicita con carácter principal el recurrente ni tampoco adoptar decisión alguna sobre referidas medidas definitivas según pretende éste de forma subsidiaria.
En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia apelada.
CUARTO.-Habiendo sido desestimado el recurso de apelación, se imponen al apelante las costas del recurso. ( art. 398 LEC ).
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,
