Sentencia Civil 19/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 267/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

La sentencia de 19-6-2024 dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Ávila, en su procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en relación con los hijos nº 891/2022, estimó la demanda interpuesta por la madre Dª Fátima y acordó que la guarda y custodia del hijo Juan Pablo se asumiera por la misma, fijando a su vez un régimen de visitas del padre D. Balbino de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones, y una pensión alimenticia de 250 euros mensuales su cargo.

Por la parte demandada D. Balbino se recurre en apelación, interesando que se proceda a revocar la sentencia y se mantenga la guarda y custodia compartida y que las entregas y recogidas del menor se realicen a través del punto de encuentro o a la entrada del colegio, y, subsidiariamente, que se fije la pensión de alimentos en 89 € y que las entregas y recogidas del menor se realicen a través del punto de encuentro o a la entrada del colegio.

Se argumenta, tras alegarse incongruencia y falta de motivación de la sentencia, que la madre nunca ha cumplido sus obligaciones actuando en perjuicio del niño buscando un progresivo alejamiento del padre, de lo que la sentencia no ha dado respuesta, y que los informes psicosociales han indicado que el menor tiene cubiertas sus necesidades en ambos domicilios incluyendo el de los abuelos paternos, y que ambos padres están capacitados para cuidar a su hijo, no indicándose por el colegio que el menor haga los deberes cuando está con su madre, siendo un problema de ambos domicilios; debe prevalecer el interés superior del menor, no siendo beneficioso aniquilar las relaciones con la familia paterna, no indicándose en la sentencia los motivos por los que hay que cambiar un sistema que ha funcionado durante 7 años alterando una parte del entorno familiar y social que mantiene desde su nacimiento y relegando la figura paterna; no se cumplen los requisitos para la modificación de las medidas porque la madre ha cambiado de domicilio dado que lo tenía en DIRECCION001, pero el niño no ha cambiado la residencia paterna, pues sigue viviendo en el domicilio de los abuelos paternos cerca del colegio, y sólo el padre lo ha cambiado por motivos laborales en las quincenas, que no le corresponde el menor y en las otras está en la medida de lo posible, y este es el régimen más beneficioso para el hijo manteniendo relaciones personales con ambos progenitores.

Subsidiariamente, la pensión de alimentos fijada no respeta la proporcionalidad, porque D. Balbino no tiene un trabajo estable y sus únicos ingresos fijos son la renta garantizada de ciudadanía que ascienden a 540 € y tiene otro hijo y su pareja no tiene ingresos, mientras que la demandante tiene una nómina de 1214 € y su pareja supera los 1600 €, más una pensión de orfandad del hijo mayor de 230 €. Es necesario mantener el punto de encuentro que figura en el convenio dada la mala relación agravada en la actualidad.

Por la recurrida Dª Fátima se opone al recurso, alegando que la sentencia es correcta y da por reproducida, cumpliéndose los requisitos para la modificación de las medidas porque el padre trasladó su domicilio a DIRECCION002, residiendo el menor los 15 días con los abuelos paternos en DIRECCION003. Los actos exteriores del recurrente revelan que tiene medios económicos y lleva negocios con caballos, siendo esta una cuestión nueva, al igual que la cuestión del punto de encuentro, que además no ha sido utilizado en los últimos años.

El ministerio fiscal se opone al recurso, indicando que la sentencia es conforme a derecho, pues en la vista ha quedado probado que el recurrente en lugar de residir con el menor los días que le toca en DIRECCION003 reside en DIRECCION002, por lo que el menor los pasa con los abuelos paternos, lo que no es adecuado.

SEGUNDO.- Incongruencia y Motivación.

Interesa el recurrente que se mantenga la guarda y custodia compartida y que las entregas y recogidas del menor se realicen a través del punto de encuentro o a la entrada del colegio, y, subsidiariamente, que se fije la pensión de alimentos en 89 € y que las entregas y recogidas del menor se realicen a través del punto de encuentro o a la entrada del colegio, y se argumenta, en primer lugar incongruencia y falta de motivación de la sentencia, aunque no se pide la inherente al motivo nulidad de esta y retroacción del procedimiento.

Alega que la sentencia ha omitido pronunciamiento sobre sus alegaciones de que la madre tiene abandonado al menor y nunca ha cumplido sus obligaciones, y que los abuelos maternos y el hermano mayor de Juan Pablo son perjudiciales para este.

Sin embargo, aplica incorrectamente el recurrente la figura de la congruencia del art. 218 LEC, que se refiere exclusivamente a las pretensiones ejercitadas por las partes y la acción en que se basan, es decir, lo que piden y la causa de pedir, y no tiene nada que ver con las alegaciones fácticas que realicen las partes.

Analiza la congruencia la STS, Civil sección 1 del 25 de abril de 2023( ROJ: STS 1702/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1702) que expresa:

"1. La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC ) y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC ), de manera tal que debe ser la respuesta a las pretensiones introducidas por la parte actora en el escrito rector del proceso, juntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero ).

Es cierto, como también ha afirmado esta sala en otras ocasiones (sentencia 327/2022, de 26 de abril ), que el tribunal no está vinculado incondicionalmente por la fundamentación jurídica alegada por las partes, puesto que el segundo párrafo del art. 218.1 LEC dispone que; "El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Ahora bien, esta facultad del tribunal de aplicar las normas jurídicas pertinentes tiene el límite de no alterar la causa de pedir ( STC 9/1998, de 13 de enero , y las que en ellas se citan; y sentencia de esta sala 52/2018, de 1 de febrero ). Como ha declarado el Tribunal Constitucional, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero , al resumir su doctrina sobre la incongruencia:

"Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes". [...] También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia"".

Resulta evidente que la sentencia sí se ha pronunciado sobre las pretensiones de las partes, es decir, sobre el régimen de custodia del hijo Juan Pablo, y no existe incongruencia alguna.

En cuanto a la motivación de la sentencia, igualmente el argumento de que la sentencia ha omitido pronunciamiento sobre sus alegaciones de que la madre tiene abandonado al menor y nunca ha cumplido sus obligaciones, y que los abuelos maternos y el hermano mayor de Juan Pablo son perjudiciales para este, ha de ser rechazado, pues tales argumentos son indirectamente rechazados en el profundo y prolijo análisis que realiza la sentencia de primera instancia sobre la valoración de la prueba en el fundamento de derecho cuarto, que alcanza casi cuatro folios solo para analizar las aptitudes de los progenitores para ejercer la guarda de Juan Pablo, siendo evidente que la motivación no requiere analizar en detalle cada una de las alegaciones fácticas que realicen las partes.

La STS, Civil sección 1 del 07 de marzo de 2022( ROJ: STS 1054/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1054) recuerda y reproduce la doctrina constitucional sobre la motivación y dice:

"La STC 144/2021, de 12 de julio , recoge la doctrina constitucional sobre la materia, declarando, por lo que ahora interesa, que:

"["]el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los litigantes a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes [...]. Asimismo, hemos dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquellas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3 , y 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4). También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 , y 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6)" (por todas, las SSTC 8/2021, de 25 de enero, FJ 3 , y 12/2021, de 25 de enero , FJ 3, como las más recientes).

También ha declarado este tribunal que "para valorar si la decisión judicial recurrida vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, conviene recordar en primer término que, según es consolidada doctrina constitucional, el derecho reconocido en el art. 24.1 CE no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales. Ahora bien, lo que, en todo caso, sí garantiza el art. 24.1 CE es el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 142/2012, de 2 de julio , FJ 4)[...]".

Igualmente analizamos la extensión y exhaustividad de la motivación en nuestro AAP Ávila, Penal sección 1, de 22-12-2023(nº 284/23 , RT 276/23):

"Entrando a conocer sobre la [...] falta de motivación con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo veinticuatro de la constitución española causante de indefensión, hay que recordar que los objetivos que se pretenden conseguir con la motivación de las resoluciones judiciales, pasan de un lado, porque la motivación es un valladar contra la arbitrariedad judicial, aunque venga arropada del lenguaje forense, arbitrariedad que deja de serlo para convertirse en juicio razonado y razonable si se expresan los razonamientos y valoraciones para llegar a la parte dispositiva, y sustentarlo, aparte de que la fundamentación actúa como medio de incrementar la credibilidad en la justicia en la medida que con ella se trata de convencer a las partes de la corrección de la decisión adoptada y finalmente la fundamentación sirve para controlar la actividad judicial de los órganos de instancia por parte del tribunal superior cuando conocen del asunto a través del sistema de recursos, ya sea a través de la apelación o ya sea a través de la casación, pues tanto en uno como en otro caso esa falta de fundamentación atenta directamente contra el sistema de recursos en la medida en la que se priva a las partes a que su causa sea nuevamente examinada por un tribunal distinto y superior al primero, examen que no se puede verificar en la apelación o casación si la sentencia carece de fundamentación (por todas, sentencia del tribunal supremo de dos del mes de junio del año 2.011, que contiene cita de numerosa jurisprudencia del propio tribunal y también del tribunal constitucional).

El tribunal supremo entre otras, en sentencia de treinta del mes de marzo de 1.999, viene a establecer, por lo que se refiere a la denuncia de indefensión que hace la parte apelante por falta de motivación, que, "para entender cumplido el presupuesto de la motivación, no se exige una extensión mínima en el razonamiento (sentencia del tribunal supremo de veinte del mes diciembre del año 1.991), ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (sentencias del tribunal constitucional de veintiocho del mes de enero del año 1.991 y veinticinco del mes de junio del año 1.992 y sentencia del tribunal supremo de doce del mes de noviembre del año 1.990), sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (sentencia del tribunal supremo de quince del mes de febrero del año 1.989), o a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva (sentencia del tribunal supremo de diez del mes de noviembre del año 1.989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógicojurídico que conduce a la decisión o fallo (sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de abril del año 1.991 y siete del mes de marzo del año 1.992)".

En el mismo sentido el tribunal constitucional en sentencia 26/1.997 , de uno del mes de febrero, previene que, "como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( sentencias del tribunal constitucional 66/1.996 y 169/1.996 ), la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( sentencias del tribunal constitucional 14/1.991 , 28/1.994 , 145/1.995 y 32/1.996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( sentencias del tribunal constitucional 174/1.987 , 75/1.988 , 184/1.988 , 14/1.991 , 154/1.995 , 109/1.996 , etc), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron".

Y de ello, el motivo debe ser rotundamente rechazado.

TERCERO.- Modificación de medidas.

Opone en su alegación quinta el recurrente, que debe ser analizada en primer lugar por u contenido, que no concurren los requisitos para la modificación de las medidas adoptadas anteriormente en sentencia de divorcio.

Ciertamente es un presupuesto básico para la modificación de las medidas adoptadas en relación a los hijos comunes el que desde su establecimiento hasta la demanda se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias valoradas en su día al establecer las medidas vigentes, muy especialmente si estas se establecieron de común acuerdo por los progenitores.

Como ya se dijo en la sentencia de esta audiencia provincial de Ávila, civil, de 21-11-2023(nº 271/23 , RT 210/23):

"el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los Arts. 90 y 91 Cc , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; alteración de circunstancias que, por otra parte, para poder ser tenidas en cuenta han de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia, tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas; es, por ello, que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio (doctrina seguida por las sentencias de las Audiencias Provinciales de Vizcaya de 14 de diciembre de 1.998 , de Ciudad Real de 9 de marzo de 1.998 , de Zaragoza de 23 de noviembre de 1.998 , de Alicante de 17 de septiembre de 1.998 , de Madrid de 2 de octubre de 1.998 , de Albacete de 20 de junio de 1.998 , de Asturias de 14 de octubre de 1.998 , de Valencia de 24 de abril de 1.998 , entre otras muchas)".

En particular sobre el régimen de guarda y custodia, STS, Civil sección 1 del 27 de noviembre de 2023( ROJ: STS 5193/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5193)

"Refiriéndonos a la modificación de circunstancias, en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , con cita de las sentencias 215/2019, de 5 de abril , y 31/2019, de 19 de diciembre , que cita, a su vez, las de 12 y 13 de abril de 2016 , dijimos que:

"[l]a modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).

"Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio , se declaró:

""En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

"En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril "".

Se argumenta por la recurrente que no se cumplen los requisitos para la modificación de las medidas porque la madre ha cambiado de domicilio dado que lo tenía en DIRECCION001, pero el niño no ha cambiado la residencia paterna, pues sigue viviendo en el domicilio de los abuelos paternos cerca del colegio, y sólo el padre lo ha cambiado por motivos laborales en las quincenas que no le corresponde el menor.

En primer lugar, ha de destacarse que aunque la madre haya cambiado la población en que inicialmente residía, como se indica en el informe psicosocial de 28-2-2023 (ac. 72 y 178 de sus procedimientos) tal cambio es irrelevante pues no solo fue en los primeros periodos de la separación, sino que ello no supuso un cambio para las circunstancias de Juan Pablo, quien en todo momento siguió conviviendo con ella.

Sin embargo, respecto del padre, aunque en el recurso intenta minimizar su estancia en DIRECCION002 alegando que en los días que Juan Pablo estaba con los abuelos paternos en DIRECCION003 , él también "subía a dormir la mayoría de los días", aunque en otro momento añade que "está en la medida de lo posible", en otro momento y en su contestación alegó que el padre ha cambiado su residencia por motivos laborales al trabajar en DIRECCION002, sin alusión a pernocta alguna en Ávila, y en el informe psicosocial de 28-2-2023 la entrevista con Juan Pablo evidencia que sólo está con su padre los fines de semana, pasando el resto de la semana con los abuelos paternos.

Es decir, existe un importante cambio en las circunstancias, y es que el padre, el cotitular de la guardia y custodia junto con la madre, que antes residía en DIRECCION003 con los abuelos paternos y otro hermano y su hija, ha pasado a residir habitualmente en DIRECCION002.

En consecuencia, sí existe un cambio de circunstancias relevante, y el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Principio del interés superior del menor.

Se argumenta vulneración de este principio, porque nada se argumenta sobre ello en la sentencia, lo que hace importante recordar la importancia del principio del interés superior del menor.

La STS, Civil sección 1 del 05 de febrero de 2024( ROJ: STS 694/2024 - ECLI:ES:TS:2024:694) recopila la jurisprudencia sobre el principio del interés superior del menor y expresa:

"La configuración jurídica del interés superior del menor

El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

(i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

(ii) Como un concepto jurídico indeterminado

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso,

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ).

Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , se expresan en el mismo sentido, al señalar que:

"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".

Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

(iii) Se integra dentro del marco del orden público

En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 se definía el orden público como "[e]l conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.

Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( arts. 14 y 32 CE ) y protección integral de los hijos ( art. 39 CE ), que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.

Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.

En este sentido, las SSTS 258/2011, de 25 de abril , 823/2012, de 31 de enero de 2013 , y 569/2016, de 28 de septiembre , afirman que "[l]a protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "[e]statuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, STC 614/2009, de 28 de septiembre .

La STS 251/2018, de 25 de abril , insiste en tal concepción, al señalar que:

"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

(iv) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC )

En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 que:

"[e]l régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".

(v) Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados

En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996 , norma que:

"[e]n caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7 ; 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6). De igual forma, la STS 438/2021, de 22 de junio . Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.

(vi) Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada

En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE , y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre ; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; así como 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2 y STS 984/2023, de 20 de junio , entre otras muchas).

(vii) Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal

Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( SSTC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 y 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, de 14 de diciembre , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

De esta manera, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la sentencia de esta Sala 1ª 281/2023, de 21 de febrero , y las citadas en ella, en la que se puede leer:

"[e]stos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción".

(viii) Susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas

La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2022, de 7 de julio , refiere a dicha a ella, "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas".

En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 660/2011, de 5 octubre 795/2011, de 18 de noviembre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 135/2017, de 28 de febrero ; 318/2020, de 17 de junio ), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( STS 705/2021, de 19 de octubre ).

En necesario, pues, deslindar adecuadamente el rol procesal que corresponde al perito en el proceso, sin que quepa, como es evidente, consagrar una suerte de usurpación de la función jurisdiccional por aquél y, de esta manera, nos pronunciamos en la sentencia 1377/2007, de 5 de enero , cuya doctrina se reproduce en las sentencias 706/2021, de 19 de octubre y 544/2022, de 7 de julio , en las que sostuvimos que no puede atribuirse un valor inconcuso a los dictámenes periciales, puesto que: a) "[l]a función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial" ( SSTS, entre otras muchas, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ); b) que tal función del juzgador "[e]stá sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias"".

Igualmente, la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de 17-1-2024(nº 8 Rec. 4/24 ) expresó:

"Se trata de un principio de largo arraigo jurisprudencial y que, recientemente, ha sido positivizado al recogerlo y concretar su concreta aplicación el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , en consonancia con la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989.

En dicho artículo se indica lo siguiente:

"Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

La edad y madurez del menor.

La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

Toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:

Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto de interés o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. Se presumirá que existe un conflicto de interés cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.

La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos".

La STS 984/2023, de 20 de junio , en relación con dicho principio nos indica que "el interés del menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto judicializado.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre ).

En la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de Julio , cuya doctrina reproduce la STS 720/2022, de 2 de noviembre , nos manifestamos en el sentido de que "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

Se dice por el recurrente que este interés está también cubierto en el domicilio paterno, que con el cambio se aniquilan las relaciones con la familia paterna y que la sentencia no indica los motivos para cambiar una parte del entorno familiar y social, relegando a un segundo plano la figura paterna.

Lo primero resulta irrelevante, pues ya la propia sentencia comienza y argumentación expresando que conforme a los informes psicosociales y demás pruebas los dos progenitores muestran una adecuada capacidad para el cuidado del hijo y buena relación con este; lo segundo ha de rechazarse de plano, pues ni es objeto del pleito ni la sentencia opone obstáculo alguno a la relación de Juan Pablo con la familia paterna, que en cualquier caso es una relación siempre positiva para el menor pero que es responsabilidad del propio progenitor familiar, es decir, del recurrente. Lo demás, se analiza en detalle en a continuación.

QUINTO.- Custodia compartida; valoración de la prueba.

Se centra el recurso en la guarda y custodia de Juan Pablo, ahora de 11 años de edad, e interesa el recurrente se mantenga la custodia compartida cada 15 días establecida en la sentencia.

Se argumenta que la madre nunca ha cumplido sus obligaciones actuando en perjuicio del niño buscando un progresivo alejamiento del padre, y que los informes psicosociales han indicado que el menor tiene cubiertas sus necesidades en ambos domicilios incluyendo el de los abuelos paternos, y que ambos padres están capacitados para cuidar a su hijo, no indicándose por el colegio que el menor haga los deberes cuando está con su madre, siendo un problema de ambos domicilios; y este es el régimen más beneficioso para el hijo manteniendo relaciones personales con ambos progenitores.

Establece el art. 92 del código civil:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Como ya se dijo en la sentencia de esta audiencia provincial de Ávila, civil, de 25-5-2022 (sentencia nº 164/22, ROJ: SAP AV 209/2022 - ECLI:ES:APAV:2022:209), la regla general, en interés de los hijos menores de edad, es la fijación de la custodia compartida, conforme a la vigente legislación y jurisprudencia, que reproduce tal resolución, expresando:

"La célebre STS de 29 de abril de 2013 fijó doctrina jurisprudencial respecto del establecimiento del régimen de custodia compartida, considerándola no una medida excepcional, sino normal e incluso deseable. E indica que siempre ha de adoptarse en interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Y tal doctrina jurisprudencial se ha reiterado posteriormente, sirviendo por todas la STS, Civil sección 1 del 27 de noviembre de 2023( ROJ: STS 5193/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5193) que expresa:

"Y en relación con la guarda y custodia compartida , en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , dijimos que:

"[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".

Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , que:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

""La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )"

La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias.

Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor.

En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de la relaciones paternofiliales".

Ya se ha constatado anteriormente que, en contra de lo alegado por el recurrente, sí se ha producido una importante alteración de las circunstancias concurrentes cuando se adoptó el convenio aprobado por sentencia de que ahora se pretende modificar, al haber mudado su residencia habitual el padre a DIRECCION002, que está a unos 40 minutos de Ávila, es decir, el entorno habitual del menor, y unos 50 minutos de la residencia de los abuelos paternos.

En este punto debe destacarse y reproducirse el exhaustivo y acertado análisis y valoración de la prueba realizado en la sentencia recurrida, que dice:

"Del análisis conjunto de la prueba practicada consistente en interrogatorio de las partes, y testifical, así como documental consistente en procedimientos entre las partes seguidos en los distintos juzgados, el informe psicopedagógico del centro educativo de fecha 27 de enero de 2023 y su anexo de 8 de marzo de 2023 y principalmente la documental consistente en los informes psicosociales elaborado por el equipo técnico de la Junta de Castilla y León y que constan en autos de fecha 28 de febrero de 2023 y 18 de julio de 2023 que han sido aclarados en el acto de la vista por las técnicos encargadas de su elaboración han resultado probados los siguientes hechos:

Respecto a la relación con la madre el menor Juan Pablo, los informes reflejan que "tiene cubiertas sus necesidades básicas y se ha observado un vínculo de apego positivo entre madre e hijo, la madre muestra una adecuada capacidad parental de cuidado del menor proporcionándoles los cuidados que un niño de su edad necesaria, La familia reside en un domicilio que cumple condiciones de habitabilidad", así mismo en el informe del colegio se manifiesta "que cuando el menor ha faltado a clase se ha presentado por la madre los correspondientes justificantes médicos". Extremos corroborados en el acto de la vista por los técnicos. Que la relación maternofilial es buena se ha acreditado sobradamente con estos informes y con las aclaraciones efectuadas en el acto de la vista por los técnicos, así mismo se ha acreditado que no hay situación de desamparo ni la ha habido como corrobora el hecho que los procedimientos abiertos entre los progenitores en este sentido se han archivado (autos X26 nº 859/22).Que el menor Juan Pablo los 15 días que esta con la madre ejerciendo la custodia compartida lo hace en el domicilio de la madre en Ávila, que comparte con la pareja de la madre Lázaro, y dos hermanos, uno más pequeño, Nazario con quien comparte habitación y otro mayor Elias. La relación del menor con sus hermanos es muy buena. Así con la familia más extensa abuelos maternos si bien no convive con ellos.

Respecto a la relación paternofilial hay que decir que igualmente es buena que tampoco hay indicadores de desamparo del menor, se evidencia y acredita que el menor tiene cubierta sus necesidades básicas, que el progenitor proporciona los cuidados que un niño de su edad necesita, aunque delega el cuidado del menor en sus progenitores (los abuelos) pues se ha acreditado que el menor durante el periodo de los 15 días en los que ejerce la custodia compartida convive en el domicilio de los abuelos en DIRECCION003 , por ser más próximo al centro escolar del menor. En este domicilio reside también con el hermano de su padre Carlos Ramón y con su hija menor , Rafaela . El niño se lleva muy bien con todos los miembros de la unidad familiar formada en el domicilio de DIRECCION003, proporcionándole todo lo que necesita. El padre reside en la actualidad habitualmente en DIRECCION002 con su pareja Apolonia y su hijo menor Elias, donde trabaja en su negocio. Los fines de semana Juan Pablo se traslada a DIRECCION002 con su padre y la unidad familiar formada con el padre allí, la relación entre ellos es buena.

Se ha acreditado que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias existentes en el momento de adoptarse las medidas cuya modificación se pretende y es que el padre ha cambiado de domicilio . En el Momento de la firma del acuerdo que hoy se pretende modificar el domicilio del padre se situaba en DIRECCION003, en el de los abuelos paternos del menor con los que convivían. En la actualidad el domicilio del padre está en DIRECCION002, donde trabaja, junto a su pareja y el hijo común de ambos. El menor durante los 15 días de custodia que le corresponden al padre continúa residiendo en el domicilio de DIRECCION003 de los abuelos paternos, el padre lo visita frecuentemente, si bien el reside en DIRECCION002 donde se desplaza el menor el fin de semana para estar con él, su pareja y el hijo en común. Durante la semana que esta en el domicilio de los abuelos va al colegio y lo lleva su tío. El domicilio de los abuelos reúne todas las condiciones de habitabilidad . Informe de fecha 18 de julio de 2023 aclarado y corroborado por las técnicos que deponen en el acto de la vista . Así mismo las circunstancias que refleja el informe y que han sido expuestas como hechos probados en este párrafo se han visto corroboradas por las declaraciones de los testigos que deponen en el acto de la vista abuelo paterno y pareja del padre, que bajo el preceptivo juramente manifiestan que la relación con el menor es buena y que el menor reside desde pequeño con los abuelos en DIRECCION003, que está muy apegado a ellos sobre todo a su abuela paterna. Que el padre reside en DIRECCION002 y visita a menudo a su hijo , trasladándose el menor los fines de semana a DIRECCION002 donde reside su padre.

En el informe Psicosocial de fecha 18 de julio de 2023 que es corroborado en el acto de la vista por las técnicos, se refleja claramente la situación en la que se encuentra el menor en el desarrollo de la guarda y custodia compartida: Los dos progenitores muestran una adecuada capacidad parental de cuidado del menor proporcionándole los cuidados que el menor necesita. En el caso del padre delega el cuidado del menor en sus progenitores, según indica por ser el domicilio del menor el más próximo al centro escolar. Se aprecian diferencias en las pautas educativas y rutinas diarias en los diferentes domicilios de los progenitores que pueden provocar un desajuste en el desarrollo del menor. Esto se refleja en el informe emitido por el centro escolar de fecha 27 de enero de 2023 donde se recoge que si bien el desarrollo educativo es normal, se percibe que está empezando a mostrar signos de frustración y es necesario que se esté alerta y pendiente de su actitud defensiva hacia el trabajo. Preocupa que esta situación no se solucione con más trabajo en casa. En el acto de la vista se ha puesto de manifiesto que el menor en casa de los abuelos no tiene acceso a internet, pero lo decisivo en su situación actual es que hay desajustes entre los progenitores a la hora de programar el tiempo que se le deje al menor con los aparatos electrónicos, video juegos, teléfono móvil etc.., repercutiendo todo ello en el tiempo dedicado al estudio del menor, que a medida que va creciendo es necesario que sea mayor.

Valoración conjunta de los factores: Nos hallamos pues con un cúmulo de circunstancias, que evidencian que han variado sustancialmente los motivos por las que se tomaron de mutuo acuerdo las medidas de fecha 14 de febrero de 2018 lo que hace entender sea idóneo la modificación de las medidas para que se adapten a las circunstancias presentes del menor y de los progenitores, siempre teniendo en cuenta el interés supremo del menor. La valoración desde la óptica de la idoneidad siempre será abstracta y necesariamente subjetiva, dentro del compromiso de imparcialidad de los profesionales de la Administración de Justicia. Mi valoración no discrepa con la manifestada por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que otorgamos mayor valor a la convivencia entre hermanos y progenitores y a la estabilidad escolar (que justificarían la decisión de modificar la guarda y custodia a favor de la madre) y ello teniendo en cuenta las conclusiones alcanzadas en el informe psicosocial, los informes escolares, lo depuesto por los testigos en el acto de la vista por los motivos anteriormente expuestos. Debemos tener en cuenta que si bien los abuelos cuidan a su nieto, de manera adecuada, no corresponde a los abuelos la labor educativa del menor, que se evidencia cada vez más complicada a medida que el niño crece. Se ha puesto de manifiesto que es en los que delega el padre para realizar esta función los 15 días que esta bajo la guarda y custodia del padre, aunque en su descargo parte y testigos manifiesten que el padre lo visite frecuentemente. La obligación de la educación del menor la tienen los progenitores y el padre se ha acreditado no participa directamente en ella, como debería hacer conviviendo con el menor durante este periodo, integrándolo en su nueva unidad familiar, limitándose exclusivamente a los fines de semana. Es ahora, cuando la madre reclama la custodia, cuando el padre la solicita, es por ello que se llega a la conclusión por esta Juzgadora que tampoco sería positivo darle la custodia al padre como solicita porque el traslado a DIRECCION002 del menor supondría un cambio de centro escolar, lo que no sabemos como afectaría a la estabilidad escolar del menor que según los informes depende sobre todo de la estabilidad familiar que se le proporcione al menor, como se ha razonado en los completos informes del equipo psicosocial y del colegio. Por ello entiendo que la solución más adecuada según el principio de protección del interés del menor, conforme a las circunstancias actuales en las que se encuentran las partes y el menor, pasa por atribuir las labores de guarda y custodia a la madre".

Así, ha de rechazarse que la madre haya incumplido o incumpla sus deberes maternofiliales, debiendo recordarse al recurrente que todos los expedientes judiciales de ejecución de sentencia y jurisdicción voluntaria están archivados, habiéndose descartado expresamente que con la madre exista situación de desamparo.

Por otra parte, debe destacarse, como también razona la sentencia de instancia, que con su traslado residencial a DIRECCION002 el padre no estaba de hecho ejerciendo sus funciones de custodia, que delegaba en los abuelos.

Así, la custodia de los hijos menores ha de ejercerse directamente por la madre y por el padre, en el tiempo respectivamente asignado, y si bien los familiares pueden ayudar en tal custodia, deben ser ayudas puntuales.

En el caso de autos, D. Balbino había abandonado la custodia de lunes a viernes, delegando esta en los abuelos paternos, por lo que es correcto el cese de la custodia compartida, que no han de ejercer los abuelos sino directamente padre y madre.

Y esta sala comparte los criterios de la sentencia y del ministerio fiscal para priorizar la custodia de la madre frente a la pedida por el padre -que en esta alzada ya no interesa-, pues aunque es buena la relación de Juan Pablo con los familiares paternos y con los maternos, lo prioritario es que los cuidados y la labor educativa y de apoyo y refuerzo a la formación escolar se realicen directamente por padre y madre, y aquél no lo cumplía al delegar de forma importante en los abuelos paternos.

En conclusión, ha de desestimarse la petición principal del recurso de apelación, confirmándose lo acordado en la sentencia de instancia.

SEXTO.- Petición subsidiaria: pensión alimenticia del hijo y entrega en un punto de encuentro.

Con carácter previo ha de rechazarse la oposición formal de la apelada de ser estas cuestiones nuevas no analizables en esta instancia, pues tratándose cuestiones esenciales para el normal desarrollo de un menor de edad son apreciables en cualquier momento del procedimiento e incluso de oficio, aunque es cierto que se refieren a cuestiones fácticas que debieron alegarse en la contestación/reconvención.

De conformidad con el art. 93 CC los alimentos de los hijos menores de edad han de regirse por las reglas generales inherentes a la patria potestad de los arts. 154 y ss CC, determinando los artículos 145 y 146 que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo y que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Indica la STS, Civil sección 1 del 07 de marzo de 2022( ROJ: STS 1054/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1054) que:

"Es doctrina reiterada de esta sala que la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad que está reservado a los tribunales de instancia, por lo que las decisiones de estos deben ser respetadas en casación salvo que sus pronunciamientos resulten arbitrarios o claramente contrarios o dictados sin razonar lógicamente conforme a la regla de proporcionalidad del art. 146 CC ( sentencias 6/2022, de 3 de enero , 573/2020, de 4 de noviembre , 578/2018, de 17 de octubre y 83/2018, de 14 de febrero)".

La sentencia de esta audiencia provincial de Ávila de 12-4-2024(nº 82/24, rec 31/24 ) recuerda que:

"como reiteradamente se ha sostenido por esta Aud. Prov. (Rec 164/2.019) "se ha de tener en cuenta que la obligación de prestar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido moral que se regulan en el Cc, y conforme señala la reciente STS de 21 de octubre de 2.015 : " Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 :

...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado. Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 ".

Con carácter previo ha de rechazarse la alegación del recurso de computarse como ingresos de la demandante, además de su nómina de 1214 €, las de su pareja y la pensión de orfandad del hijo mayor, pues obviamente ninguno de ellos tiene el deber de prestar alimentos a Juan Pablo, por lo que sólo han de contemplarse los ingresos de padre y madre, dado que no consta que ninguno sea titular de bienes que pudieran evidenciar riqueza.

Por otra parte, la suma de 250 € mensuales es una suma estándar, ni mucho ni poco, por lo que su fijación no requiere una especial motivación, por lo que la sentencia de primera instancia cumple con la corrección mínima exigible en su motivación.

En el presente caso, la más documental practicada en esta instancia del recurrente, ha acreditado que efectivamente D. Balbino ingresa la renta garantizada de ciudadanía que asciende a 540 €, y la propia documental evidencia que, en contra de lo alegado por la recurrente, no se trata de un hecho nuevo pues se trata de la revisión periódica de los presupuestos necesario y el expediente parece haberse iniciado en el año 2020.

Sin embargo, también hay prueba en el informe psicosocial de 18-7-2023 de que también trabaja en la doma de caballos por lo que dijo cobrar unos 600/700 euros mensuales, aunque se han ocultado por el interesado estos ingresos en sus escrito, lo que equipararía sus ingresos a los de la madre; además, reitera el interesado que trasladó su residencia a DIRECCION002 por motivos laborales y tal traslado no se realiza, conforme la más elemental lógica, por un trabajo esporádico o irregular si puede llegarse a este en 50 minutos. Y la ocultación de ingresos no puede actuar en contra del superior interés del menor.

En cuanto a las cargas, padre y madre tienen un hijo pequeño al que atender, pero esta además se ocupa de otro hijo más menos de edad y de otro mayor que aún convive con ella.

En consecuencia, también en este punto debe rechazarse el recurso.

En cuanto a que sea necesario mantener el punto de encuentro que figura en el convenio, no justifica el recurrente tal necesidad, pues no obran denuncias ni condenas de violencia contra el otro progenitor ni contra el hijo, siendo puntual del 15-11-2022 el conflicto en la salida del colegio y al efecto insuficiente que en el pasado hubiera discusiones entre las partes por el cumplimiento de la custodia y del régimen de visitas; además, dada la edad del hijo este cuenta con una mínima autonomía que hace que no sea imprescindible el encuentro físico de los progenitores, cuyo deber es mantener un trato mínimamente educado y correcto por el bien del hijo.

En consecuencia, han de ser desestimadas todas las pretensiones del recurso, y procede la íntegra confirmación de lo acordado en la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.- Imposición de costas.

En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, establece el art. 398 LEC que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Sin embargo, en el presente caso procede atender a la especial naturaleza de este tipo de procedimiento y no procede la imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,