Sentencia Civil 232/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 332/2023 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zamora se

dictó, con fecha 26 de julio de 2023, en el seno del Procedimiento Ordinario 70/22, sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 26 de septiembre de 2023, y cuyo Fallo establece: " Que ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Salvador, Dª Sabina, Dª Mical Y D. Julián en reclamación de daños y perjuicios FRENTE A DELATIERRA EXPLOTACIONES SL. POR IMPORTE DE 217.216,78.- euros, (DOSCIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS DIECISEIS CON SETENTA Y OCHO) Y TASAS E IMPUESTOS A DETERMINAR EN EJECUCION DE SENTENCIA EN REFERENCIA AL AYUNTAMIENTO DE ZAMORA, SIN CONDENA EN COSTAS A LA DEMANDADA. QUE DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA FRENTE A D. DIRECCION000, DE LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA, CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA ACTORA"

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada, DELATIERRA EXPLOTACIONES, S.L., alegando el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia de instancia, y la errónea aplicación de los artículos 577, 1.089, 1.093 y 1.902 CC alegados por la actora, considerando que de la pericial por él aportada se concluye que el estabilizador estaba correctamente colocado, y que la causa del siniestro fue una degradación paulatina y constante de la medianería por la acción de los agentes atmosféricos, de modo que fue esta la que al ceder, hace caer parte de la estructura.

Se interpone también recurso de apelación contra la sentencia indicada por la representación de la parte actora, con base a la exclusión de la condena de diversos conceptos indemnizatorios reclamados, en concreto los 5.000 euros que deduce la sentencia de los daños, el mobiliario de cocina, el coste de técnicos proyectistas y directores y de obra de reconstrucción del muro, el proyecto y dirección técnica del resto de obras en DIRECCION001, gastos generales y beneficio industrial, basando su impugnación en el error en la valoración de la prueba y en la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia de instancia, oponiéndose también a la desestimación de la demanda frente a DIRECCION000. y al pronunciamiento relativo a las costas del procedimiento.

Cada una de las partes se opone, a su vez, a la estimación del recurso de apelación interpuesto de contrario, compareciendo también la representación de DIRECCION000, oponiéndose a la estimación del recurso de apelación interpuesto por la actora, solicitando la desestimación del mismo en lo atinente a la pretensión de condena frente a él ejercitada, al considerar que las causas del siniestro se resumen en el deplorable estado de conservación de la pared, y los temporales sufridos en enero de 2021, que afectaron de lleno a los muros del edificio, carentes de revestimiento impermeabilizante, oponiéndose también a las pretensiones indemnizatorias formuladas por el recurrente, que se apartan del principio "restitutio in integrum", por lo que solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de inexistencia de responsabilidad alguna en las pretensiones frente a él ejercitadas.

SEGUNDO.- DE LAS CAUSAS DEL SINIESTRO

.- DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Expuesta la posición que mantienen las partes en la presente alzada, lo

primero que ha de señalarse, dado el motivo de apelación en el que los recurrentes fundamentan su impugnación,- el error en la valoración de la prueba en que incurre el juzgador a quo-, que la apreciación de los hechos, la fijación de su realidad o existencia, corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aun cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de modo que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la "reformatio in peius" está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio.

Así el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia" tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación". Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, valoración y conclusiones que en el supuesto de autos no van a ser compartida por esta Sala.

Finalmente, en relación con la valoración de la prueba pericial habrá de

estarse a la doctrina jurisprudencial (entre muchas, las SSTS 19-7-2004 y 8-10-2003) que señala que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, no vinculando al Juez o Tribunal de instancia el informe del perito, pero tan sólo podrá revisarse tal valoración cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas u omita datos y conceptos que figuran en el informe. Esta prueba supone, como señala la doctrina, esas máximas de experiencias que son necesarias para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Es esa sabiduría, experiencia y habilidad en una ciencia o arte que es necesaria para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se realizará según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan.

.- DE LAS POSICIONES DE LAS PARTES

La parte actora considera, en primer término, que la sentencia de instancia carece de un proceso lógico entre la valoración de la prueba y el contenido del fallo por cuanto, reflejando en sus fundamentos que las causas del siniestro fueron la falta de previsión en el proyecto sobre la preparación de la medianera, y la forma de proyectar la instalación al apoyar las velas en el muro y no en el suelo, la relación de causalidad entre el defectuoso proyecto de instalación y los daños causados por el desplome del muro medianero deben conducir a la condena de DIRECCION000., y no a su absolución.

A dicha pretensión se opone DIRECCION000., al estimar que de la prueba practicada se concluye, en los mismos términos que defiende la propietaria DELATIERRA EXPLOTACIONES, que la causa del desplome del edificio no fue la que refleja la sentencia, asumiendo la tesis del perito D. Nathan, sino el deplorable estado de conservación de la pared medianera, construida en 1.900, que no fue sometida a ninguna operación de mantenimiento o conservación durante tan largo periodo, y los temporales sufridos en Zamora en enero de 2021, que afectaron de lleno a los muros del edificio, carentes de revestimiento impermeabilizante. En cualquier caso, concluye que el proyecto que redactó no presentaba deficiencia alguna, habiendo cumplido durante más de cinco años la función para la que fue instalado el anclaje, añadiendo que no fue contratado para gestionar el mantenimiento posterior del estabilizador, el cual está categorizado como SC1 de clase 2, estructura que no requiere proyecto que recoja plan de inspección y mantenimiento.

Por su parte, la entidad DELATIERRA EXPLOTACIONES solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una sentencia absolutoria al considerar que la causa del derrumbe es la falta de mantenimiento y cuidado del muro medianero; indica el apelante que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta el expediente NUM000 del Ayuntamiento de Zamora, en base al cual se dicta Decreto de 20 de enero de 2016 ordenando a Delatierra Explotaciones, S.L, retirar el apeo estabilizador de la fachada ubicado en la vía pública y reubicarlo en el interior de la parcela, obra que realiza la entidad demandada por exigencia del Ayuntamiento, actuación que lleva a cabo con base en el proyecto realizado por el codemandado DIRECCION000., quien emitió informe certificando la seguridad de las obras, revisadas por la Arquitecto Municipal, no produciéndose incidencia alguna durante los 5 años siguientes, por lo que no resulta de aplicación lo establecido en el artículo 577 CC invocado en la demanda, ni la responsabilidad extracontractual recogida en los artículos 1.902 y siguientes CC que se imputa por culpa in eligendo al no haber contemplado el arquitecto el estudio de las medianeras ni las medidas precisas para que pudieran soportar la estructura.

.- DE LAS CAUSAS DEL SINIESTRO.

A la vista de la prueba practicada en la instancia, no resulta discutido que el solar ubicado en la DIRECCION002 de Zamora, declarado en estado de ruina con fecha 6 de octubre de 2003, fue adquirido por DELATIERRA EXPLOTACIONES S.L. el 25 de junio de 2010, si bien con obligación de conservar la fachada, al estar incluido en el Catálogo del Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico, por lo que para la sujeción de la misma se había colocado un andamio ocupando la vía pública.

Con fecha 8 de abril de 2016 el Ayuntamiento de Zamora dictó Decreto ordenando a Delatierra Explotaciones, S.L. retirar el apeo estabilizador de la vía pública y reubicarlo en el interior de la parcela en un plazo de tres meses, presentando para ello la propietaria citada un proyecto suscrito por el demandado DIRECCION000, quien a la finalización de las obras emitió informe sobre la seguridad de las obras ejecutadas.

Dicho sistema consistió en una estructura instalada por el interior, distribuyendo en las medianeras unas velas verticales encargadas de recibir los puntales horizontales que venían de la fachada y así triangular el conjunto en planta, con tres niveles de arrostramiento. De este modo la estructura se apoyaba en la pared medianera correspondiente al edificio sito en la DIRECCION001, propiedad de los actores, y por el otro lateral con la medianera del edificio sito en DIRECCION003.

El 27 de enero de 2021 se produce el siniestro objeto de las presentes actuaciones, desplomándose hacia el interior la estructura estabilizadora y la medianera sobre la que se sostenía y que compartía con el edificio de la DIRECCION001, dejando al descubierto las plantas primera y segunda y parte del espacio bajo cubierta del edificio citado.

La discusión sobre la causa del siniestro descrito se centra en determinar si lo que se produjo fue la caída de la estructura debido a de un defectuoso sistema de montaje y a la falta de mantenimiento del arrostramiento, como sostiene la actora, de modo que deberían responder tanto la entidad propietaria del solar como el arquitecto Sr. Aníbal, o si fue la pared medianera la que se derrumbó debido a su degradación paulatina y constante por acción de los agentes atmosféricos, y la falta de mantenimiento y conservación, de modo que al desplomarse arrastró parte de la estructura, como sostienen los demandados.

Analizando la prueba practicada, hemos de discrepar, en primer lugar, del análisis efectuado en la sentencia de instancia, que asumiendo parcialmente las conclusiones del perito de la actora, establece como causa del siniestro un defecto en "la instalación del arriostramiento de la fachada y los anclajes a la DIRECCION001", enumerando las razones que llevan al juzgador a esta conclusión, reproduciendo para ello las recogidas en el informe pericial de D. Nathan, y que pueden concretarse en: la naturaleza heterogénea de los materiales de la medianera y la falta de previsión respecto a la necesidad de consolidar y proteger la medianera en la que se apoya la estructura estabilizadora, en la falta de previsión del efecto del viento en la cara interior de la estructura, en el hecho de que las velas (vigas verticales) no contactaran en toda la superficie con la pared medianera, y en la ausencia de mantenimiento y revisión de la estructura, razones todas ellas que llevan al juzgador de instancia a declarar la responsabilidad de la entidad DELATIERRA EXPLOTACIONES, como titular registral y propietaria de la finca, absolviendo al arquitecto DIRECCION000 al concluir que no estaba obligado a mantener y supervisar la estructura.

Pues bien, como hemos adelantado, no parece congruente establecer como causa del siniestro un defecto en el proyecto de la instalación, para luego absolver al autor responsable del mismo en base "a la categorización de la estructura de arriostramiento y de las actuaciones del mismo, su ausencia en el acuerdo inicial de no ejecutado, su actuación en cuanto a la dirección del proyecto, presentación, visado del mismo... y su ausencia de obligación al no estar contratado para ello en el mantenimiento y supervisión de la estructura", razones todas ellas que, ab initio, no permitirían excluir la responsabilidad en el autor de un proyecto cuyo planteamiento defectuoso se invoca como causa del siniestro.

Ahora bien, del examen de las periciales y testificales practicadas, debemos concluir que no se aprecia por esta Sala tal defecto en el proyecto de instalación, como lo demuestra el hecho de que durante los cinco primeros años no se observara ninguna incidencia en el sistema de arriostramiento, habiéndose mantenido inalterado, y que cuando se produce el siniestro sea sólo una pared medianera la que se desploma, permaneciendo inalterada la pared medianera del lado contrario sobre la que también se asentaba la estructura supuestamente defectuosa, y lo que resulta más relevante, la fachada, el elemento que se pretendía salvaguardar con dicho sistema, no sólo no ha sufrido daños a raíz del desplome, sino que no se ha inclinado, como hubiera ocurrido de haber sido los perfiles los que hubieran arrastrado a la fachada en su caída, ni hay huella de separación en las juntas de las fachadas, lo que confirma la tesis de que lo que se desplomó fue el muro medianero, arrastrando los estabilizadores que estaban apoyados en él, y no al revés.

Así se desprende del análisis del conjunto de las periciales practicadas a instancia de todos los intervinientes, pues a pesar de la discrepancia en sus conclusiones, todas ellas coinciden en poner de relieve el deterioro de la pared medianera, su antigüedad de más de cien años, los diversos y heterogéneos materiales de los que estaba construida, (de adobe y ladrillo de tejar sin revestimiento apto para la intemperie), estado que, unido a los temporales sufridos en enero de 2021, permiten concluir que el muro, que inicialmente pudo ser apto para la instalación, emitiéndose el 12 de septiembre de 2016 por el citado arquitecto certificado de seguridad y estabilidad, se derrumbara por las causas expuestas y por la falta de mantenimiento.

En efecto, la pericial de la parte actora, a la hora de exponer las causas del derrumbe, comienza indicando que "llama la atención dos aspectos que afectan a la estabilidad de la estructura", refiriéndose en primer lugar a la naturaleza de las medianeras, de materiales heterogéneos (piedra, madera, ladrillo...), no coetáneos y algunos no adecuados para su exposición al ambiente exterior (como la madera)", si bien concluye que no es el muro el que falla, sino la estructura, reflejando que "la grieta es vertical, por lo que en ningún caso se puede asociar a un asentamiento en el apoyo (hubiera aparecido grietas en forma de arco de descarga o horizontales)".

Esta conclusión resulta contraria a la reflejada en las periciales aportadas por ambos codemandados, las cuales detallan la secuencia del deslizamiento de la medianera, caída que el Sr. Aníbal en el interrogatorio practicado en el acto de juicio describe como "un corte o rotura en cizalla, al deslizarse la parte de arriba sobre el muro de abajo que se ha mantenido en pie, arrastrando al caer las vigas que apoyaban en él", aclarando que si hubiera sido el andamio el que hubiera caído primero hubiera arrastrado la fachada entera, lo que no ha sucedido, como indicó también el D. Efraín en el acto de juicio al poner de manifiesto que no fue la estructura la que tiró la pared, sino que fue la caída de la pared la que dobló la estructura, y fue precisamente la estructura anclada a la pared la que impidió que ésta cayera hacia dentro, como lo demuestra el hecho de que la fachada permanezca inalterada, no presente movimiento alguno, y se constate en las juntas que la fachada no se movió, lo que permite concluir que el empuje o los esfuerzos transmitidos por las estructuras no son la causa del desplome de la pared medianera, ya que de haber estado ésta en un buen estado de conservación y mantenimiento, no se habría producido el siniestro.

La conclusión de la pericial de la actora resulta también contradicha por el informe del Ayuntamiento de fecha 29 de enero de 2021, (doc 8 aportado por la actora), emitido por la Arquitecto Municipal Dª Marión, quien aun cuando no entra a valorar las causas del siniestro, sí refleja expresamente que se trata de un muro de adobe y ladrillo macizo, de un espesor de unos 40 centímetros, que en su caída ha dejado un "arco de descarga" con la forma que se señala (sobre la foto adjunta). Añade también que junto a la pared se ha desplazado la parte de la estructura estabilizadora que se encontraba sobre la misma, produciéndose una fuerte deformación del entramado de vigas metálicas, antes ortogonal y ahora romboidal, y que la zona del estabilizador ubicada en el muro enfrentado al que colapsó se encontraba en adecuadas condiciones, no presentando daños a causa del siniestro.

Es decir, tanto las periciales de las codemandadas como el informe emitido por la Arquitecta del Ayuntamiento reflejan ese deslizamiento y la existencia de ese arco de descarga que la pericial del actor niega que exista, al indicar expresamente que si hubiera sido fallo del muro hubieran aparecido arcos de descarga, lo que abona la tesis de los demandados sobre la causa del siniestro.

Este estado de degradación del muro medianero se observa también en la fotografía tomada por un vecino dos días antes del derrumbe e incorporada al decreto de 29 de enero de 2021 del Ayuntamiento de Zamora, en la que se constata el estado en que se encontraba la medianera con anterioridad al siniestro, fotografía con la que la pericial aportada por DIRECCION000 realiza una comparativa con el estado que presentaba tras el desplome, pudiendo observar que la medianera con el edificio DIRECCION001 presentaba ya con anterioridad unas condiciones muy precarias de conservación, como se evidencia de la existencia de desplomes previos en zonas que no resultaron afectadas por el siniestro, la desaparición del revestimiento en muchas zonas, lo que favorece la filtración de agua y su congelación, máxime cuando carece de revestimiento impermeabilizante, y la existencia de zonas donde se había meteorizado el material del muro medianero, reduciendo su dimensión y capacidad de resistencia.

En conclusión, del análisis de lo actuado debemos concluir que la causa del siniestro fue la falta de mantenimiento del muro medianero, mantenimiento que incumbía al actor y al propietario del solar, pues en él se asentaba el edificio de la DIRECCION001 y la estructura de arriostramiento de la DIRECCION002, no habiéndose acreditado por la actora que la fachada cuya estabilidad se pretendía salvaguardar con el sistema de estabilización indicado haya resultado afectada en modo alguno por el siniestro, lo que evidencia que no fue la estructura estabilizadora ni el empuje de ésta sobre el muro lo que provocó la caída de éste, sino la falta de mantenimiento y el defectuoso estado de conservación del muro medianero existente entre las dos propiedades en litigio.

Debemos excluir, en los mismos términos que indica la sentencia de instancia, la responsabilidad del codemandado DIRECCION000, estudio de arquitectura autor del proyecto, por cuanto la actora parte de una obligación de mantenimiento inexistente para el demandado, encuadrando en el grupo SC2 la estructura reseñada, grupo referido a "estructuras sometidas a vibraciones por efecto del viento", que no se corresponde con la estructura objeto de litis, debiendo ser encuadrada en la categoría SC1, "estructuras sometidas a acciones predominantes estáticas" (edificios), por lo que, tal y como concluye la sentencia de instancia, esta estructura es de Clase 2, y no es preceptivo que en el proyecto se incluyera un plan de inspección y mantenimiento.

En base a lo anteriormente expuesto, debemos revocar parcialmente la sentencia de instancia, estableciendo que la causa del siniestro fue la falta de mantenimiento del muro medianero, por lo que la responsabilidad debe imputarse a la entidad demandada DELATIERRA EXPLOTACIONES S.L. en proporción del 50%, siendo la parte actora, en cuanto copropietaria de dicha pared medianera y obligada también a su mantenimiento, responsable de los daños causados en idéntica proporción, manteniendo el pronunciamiento absolutorio respecto a DIRECCION000.

TERCERO.- DE LA VALORACIÓN DEL DAÑO

La sentencia de instancia acoge, con algunas matizaciones, la pericial aportada por la actora, al considerarla más completa que el resto de los informes practicados; dicha pericial, emitida por D. Nathan, incorpora un informe del arquitecto D. Rigoberto, en base a un presupuesto elaborado por D. Walter, que es asumido por la sentencia, la cual, tras descontar el importe de los 5.000 euros que fueron corregidos por la actora en la audiencia previa, y las partidas correspondientes al mobiliario de cocina y a la carpintería por considerar que no corresponden a los daños causados por el siniestro, fija una indemnización de 217.216,78 euros, según desglose obrante en la sentencia y en el posterior auto aclaratorio, más tasas e impuestos a determinar en ejecución de sentencia en referencia al Ayuntamiento de Zamora.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora a efectos de que se incluyan en el importe objeto de condena los 5.000 euros que son deducidos de los daños presupuestados, el mobiliario de cocina y carpintería, el coste de los técnicos proyectistas y directores de la obra de reconstrucción del muro, el proyecto y la dirección técnica del resto de obras a realizar en el edificio y los gastos generales y el beneficio industrial.

Por su parte, DELATIERRA EXPLOTACIONES S.L., impugna el pronunciamiento indemnizatorio indicado, considerando que, dado el deficitario estado preexistente del mismo, su valor real se ajusta a un 20% en concepto de valor residual, ya que aun en el caso de que no hubiera ocurrido el siniestro hubiera requerido una intervención urgente e integral para su conservación. De igual modo, aplicando la depreciación de un 80% en las partidas reclamadas, y deduciendo as partidas que no proceden, el valor real ascendería a 38.189,45 euros, correspondiendo a la recurrente el abono del 50% de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 575 CC.

Vistas las posiciones mantenidas por las partes, y comenzando por el recurso interpuesto por la parte actora, debemos adelantar que no va a ser estimada la reclamación formulada por ésta. En efecto, la actora reclama que se incremente la indemnización concedida en sentencia en los 5.000 euros que se detrajeron en el acto de la audiencia previa por haberse cometido un error material, indicando que dicha subsanación era totalmente ajena a las cantidades consignadas en el informe pericial que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta para fijar la cuantía indemnizatoria.

Examinada la grabación obrante en autos no ofrece duda alguna que la actora en el acto de la audiencia previa modifica tanto el hecho octavo de su demanda, como el suplico de la misma, para rebajar en 5.000 euros el importe de su reclamación, fijando en 155.936,32 euros la reconstrucción de los elementos del edificio distintos al muro de carga, y en 284.340,46 euros la reclamación total, por lo que con independencia de la prueba que el juzgador haya considerado eficaz para la reparación de los daños, lo cierto es que la cuantía total reclamada fue rebajada en el importe indicado, como acertadamente refleja la sentencia de instancia.

Reclama también la apelante el importe relativo a las partidas correspondientes al mobiliario de cocina y a la carpintería, que han sido excluidas del montante indemnizatorio total. Basta examinar el informe aportado para sustentar esta reclamación para comprobar que lo que se pretende es una reparación del equipamiento completo de la cocina, así como la carpintería de la vivienda, que no consta que hayan sido dañados a causa del siniestro que nos ocupa. En efecto, el propio informe del ayuntamiento refleja que "en el resto del edificio no se aprecian daños reseñables a pesar de la gravedad de lo ocurrido en la pared que se situaba entre las dos parcelas, ni siquiera se aprecia deformación en el exterior del faldón de cubierta sobre la viga citada (Foto 25)", por lo que no existe razón alguna que justifique una renovación integral del equipamiento de cocina y de la carpintería de la vivienda que no constan dañadas a causa del siniestro, no pudiendo atribuir al desplome más daños que los directamente producidos en la zona medianera que quedó al aire tras el derrumbe, y no en el resto de la vivienda.

Respecto al coste de proyecto y dirección técnica de la obra del muro, como se verá después, deben entenderse incluidas en el importe establecido para su reconstrucción, y en relación con la reconstrucción del resto del edificio, la partida reclamada se entiende correctamente excluida, pues como se ha indicado, los daños susceptibles de indemnización serán los causados en la zona afectada por el derrumbe, que en ningún caso incluye el proyecto de rehabilitación y reconstrucción del resto del edificio no afectado por el siniestro, y que la actora ya tenía previsto realizar con anterioridad a éste, razonamiento que se hace extensivo a la reclamación de gastos generales y beneficio industrial.

Entrando ya en el recurso planteado por la entidad demandada, esta Sala está limitada a entrar a analizar únicamente las cuestiones planteadas en el escrito de impugnación, de modo que no procede llevar a cabo una valoración y desglose sobre la procedencia o no de cada una de las partidas concretas que se relacionan en la sentencia de instancia, pues la recurrente no ha formulado impugnación alguna en el escrito de recurso respecto a éstas, limitándose a solicitar la aplicación de una depreciación del 80% en las partidas de reconstrucción del muro y de las diferentes estancias, estableciendo así que el valor real de los daños ascendería a lo sumo a la cantidad de 38.189,45 euros.

A la vista del informe pericial aportado por la actora, y en el que la sentencia impugnada se basa para fijar el montante indemnizatorio, podemos comprobar que lo que se presupuesta es una reposición o construcción a nuevo de los distintos elementos que en el mismo se contemplan (estén o no dañados a causa del derrumbe), y no una simple reparación para restituirlos al estado anterior al siniestro, incluyendo prestaciones y calidades que, a la vista del conjunto de fotografías aportadas, no se corresponden con el estado previo al siniestro.

Si a esto le añadimos que, según se indica en el decreto municipal, "en el resto del edificio no se aprecian daños reseñables a pesar de la gravedad de lo ocurrido en la pared que se situaba entre las dos parcelas, ni siquiera se aprecia deformación en el exterior del faldón de cubierta sobre la viga citada (Foto 25)" , y que antes del derrumbe ya había un "equipo técnico que se encontraba estudiando la rehabilitación", (de hecho, el edificio estaba desocupado), resulta evidente que la indemnización que fija la sentencia de instancia basándose en la pericial de la actora, con el argumento de ser "más completa", contempla una rehabilitación integral de la vivienda, con prestaciones mejores de las que presentaba antes del siniestro, que necesariamente han de ser objeto de minoración.

En efecto, del análisis de las periciales practicadas y de las fotografías aportadas a los distintos informes realizados se constata que el muro medianero presentaba un aspecto deteriorado, estando compuesto por materiales heterogéneos y con una absoluta falta de mantenimiento. El apelante mantiene, y así lo refleja el informe del Sr. Efraín y se constata de la documental aportada, que el importe relativo a la reconstrucción del muro y estabilización de los forjados, que la sentencia de instancia cifra en 42.179,78 euros, comprende no sólo la reconstrucción del muro colapsado, sino la completa reconstrucción de toda la medianería afectada, realizando nueva cimentación, estructura de hormigón armado de soporte, impermeabilización con lámina de drenaje y geotextil, incluyendo partidas de enfoscado y pintado para acabado, con la utilización de material de termo arcilla reforzado en tendeles con armadura brickforce y remates entre cubierta y paramento de chapa galvanizada, obras o partidas que resultan todas ellas de mejora, dado que, como se ha indicado, el elemento original afectado consiste en un muro de adobe y ladrillos de tejar sin revestir, por lo que resulta evidente que dicha valoración debe ser corregida, pues las tareas en ella incluidas son muy diferentes a lo existente antes del siniestro.

De igual modo, sostiene el apelante que debe aplicarse una depreciación del 80% en la reconstrucción de las diferentes estancias, de modo que el valor real de los daños ascendería a lo sumo a la cantidad de 38.189,45 euros.

Pues bien, teniendo en cuenta que la reclamación planteada por la actora y que ha sido asumida en su mayor parte por la sentencia de instancia, contempla una reparación a nuevo tanto del muro medianero, que a la vista de los distintos informes aportados en las periciales y de los presupuestos de reparación, estaría incrementado en un 50% respecto al importe que supondría su reposición al estado anterior al siniestro, una vez excluidas las partidas que no han sido afectadas por éste, es por lo que se considera ajustado a derecho y a criterios de proporcionalidad ajustar o corregir la indemnización establecida en sentencia en la misma proporción del 50% indicado, a fin de evitar un enriquecimiento injusto que, a todas luces, se produciría de valorar todas las partidas a nuevo, incluir partidas que no han sido afectadas por el siniestro, tales como la estructura del edificio, que únicamente resulta dañada en la zona puntual de apoyo con la medianería, la puerta de entrada, las carpinterías de paso, ventanas de fachada y cuartos de baño y cocina alejados de la zona de desplome, y la instalación eléctrica, de fontanería, calefacción y saneamiento, inexistentes en la medianería, en la que únicamente había cables superficiales eléctricos, y que, como se constata de las distintas periciales y de la documentación gráfica aportada, presentaba un estado obsoleto al igual que los revestimientos de paredes, suelos y techos, habiéndose encargado por la propiedad un proyecto de rehabilitación de las viviendas que, según se puso de manifiesto por D. Rigoberto, hubiera ascendido a un total de 60.000 euros (20.000 euros por vivienda), por lo que resulta procedente minorar el importe concedido en sentencia, rebajando en el 50% el importe que por daños y perjuicios establece la resolución impugnada, al considerar excesiva la rebaja del 80% en que considera la apelante que debe minorarse la indemnización objeto de condena.

De este modo, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la entidad DELATIERRA EXPLOTACIONES S.L., y rebajar el importe de los daños a cuyo abono resulta condenado en la sentencia impugnada, fijando el importe de los daños y perjuicios ocasionados a raíz del siniestro en 108.608,39 euros, de los que la entidad demandada deberá responder únicamente del 50%, al haberse concluido que la responsabilidad en el siniestro debe repartirse en dicha proporción entre ambas propiedades, por lo que se condena a DELATIERRA EXPLOTACIONES S.L. a abonar a la actora la cantidad de 54.304,19 euros, y el 50% de las tasas e impuestos a determinar en ejecución de sentencia en referencia al Ayuntamiento de Zamora.

CUARTO.- COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA

En materia de costas, el art. 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en principio, establece su preceptiva imposición a la parte cuyas pretensiones han sido desestimadas, pero regula la excepcional posibilidad de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. El segundo inciso del mismo párrafo añade que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De este modo, el primer pasaje de la norma consagra el principio general del vencimiento objetivo en relación con la condena en costas, y su inspiración no es otra, según doctrina legal suficientemente conocida, que la de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige, entre otros aspectos, que el patrimonio de los justiciables no resulte mermado por la necesidad de acudir a los tribunales para el reconocimiento de sus derechos.

Pero el principio de vencimiento objetivo en materia de costas, como se anticipó, admite excepciones, que se materializan en la circunstancia de que el caso presente "serias dudas de hecho o de derecho", concepto impreciso y abstracto que, lejos de encerrar un criterio de aplicación genérica, debe ser perfilado casuísticamente porque, por propia definición, la mera promoción de un litigio es indicativa de una controversia o conflicto que suscita dudas, al menos para una o más partes de las implicadas en la relación de que se trate, aunque el propio artículo 394.1 se ocupa, en lo que atañe a las dudas de derecho, de descender a una hipótesis concreta y objetiva: que el supuesto sea jurídicamente dudoso teniendo en consideración la jurisprudencia recaída en casos similares.

De este modo, dada la estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Salvador, Dª Sabina, Dª Mical Y D. Julián frente a DELATIERRA EXPLOTACIONES, S.L, procede declarar las costas de oficio, al no apreciar temeridad ni mala fe en la entidad demandada, cuyas pretensiones han sido parcialmente acogidas por esta Sala.

Respecto a las costas devengadas en relación con la demanda interpuesta frente a DIRECCION000, y habiendo sido desestimada la misma en su integridad, se imponen a la actora las costas causadas a su instancia, al no apreciar más dudas de hecho que las derivadas de la propia controversia del litigio mismo planteado.

QUINTO.- COSTAS DE APELACIÓN

Respecto a las costas del recurso de apelación, habiendo sido desestimado en su integridad el recurso planteado por D. Salvador, Dª Sabina, Dª Mical Y D. Julián, se imponen al apelante las costas causadas a su instancia respecto a las pretensiones ejercitadas frente a DELATIERRA EXPLOTACIONES S.L. Y DIRECCION000.

Dada la estimación parcial del recurso planteado por DELATIERRA EXPLOTACIONES,S.L., se declaran de oficio las costas causadas a su instancia en esta alzada.

Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art 398 en relación con el art 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,