El Ministerio Fiscal y la representación procesal de doña Regina se han opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
PRIMERO.-La sentencia recurrida de fecha 4 de octubre de 2024, del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño, adopta respecto del menor Olegario, hijo de los litigantes, nacido el NUM000 de 2021, las medidas consignadas en el fallo de la misma: la atribución a la madre de la guarda y custodia del menor, y el ejercicio en exclusiva de la patria potestad por la madre, la suspensión de todo régimen de visitas comunicación y estancias del menor con el padre, una pensión de alimentos a cargo del padre para el menor de 150 euros mensuales actualizable anualmente con arreglo al ipc, y el pago por mitad por cada uno de los progenitores de los gastos extraordinarios del menor.
SEGUNDO.-Alega el apelante don Porfirio en el recurso de apelación en síntesis, error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución de la guarda y custodia y del ejercicio de la patria potestad del menor Olegario en exclusiva a la madre, y en la falta de atribución de visitas del menor con el padre, procediendo la custodia compartida; improcedencia de fijar la pensión de alimentos en 150 euros mensuales, procediendo fijarla, de no acordarse la custodia compartida, en 100 euros mensuales.
TERCERO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021 dice:: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".
CUARTO.-Respecto de la custodia compartida , dicen entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 , o 3 de junio de 2016 , que lo que se pretende con la misma es garantizar a ambos progenitores "la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos",y el mismo Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de 29 de marzo de 2016 , 12 de septiembre de 2016 , o 26 de octubre de 2016 dice: "No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida".
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara " como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Ahora bien, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2017, Nº de Recurso: 1432/2016, Nº de Resolución: 280/2017: " Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2022, Nº de Recurso: 7297/2021, Nº de Resolución: 545/2022, razona: 4.2 Las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida
Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).
En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .
"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).
Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".
En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo .
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, Nº de Recurso: 3933/2016, Nº de Resolución: 529/2017, dice: 4.- La sentencia recurrida advierte que el interés del menor no aconseja la modificación del régimen de custodia, y la sentencia de primera instancia, no desmentida por la recurrida, y en la que funda su obligación el Ministerio Fiscal, pone el acento en unas relaciones tensas entre los progenitores, incluidas denuncias penales, que, a su juicio, perjudicaría el desarrollo del menor.
Ello no contradice la doctrina de la sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016 ), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013 ) que esta modalidad de custodia «conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.».
QUINTO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2016, Nº de Recurso: 3682/2015, Nº de Resolución: 569/2016 dice: " El artículo 94 CC , que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo Texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la separación de éste de sus padres cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño ( STS de 12 de febrero de 1992 ) o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 ).
Esta es una doctrina constante de la Sala, ya recordada por la sentencia de 21 de noviembre de 2005, Rc. 5030/2008 . La sentencia 258/2011, de 25 de abril afirma que «la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden publico. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses». Tal criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia".
SEXTO.-Y como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de enero de 2016 : "Al respecto de la valoración de prueba, esta Audiencia Provincial ha señalado en ocasiones diversas que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.
Por otro lado, y en particular en cuanto a la prueba pericial , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias del Tribunal Supremo 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 ).
Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en diversas resoluciones, ha venido a establecer:
a) Que principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial , pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica.
b) Que por ello, la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador. El Tribunal Supremo establece que el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica . En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).
c) Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción".
Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de Octubre de 2010 dice: "A este respecto debe advertirse que, como se ha reiterado constantemente por este Tribunal (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 y de 2 de septiembre de 2008 ), es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). En este sentido la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que "dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".
En el mismo sentido, la sentencia de 17 de junio de 2022, Nº de Recurso: 309/2021, Nº de Resolución: 181/2022: " ...es forzoso recordar que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.
Y en concreto, respecto al informe psicosocial, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020, Nº de Recurso: 2560/2019, Nº de Resolución: 311/2020 dice: "el Tribunal de apelación .... desvaloriza el informe psicosocial, en abstracto, como prueba en un procedimiento, prueba que esta Sala considera de esencial importancia, sin perjuicio de su análisis crítico. Esta Sala declaró en sentencia 465/2015, de 9 de septiembre : "Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )".
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 482/2018, de 23 de Julio ,dice: "Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos"
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2018, Nº de Recurso: 5231/2017, Nº de Resolución: 482/2018 dice: "Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero ).
Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés del menor, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel.
Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como la obrante en autos".
SEPTIMO.-Como dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 7 de septiembre de 2023, Nº de Recurso: 144/2023, Nº de Resolución: 364/2023: " Uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 154 del Código civil , que persiste más allá incluso de la subsistencia de aquella. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 142 y siguientes del CC en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación o divorcio legal del artículo 93 y preceptos relacionados o de la ruptura de la pareja no casada. Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 154 se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador en el artículo 93 del CC . Intentando precisar más los conceptos, puede decirse que los " alimentos " a que alude el artículo 93 guardan relación con la obligación de " alimentos " del artículo 154, y no con los alimentos de los artículos 142 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de "mantenimiento", cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, " alimentos entre parientes", cuya etiología y fundamento son distintos.
Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis de la pareja, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda ruptura de pareja, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias "strictu sensu", para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenía cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores.
Por lo tanto, al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá partirse de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas o de subsistencia que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los hijos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse. Y garantizadas las necesidades básicas debe acudirse al criterio proporcional de necesidad de los hijos y posibilidades de los progenitores.
Así lo ha venido manteniendo esta Sala en diversas sentencias, en concreto, en las sentencias de 9 y 31 de marzo de 2023 , con cita de otras anteriores, se razonaba que:
Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2015 : "Cabe partir de los señalado en la STS de 1-3-2001 que indica que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39. 1 CE , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia". Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154.1 y concordantes CC ) y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ).
En este sentido se recoge en el artículo 154.1. dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, 16-7-2002 , con cita de la STS de 5-10-1993 , que "... una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad ".
Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales".
"Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: "... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia" y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que "... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento"...".
Y como recuerda la sentencia de esta Audiencia Provincial de 17 de diciembre de 2021, Nº de Recurso: 476/2021, Nº de Resolución: 565/2021: "El criterio de esta Audiencia ha sido desde 2014 uniforme y reiterado en numerosas ocasiones (v. gr., entre las más recientes, SSAP La Rioja de 24 de abril y de 28 de enero de 2020 , o de 5 de abril y 14 de febrero de 2019 ) en cuanto a la determinación de la suma de 150 euros mensuales como pensión de alimentos mínima para garantizar el desarrollo un hijo en condiciones de suficiencia y dignidad, incluso en situaciones de probado desempleo del progenitor obligado a su pago"; yla sentencia de esta Sala de 13 de enero de 2022 dice: " esta Sala ha considerado la cantidad de entre 100 y 200 euros como mínimo vital y así ha fijado la cantidad de 150.-euros SAP La Rioja de 21-10-2014 (Rec.92/14 ) " mínimo vital " por hijo que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo (cuantía que ha venido estableciendo esta Sala, en situaciones similares a la presente, entre otras en SAP La Rioja de 26 y de 30-1-2009 o 10-5-2010 o 12-4-2013 , etc. .
Y como se razona entre otras muchas en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 13-12-2013 (Rec.295/13), Debe añadirse, por último, que la doctrina contenida en sentencias de las Audiencias Provinciales ha venido reseñando la necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAP Alicante 18 de diciembre de 1995 , Cáceres 15 de abril de 1996 );...
OCTAVO.-En este caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez de instancia, sino una valoración lógica y no arbitraria, y unas acertadas conclusiones que protegen el superior interés y beneficio del menor Olegario, que cuenta actualmente con tres años de edad.
En el acto de la vista doña Regina manifiesta que tiene la custodia de su hijo, le enseñó al niño a su padre aun habiendo orden de alejamiento, en septiembre u octubre de 2023, en ese momento estaba muy confundida con todo, lo que vió del niño con su padre fue un comportamiento normal, ahora tiene miedo de cómo vaya a tratar a su hijo, el padre no ha tenido ningún interés en comunicarse con el niño, ella trabaja, no sabe los ingresos de su ex pareja, las cuestiones del niño puede realizarlas ella, está haciendo todo ella, el niño va al colegio, el niño no pregunta por su padre; vive con su madre.
Don Porfirio manifiesta que está trabajando, ha cambiado de trabajo, se tiene que buscar trabajo, hace dos o tres meses que trabaja, es trabajo temporal, no sabe hasta cuándo, trabaja a media jornada, percibe setecientos y algo euros; vive con sus padres, estuvo viviendo en la calle y ahora con sus padres, tiene la orden de alejamiento de su hijo.
El equipo psicosocial informa:
4.3 Contactos colaterales
- Médico de Atención Primaria de Porfirio.
Se mantuvo conversación telefónica a fin de recoger información acerca de las consultas realizadas en este servicio.
Esta profesional contó que ha tenido contacto con Porfirio en tres ocasiones, dos de ellas relativas a problemas físicos. En estas ocasiones su comportamiento había sido correcto y adecuado y no se tuvo sospechas de ninguna otra dificultad.
La otra ocasión en la que tuvo contacto con él, acudió con su pareja (la madre de su hijo Olegario).
En ese momento Porfirio solicitaba un certificado del psicólogo que avalase el malestar y consecuencias que para él estaba teniendo el acoso que está sufriendo por parte de la policía. En dicha conversación reveló que escuchaba voces. Describió la actitud de la progenitora como asustada, tratando de convencer a Porfirio para que visitase a la psiquiatra.
Trasladó que acompaño a Porfirio a la psiquiatra, la cual confrontó las voces. Le prescribió un antipsicótico.
Se le ofreció una cita con la psiquiatra a la que no acudió.
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Durante la breve entrevista mantenida con Porfirio, se pudieron observar rasgos de desconfianza y suspicacia, así como pensamientos en los que interpreta que la conducta de los demás está dirigida a hacerle daño. Por otro lado, se generaron dudas, sobre su grado de contacto con la realidad.
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se aprecian rasgos de carácter paranoide que pueden orientar a la existencia de un trastorno de personalidad
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Respecto al cuidado de Olegario por parte de Regina, la madre muestra habilidades para su cuidado y puede conciliar el trabajo con la atención de sus hijos con la ayuda de sus padres.
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PROPUESTA
1.Lapatria potestad sea atribuida en exclusiva la progenitora.
2. Se atribuya a la madre la guarda y custodia del hijo común, Olegario.
2. No se establezca ningún régimen de visitas y comunicación con el padre.
3. Se mantenga la orden de alejamiento respecto a la madre y al hijo común por valorar que se encuentran en una situación de riesgo.
4. Dada la historia vital de la madre y del menor, así como los indicadores de riesgo relativos a la historia de Violencia de Género, se solicita que se derive al Servicio de Protección de Menores, para valora runa posible de situación de riesgo. Dándose traslado de la resolución judicial y el presente informe.
En el acto de la vista la perito psicóloga del equipo psicosocial ratifica el informe; informa que la entrevista con el padre fue bastante corta y atípica, había bastante poca colaboración, los comentarios eran como si no entendiese muy bien dónde estaban, a la hora de facilitar información decía que no la iba a dar, lo plasma en el informe, ratifica las medidas del informe, se percibió y con los contactos con la trabajadora social y médico de cabecera se vió que podía haber algún problema de salud mental, es necesario que se haga un estudio más profundo en salud mental, no se reúnen condiciones para habilitar visitas, no sabemos qué contacto tiene el padre con la realidad, aconsejan que todas las gestiones relativas al menor las realice la madre, de la entrevista con Porfirio entiende que él tiene una dificultad de salud mental, no de discapacidad que requiera un facilitador, es absolutamente inviable la custodia compartida, están suspendidas las visitas, sobre el niño tampoco daba información, fue una entrevista difícil y corta, no había organización.
El art. 92 7 del Código Civil dice: No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. ...
Y el art. 94 del Código Civil dispone: La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
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No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
En el caso que nos ocupa, por auto de fecha 24 de agosto de 2023 dictado en la pieza de medidas cautelares 267/2023 1 del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño en procedimiento seguido en investigación de delitos de amenazas o coacciones en el ámbito de la violencia sobre la mujer por Porfirio sobre Regina, se acordó: la PROHIBICIÓN de que Porfirio se aproxime a menos de 200 metros de Regina y de sus hijos Olegario y María, de su domicilio, lugar de trabajo o de estudio u otros que frecuenten, y de que se comunique con ellos por cualquier medio, prohibiciones que estarán vigentes en tanto esta resolución no sea modificada o dejada sin efecto por otra posterior.
El procedimiento penal y la medida cautelar siguen vigentes, lo que hace inviables tanto la adopción del sistema de custodia compartida, como el establecimiento de un régimen de visitas del menor con su padre. La juez de instancia ha tenido en consideración las medidas de prohibición adoptadas respecto a la progenitora, pero no ha considerado que las mismas medidas se acordaron respecto del menor Olegario. Pues el inicial auto de 24 de agosto de 2024 fue corregido por el dictado en la misma fecha 24 de agosto de 2024.
La perito psicóloga informa de las habilidades de la madre para el cuidado y atención del menor, e informa de las dificultades que percibió en la entrevista a Porfirio, que indicaban un problema de salud mental, una falta de contacto con la realidad, como también percibió el médico de cabecera que derivó a Porfirio al psiquiatra, al que no acudió: y sin un estudio en profundidad sobre el estado de salud mental de Porfirio, restaurar las visitas del menor con su padre supone que el menor quedaría expuesto a una situación de riesgo que atendiendo al superior interés del menor, debe ser evitada.
El art. art. 159 del Código Civil dispone: Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad.
El art. 156 del Código Civil dispone: Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.
En el presente caso, no se trata de la privación de la patria potestad al padre, ex art. 170 del Código Civil, sino de la atribución de su ejercicio en exclusiva a la madre, a la que se ha atribuido la guarda y custodia del menor Olegario. Vigente la medida cautelar que impide la comunicación entre los progenitores es inviable que las decisiones sobre el menor se adopten de forma conjunta.
En cuanto a la pensión de alimentos debe ser mantenida, en cuanto fijada en la cantidad de 150 euros mensuales, que como mínimo vital, incluso en situaciones de desempleo del progenitor obligado al pago se viene fijando por esta Audiencia Provincial, además de no haber acreditado el apelante que se encuentre en situación de desempleo, siendo que en el acto de la vista manifestó que había cambiado de trabajo, que busca trabajo, que trabajaba en un trabajo temporal, y percibía algo más de 700 euros.
NOVENO.-No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza del procedimiento, conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
