Sentencia Civil 334/2024 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 335/2024 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia en que, estimando la demanda de modificación de medidas interesada, dejaba sin efecto la custodia compartida adoptada en la sentencia de divorcio de muto acuerdo de 11 de diciembre de 2020 y en su lugar acordaba la custodia monoparental de la madre, fijando régimen de visitas y pensión de alimentos a favor de los tres hijos comunes.

La juez de instancia estima la demanda de modificación de medidas, considerando que se han producido dos cambios sustanciales en las circunstancias que dieron lugar a las medidas anteriores, como son la falta de comunicación entre los padres y por otra parte la voluntad de los dos hijos mayores.

En el recurso de apelación se alega en primer lugar la nulidad de actuaciones por infracción del art 459 LEC, al haberse denegado a la parte el acceso o el visionado de la exploración de los menores, lo que le causa indefensión porque la exploración habría sido la base para la sentencia, con preferencia incluso a la psicosocial. En segundo lugar, se alega infracción del art 92 CC, por error en la valoración de la prueba en relación con el cambio de guarda y custodia por falta de comunicación entre los progenitores. En tercer lugar se alega nuevamente infracción del artículo 92 CC, por error en la valoración de la prueba, esta vez en relación con la voluntad prevalente de los hijos menores. Finalmente, de forma subsidiaria se impugna, de mantenerse la custodia exclusiva de la madre, el régimen de visitas, solicitando visitas más prolongadas, así como la pensión de alimentos, de la que se solicita su reducción.

SEGUNDO.En cuanto a su primer motivo de apelación y en relación con la nulidad, lo primero que debe indicarse es que esta petición no podría dar lugar a la nulidad de la sentencia dictada en la instancia sino, en su caso, a que esta Sala asumiese la instancia, procediendo a autorizar el visionado de la exploración para que la parte pudiese hacer alegaciones en esta segunda instancia; lo que no ha sido solicitado en el recurso.

Efectivamente, en el juzgado instancia le fue denegada a la parte su primera petición de traslado de la grabación de la exploración de los menores, así como la subsidiaria de visionado en el propio juzgado. La parte solicitó el visionado en fecha 9 de septiembre de 2024, lo que le fue denegado en fecha 10 de septiembre y dio lugar a un recurso de reposición de 20 de septiembre, el cual fue estimado por auto de 16 de octubre de 2024, por lo que en aquel momento se le dio traslado de la grabación y tuvo conocimiento de ella. Lo cierto es que el recurrente había interpuesto ya el recurso de apelación y que con fecha 15 de octubre se acordó por el juzgado la remisión del mismo a esta audiencia.

Debemos convenir con el recurrente y con el auto estimando el traslado, que la intimidad de los menores se garantiza con la entrevista reservada, pero que la misma ha de poder ser conocida por las partes, que por otra parte son los propios progenitores, máxime cuando ha tenido un carácter trascendente a la hora de adoptar la resolución que se pretende recurrir.

Lo que en este caso resulta anómalo, por no decir improcedente, es que la estimación del recurso contra la denegación del visionado se produzca al día siguiente de que se acuerde la remisión de los autos a la audiencia, pues lo coherente habría sido, tras la estimación del auto, haber dado traslado a la parte recurrente para poder realizar alegaciones complementarias a su recurso de apelación.

Ahora bien, dicho lo anterior, lo cierto es que la propia parte recurrente no ha realizado actuación alguna dirigida a subsanar la irregularidad procesal de la falta de traslado, puesto que, desde que se admitió la misma el 16 de octubre hasta la actualidad, bien podría a ver presentado un escrito de alegaciones ante la Sala ampliando, si así lo consideraba necesario, los argumentos de su recurso de apelación a la vista de la grabación.

Al no haberse hecho así, ni habiéndose solicitado de esta Sala que se le autorizase el visionado denegado, aun admitiendo que se ha producido una grave irregularidad procesal, no puede considerarse que en este momento se le haya causado indefensión, pues ha tenido la posibilidad de realizar esas alegaciones que no se han producido.

TERCERO.Entrando en el fondo de su recurso, se alega en primer lugar el error en la valoración de la prueba en relación con el primero de los motivos por los cuales la juez entiende que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias, como es la mala relación entre los progenitores que ha desembocado en una falta total de comunicación entre los padres. A este respecto la juez de instancia manifiesta:

"Dicho cambio es de carácter objetivo, duradero en el tiempo, cual es que la mala relación existente entre los progenitores, hasta hacerse inexistente. Ya que, a la fecha del dictado de la Sentencia que se pretende modificar, aunque la relación no era demasiado buena, si existía, pudiendo comunicarse los progenitores, aunque fuera por vía correo electrónico. E incluso pactar un convenio regular, lo que, en estos momentos, es imposible.

Ese cambio de circunstancia es de tal relevancia que impide, por si sola, el mantenimiento de la custodia compartida, tal y como exige la Jurisprudencia referida. Ello es así porque, con tres hijos menores de edad, dos de ellos en adolescencia, se hace imprescindible una comunicación constante, y fluida entre los progenitores.

La falta de comunicación de los progenitores se pone de relieve en los correos electrónicos aportados por la parte demandada. Desprendiéndose, cuando existían, la tensión entre los progenitores. Para después hacerse inexistentes...".

Hemos de partir de la base de que las partes acordaron de mutuo acuerdo en noviembre del 2020 la custodia compartida, hay que entender que porque entendían que ambos estaban perfectamente capacitados para el cuidado de sus hijos y porque existía un compromiso de comunicación entre ellos, aunque fuese por correo electrónico.

En estas circunstancias, es obligación de ambos progenitores el de mantener esa relación y comunicar el uno con otro para que se pueda desarrollar el régimen de custodia pactado. No es excusa para ello el hecho de que puedan estar retomando una nueva vida o de que sus relaciones personales hayan empeorado. Las comunicaciones entre la pareja en casos de custodia compartida no es un mero acto social ni una relación en beneficio de alguno de los progenitores, sino que lo es en el beneficio de los hijos y a fin de permitir un régimen, en este caso además acordado por ellos, que es el más adecuado para el desarrollo integral de los menores. No estamos por tanto una opción de los progenitores que puedan decidir dejar de relacionarse, de la misma forma que tampoco es una opción dejar de abonar las pensiones o dejar de ver a los hijos.

En el presente caso, cabe además discrepar que se haya producido tal incomunicación total entre la pareja, puesto que de los correos electrónicos aportados por la parte demandada no se derivaría esa circunstancia, sino más bien lo contrario, al apreciar que el demandado aporta como documental 160 páginas de correos electrónicos remitidos por el padre a la madre y 217 páginas de los correos remitidos por la madre al padre. Este número de correos que llegan a fechas inmediatas a la demanda y su contestación no ponen de relieve esa ausencia de comunicación.

En cualquier caso, tampoco parece deducirse de estos correos que la ausencia de comunicación haya sido decisión del progenitor demandado, puesto que el mismo ha intentado mantener esa relación por correo cuando se trataba de cuestiones relativas a los hijos. De hecho esa comunicación ha sido insistente a la hora de solicitar poder hablar con sus hijos durante la semana que no tenía la custodia, como la propia demandante afirma en el acto del juicio, sin que al parecer obtuviese respuesta a dichas peticiones.

Por tanto, no parece en principio adecuado que se retire la custodia al progenitor del que no consta que haya sido el causante de esa supuesta falta total de comunicación entre los progenitores. En otro caso sería muy fácil acabar con este régimen de custodia, no olvidemos fijado en beneficio de los menores, bastando con que el progenitor que no quiera este régimen deje de comunicar con el otro.

A la vista de todo ello se discrepa de la valoración de la juez de instancia que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias por el corte de toda comunicación entre los progenitores a consecuencia de sus malas relaciones.

CUARTO.El segundo motivo que se expone por la juez de instancia para entender que existe una modificación sustancial de las circunstancias es la voluntad expresada por los menores, así como el aumento de edad de los hijos.

En cuanto a esta segunda circunstancia, la propia juez admite que no se trata de una circunstancia sobrevenida, sino precisamente de la circunstancia más esperable de todas las que se pueden esperar en el curso de la custodia de unos hijos menores, pero manifiesta que sí es relevante ese aumento de la edad en cuanto al aumento de sus obligaciones académicas. A juicio de la Sala cabe dudar que ello sen así, puesto que es también previsible que a medida que vaya aumentando la edad la exigencia académica irá subiendo de nivel. Este aumento de la edad por sí mismo no es causa sobrevenida que justifique una modificación de las medidas, pero esta Sala sí que ha admitido que lo que puede ser imprevisible es que los menores hayan podido sufrir una evolución en su personalidad diferente de las esperable y que no pudiera haber sido prevista cuando se adoptó el régimen de custodia compartida, extremo que no parece haber quedado demostrado en este juicio.

Respecto de la voluntad de los menores, la juez de instancia considera que "Otro cambio de circunstancia relevante es la propia voluntad e interés de los menores, de 15 y 13 años. Los cuales cuentan con edad y madurez suficiente para expresar sus deseos. Y los mismos, claramente, en la exploración referida lo han indicado. Resultando, además, que la guarda y custodia de la menor Carlota exclusiva con la madre ya es un hecho desde febrero de 2024".

Frente a ello, la parte recurrente entiende que no se ha tomado en consideración la prueba psicosocial en la cual se venía determinar que el menor Cirilo había manifestado querer seguir con la custodia compartida, entendiendo que el cambio de opinión plasmado en la exploración se podría derivar de la influencia de su hermana mayor o de la madre pues las últimas semanas antes de su exploración habría convivido en exclusiva con ella.

En cuanto a la voluntad de los menores expresada en la exploración, debe ponerse de relieve que la ley establece la obligación de oír a los menores a partir de 12 años en relación con las medidas que le afecten, pero esa audiencia no implica que su voluntad deba ser norma, puesto que aún por encima de su voluntad prevalece el interés superior del menor. Ciertamente, esa voluntad tendrás más trascendencia a medida que el menor vaya teniendo una mayor edad, debiendo valorarse, como manifiesta la juez de instancia la madurez que pueda ser apreciada.

La juez de instancia concluye que los menores tienen edad y madurez bastante para poder decidir por sí mismos que es lo que quieren. Visionada por la Sala dicha exploración, esta Sala no comparte de forma completa dicho criterio puesto que en la declaración de Cirilo no se advierte una dosis de madurez superior a la que pueda ser esperable de cualquier niño o adolescente de su edad, dando la sensación que el inicio de la exploración, antes de las preguntas concretas, parecía recitar una narración aprendida. En todo caso, esta opinión subjetiva se vería ratificada por la pericial psicológica, puesto que la forense, a preguntas de las partes en el acto del juicio, ha manifestado que los menores manifestarían una madurez en torno a la media.

En cuanto a la situación de la hija mayor, la propia parte apelante admitiría que fuese ella la que decidiese con quién quiere vivir, pero no así en cuanto a los dos hijos menores en que se solicita que si mantenga el régimen establecido tras el divorcio.

Dada la edad y grado de madurez de Cirilo, no se considera que su voluntad pueda ser por sí sola la que determine el régimen de custodia que deba seguirse; como evidentemente tampoco lo puede ser la voluntad de la hermana mayor Carlota, para arrastrar a sus dos hermanos al régimen de custodia que ella desee, bajo la premisa de que los hermanos deban de estar unidos.

QUINTO.Ante lo expuesto, si bien cabría entender la existencia de una circunstancia relevante en el caso de Carlota, no sucedería lo mismo en el caso de los otros dos hermanos, por lo que tampoco cabría considerar la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias.

Pero en todo caso y si aceptamos que ha habido una modificación sustancial, ello no implica necesariamente que deba producirse el cambio en el sistema de custodia, sino que se habilitará a la parte solicitante a que su pretensión sea examinada.

Y en este sentido, la Sala entiende que en una demanda de modificación de medidas en que se solicita el cambio del régimen de custodia debe aportar elementos probatorios que permitan concluir que el sistema que se estaba siguiendo hasta el momento era perjudicial y que, por lo tanto, el nuevo sistema de custodia va a ser más beneficioso para los menores.

En este momento no partimos de una decisión sobre qué régimen de custodia es mejor en una situación de igualdad, como sucede cuando ha de adoptarse por primera vez tras la ruptura de la pareja, sino que existiendo ya un régimen de custodia que se ha extendido durante más de 3 años, sin que se advierta que haya causado graves disfunciones en la situación de los menores; el régimen de custodia monoparental que se predica debe acreditar que va a suponer un beneficio para dicha situación.

La juez de instancia no parece realizar una valoración concreta de por qué el régimen de custodia monoparental va a ser mejor que el de custodia compartida, a salvo de la voluntad de los hijos y de una falta de comunicación que como hemos dicho ni queda acreditada ni puede ser justificada por meras discrepancias personales de los progenitores.

Entendemos que habiendo solicitado a ambas partes la realización de prueba pericial psicosocial para determinar que régimen de custodia es más adecuado y las consecuencias positivas o negativas de uno u otro, dicha prueba no puede ser obviada como hace la juez de instancia que se limita a indicar: "De la pericial practicada en el acto del juicio, aportada por la parte demandada, Sra. Elvira. Si bien defiende la guarda y custodia compartida, no pone impedimentos a la guarda y custodia exclusiva a favor de cualquiera de los dos progenitores".

El informe pericial practicado es un informe muy extenso y que ha sido sometido a una contradicción exhaustiva en el acto del juicio, y que por tanto se entiende que no puede ser despachado con dos líneas. Esta perito ha manifestado que el régimen de custodia monoparental que se pretende cambiar no sería perjudicial, pero tampoco beneficioso para los menores. Por lo tanto, la perito psicóloga está poniendo de relieve que este cambio de custodia no supone ningún beneficio añadido para la situación actual.

Por otra parte, lo que ha manifestado es que existe una alteración emocional de los menores, pero ha expresado a preguntas de la parte actora que una custodia exclusiva no supondría una mejora en el ajuste emocional ,porque el problema no es en relación con la custodia en sí, sino por la falta de concordia entre los progenitores. Igualmente ha manifestado que la menor prefería vivir con su madre porque se consideraba menos comprendida por el padre manteniendo una discrepancia por las normas y horarios fijados.

Según se desprende de las conclusiones de la pericial, tampoco existe entre ambos progenitores una diferencia sustancial en cuanto a la forma de educación de los hijos que pudiera hacer inviable el régimen de custodia compartida. Ciertamente, pudiera pensarse que la educación paterna tendería más a enseñar a los hijos asumir sus propias responsabilidades y obtener mayor autonomía, pero esta circunstancia no es a juicio de la Sala una forma de trato inadecuado o educación incorrecta de los menores, sino una forma distinta de considerar su situación, pues tan incorrecto puede ser conceder un exceso de autonomía de los menores que pueda degenerar en desprotección, como una protección exacerbada de los mismos que puedo dar lugar a menores inadaptados a desarrollar una vida autónoma a medida que aumente su edad.

Por tanto, habiendo considerado la perito psicóloga, tras el examen del grupo familiar que la custodia compartida vigente en el momento de la demanda es adecuada y no causaba perjuicios a la situación de los menores, ni que la custodia monoparental vaya a causar beneficios, no se entiende justificado el cambio de custodia ha pretendido por la parte actora.

SEXTO.omo consecuencia de lo expuesto la sentencia de instancia deberá ser revocada, y a su vez desestimada la demanda interpuesta en su día, por lo que el régimen de custodia compartida fijado en el convenio regulador plasmado en la sentencia de divorcio de 11 de diciembre de 2020 deberá seguir vigente.

En el caso de Carlota, tiene actualmente 15 años y cumplirá los 16 el NUM000 de 2025, esto es en poco más de 6 meses. Entendemos esa edad es un hito a partir del cual debe considerarse que la voluntad del menor en cuanto al progenitor con el que quiere convivir deberá ser respetado, puesto que es una edad en la cual se podría autorizar la emancipación del menor, en la que para determinados actos médicos tiene autonomía para adoptar sus propias decisiones e incluso en algunos sectores se plantea fijar esa edad para obtener el derecho de sufragio.

Ahora bien, en tanto no cumpla esa edad, su mera expresión de voluntad no tendrá alcance suficiente para modificar el régimen de custodia fijado; sin perjuicio de que las partes libremente puedan convenir que la menor decida con quién quiere hacerlo, como lleva haciendo ese febrero, hasta que cumpla los 16 años, tal y como ha manifestado el apelante en el suplico de su recurso de apelación y siendo evidente que una inflexibilidad en dicho sentido solo tendría consecuencias negativas en la relación entre padre e hija; siendo ella, por contar madurez suficiente para decidir por sí misma con quién quiere vivir, la que deberá valorar la consecuencia de no convivir con sus hermanos durante la semana en que la custodia está atribuida al padre.

SPETIMO.En cuanto al último motivo de apelación, la estimación de los motivos anteriores y la revocación del régimen de custodia adoptado en la sentencia de instancia hacen que el mismo quede sin objeto.

OCTAVO.Dada la materia sobre la que versa el recurso, no procede imponer las costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;