Sentencia Civil 302/2025 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 115/2025 de 16 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

1.Contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2025, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes (Palencia), en la que se estimó la demanda interpuesta por la entidad "Construcciones Passivhauss, SL" contra Don Cesar, en la que se ejercitaba una acción por incumplimiento contractual y reclamación de cantidad (6.025,76 euros más intereses pactados en contrato y costas), se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de su oposición a la demanda, consistentes en que se le absuelva de las pretensiones deducidas frente a él y que han sido objeto de estimación en la sentencia apelada, con imposición de las costas causadas.

2.En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, lo que le ha llevado a un equivocado juicio de inferencia respecto de la conclusión estimatoria. Se considera en el recurso que la Juez se ha basado en la prueba testifical aportada por la actora para alcanzar la conclusión estimatoria de la demanda, obviando la prueba de la parte ahora recurrente (testifical, pericial y documental), lo que le ha llevado a la consideración de que los defectos recogidos en el libro de órdenes de la obra no son achacables a la entidad demandante. Como cuestión previa se invoca en el recurso la excepción procesal por preclusión del art. 400 LEC.

3.A todo ello se opone la parte apelada al interesar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La excepción procesal de preclusión del art. 400 LEC .

1.Con carácter previo se reitera por la parte recurrente la excepción de preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos del art. 400 LEC que obliga a plantear en un mismo proceso los diferentes hechos, fundamentos o títulos jurídicos que puedan fundar la pretensión contenida en la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

2.Considera la parte recurrente que la reclamación actual pudo y debió plantearse en el pleito anterior seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cangas de Onís (procedimiento ordinario 585/2019), pues el objeto de la reclamación actual tiene la misma causa de pedir del anterior, el pago del precio pendiente del contrato de obra concertado entre las partes litigantes. Si bien en el primero de los pleitos quien actuó como demandante fue la entidad Megdon, con lo que no existiría identidad subjetiva que reclama el art. 400 LEC, sin embargo, considera el recurrente que realmente estamos ante una misma empresa, o más bien, ante una empresa meramente instrumental (Passivhaus) de otra matriz (Megdon) siendo la razón de ser de tal situación el dividir las funciones de fabricación de paneles (Megdon) y de montaje (Passivhaus), con la única finalidad de evitar aquélla la responsabilidad que pueda derivarse de los montajes defectuosos realizados por ésta. La consecuencia de apreciar la unidad de empresa, mediante a teoría del levantamiento del velo, sería, según se expone en el recurso, la preclusión solicitada pues la reclamación ahora efectuada podría haberse ejercitado conjuntamente también en aquel pleito seguido en el Juzgado de Cangas de Onís. Pero, además, entiende el recurrente que habría existido mala fe y abuso del derecho por parte de la empresa pues al dividir la ejecución de la obra y, ahora, retrasar la reclamación del pago debido, habría impedido que la parte demandada, ahora recurrente pudiese oponer a la demanda los vicios constructivos derivados del montaje al haber trascurrido el plazo para su ejercicio.

3.En la sentencia de instancia se rechaza la concurrencia de la citada excepción porque "el objeto de ambos procesos no es idéntico desde el momento en que existen dos contratos diferentes, perfectamente válidos, aceptados y firmados ambos por el demandado sin que haya impugnado ninguno de ellos".En definitiva, la falta de identidad del objeto del proceso excluiría la preclusión, conforme a la interpretación que esta Audiencia ha realizado de los arts. 222 y 400 LEC.

Esa falta de identidad del objeto excluiría, a juicio de la Juez de instancia, la necesidad de entrar en el resto de argumentos esgrimidos por el demandado, ahora recurrido, ya fuera la falta de personalidad jurídica propia de la ahora demandante o en la tardanza en la presentación de la demanda como supuesto exponente de mala fe.

4.Ciertamente, la causa del rechazo de la excepción procesal propuesta es que el objeto de ambos pleitos no es idéntico, lo que cierra el paso al planteamiento que realizó la parte demandada, y que ahora reproduce en su recurso, en la medida en que faltaría la identidad de objeto que exigen los preceptos antes citados.

Como bien se recoge en la sentencia apelada, esta Audiencia interpreta el juego de los arts. 222 y 400 LEC conforme a un criterio amplio o flexible al considerar que el efecto preclusivo contenido en el art. 400 LEC no se extiende a la preclusión de pretensiones deducibles pero no deducidas porque el precepto se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero nada dice sobre otras pretensiones, lo cual es conforme al hecho de que no es exigible al actor la acumulación de acciones ( S. Pleno AP. Palencia 227/2016 de 15 de noviembre).

Recogiendo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como del Supremo, y a fin de evitar un rigorismo o formalismo excesivo, esta Audiencia Provincial ha venido a considerar que los arts. 222.2 y 400 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En consecuencia, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada presupone que el art. 222 LEC exige la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( SS. TC. 5/2009, de 12 de enero y 71/2010, de 18 de octubre).

Como señala la doctrina del Tribunal Supremo ( SS. TS. 25 de junio de 2009, 10 de marzo y 30 de marzo de 2011, 9 de enero y 5 de diciembre de 2013, 8 de octubre y 19 de noviembre de 2014, 2 de diciembre de 2015 y 21 de julio de 2016), el art. 400 LEC no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta, aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en las demandas de uno y otro. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material).

No existiendo duda acerca de la diferencia existente entre ambos pleitos respecto de la pretensión que en ellos se ventila, la expuesta interpretación de los arts. 222 y 400 LEC impide apreciar la excepción planteada pues el diferente objeto procesal excluye su posible apreciación. Como bien señala la Juez de instancia, nos encontramos ante un segundo pleito en el que ni lo que se pide ni la causa en que se funda fue planteada en el primer pleito, lo que determina que el presupuesto objetivo de la excepción no se cumple.

Alcanzada tal conclusión, la cuestión subjetiva acerca de si estamos ante la misma persona jurídica demandante se vuelve indiferente pues la excepción que nos ocupa, en todo caso, aun en la hipótesis de que efectivamente nos encontrásemos ante una identidad subjetiva, no podría operar precisamente por esa falta de identidad del objeto debatido en el nuevo proceso.

Tampoco la alegación de mala fe procesal por el retardo en el planteamiento de la demanda aporta nada a la excepción procesal pues lo cierto que la acción no ha caducado o prescrito, lo que permite a su titular ejercitarla cómo y cuándo lo considere oportuno.

En definitiva, la excepción ha sido correctamente desestimada.

TERCERO.- La oposición a la pretensión planteada en la demanda.

La entidad actora reclamó en su demanda el pago de la parte del precio pendiente de abono del contrato de obra pactado entre las partes y cuya realidad ambas admiten. La cantidad reclamada es la mitad de ese precio, no existiendo discusión acerca de que la otra mitad ya había sido pagada. La reclamación se asienta en la idea de que la actora ejecutó de forma satisfactoria los trabajos contratados de instalación y montaje de la estructura industrializada para una vivienda de nueva construcción.

Frente a tal pretensión se opone el demandado, hoy recurrente, invocando fundamentalmente la ejecución defectuosa del contrato, ya sea por defectos de realización del trabajo ya sea por el indebido retraso en la ejecución de la obra. Además, se plantean determinadas cuestiones formales como la ausencia de la certificación de la dirección facultativa de la obra como presupuesto de la exigibilidad de la deuda, la necesidad de compensar facturas complementarias derivadas de la necesidad de efectuar reparaciones para la colocación del material constrictivo denominado SATE y la exigibilidad de los intereses pactados en el contrato.

En el recurso, que reproduce básicamente las citadas causas de oposición formuladas en la contestación a la demanda, se considera que la Juez de instancia ha errado en la valoración de las pruebas al atender de forma prácticamente exclusiva a lo expuesto por los testigos de la actora en detrimento de los del demandado, valorando también de forma equívoca la documental aportada.

Aun cuando en el escrito de oposición a la demanda se invocan tanto la excepción general de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)como la parcial de contrato cumplido de forma defectuosa o inadecuada (exceptio non rite adimpleti contractus),como bien afirma la Juez de instancia, en realidad es esta última la que se opone pues no puede afirmarse que se haya omitido la ejecución de la obra o que los defectos de la obra sean de tal importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad de subsanación que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente (por todas, S. TS. 14 de julio de 2003), lo que impide que podamos hablar de la primera de las excepciones. Que la obra se ejecutó en términos que permiten afirmar su utilidad se revela en dos hechos: que se ha abonado la mitad del precio pactado sin que se reclama su devolución y que se han llevado a cabo reparaciones por encargo del dueño de la obra para corregir lo que él entiende fueron defectos de ejecución. En definitiva, la obra ha cumplido el fin perseguido y es útil a su propietario. Cuestión distinta es si en la ejecución se cometieron defectos o irregularidades de menor entidad que deben ser subsanadas o compensadas, es decir, si se ejecutó la obra de forma defectuosa o inadecuada (exceptio non rite adimpleti contractus).

En la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso vamos a seguir su orden que es también el de la sentencia de instancia.

CUARTO.- El retraso en la ejecución respecto del plazo pactado en el contrato.

En la cláusula séptima del contrato se dispuso que "el plazo de ejecución de los trabajos contratados finalizará el 1 de marzo de 2018".

No parece que exista discusión acerca de la realidad del retraso, pero sí sobre su trascendencia pues la parte demandada considera que debe determinar una minoración del precio como compensación en la medida en que incidió en la propia realización de los trabajos, así como en la de otros contratistas que intervenían seguidamente a lo realizado por la actora y que vieron retrasada su aportación.

La Juez de instancia consideró que el retraso no puede ser considerado grave pues fue de poco más de un mes (se finalizó el trabajo días antes del 16 de abril) y estuvo causado por las condiciones atmosféricas de la zona que impidieron comenzar a tiempo los trabajos; concluyendo en la irrelevancia del mismo respecto del cumplimiento del contrato y excluyendo cualquier compensación por el mismo.

Ciertamente esta Sala no aprecia gravedad en el retraso, pudiendo afirmarse que es una incidencia menor en el curso del contrato, pero ello no quiere decir que sea completamente irrelevante, especialmente por lo que supone de retraso en el trabajo del resto de operarios que debían continuar con sus correspondientes labores de ejecución y, en definitiva, en la finalización de la obra y en su puesta a disposición en favor de su dueño que tiene el derecho a esperar un cumplimiento razonable de lo pactado. A ello debe unirse la apreciación realizada por el arquitecto de la dirección facultativa que señala como factor determinante de los defectos observados en la ejecución de la parte de la obra atribuida a la actora, a las prisas por terminar los trabajos como consecuencia del retraso acumulado. Apreciación razonable no solo por el conocimiento técnico que se le presume sino también porque concuerda con la realidad acaecida pues el trabajo todavía no había comenzado el 9 de marzo de 2018 cuando debía haber estado terminado el día 1 de ese mes y año, dato que se revela como un importante factor a tener en cuenta. Aun cuando las condiciones atmosféricas fueran adversas para la ejecución de la obra, no parece de justifiquen una demora de esa magnitud en el comienzo y realización de unos trabajos cuya duración temporal era de poco más de un mes.

Por ello, consideramos que debe fijarse una compensación en favor del demandado, reduciendo el importe ahora reclamado en un 15%, es decir 903,86 euros, cantidad que se estima proporcional a la menor entidad y trascendencia del perjuicio causado por el retraso expuesto ( arts. 1101 y 1103 CC).

QUINTO.- Necesidad de la certificación de la dirección facultativa de la obra para la exigibilidad de la deuda.

Sostiene el recurrente que la inexistencia de certificación de la dirección facultativa respecto de la finalización de los trabajos impide, a tenor de la cláusula novena del contrato, que la deuda ahora reclamada sea exigible.

En la citada cláusula del contrato se condiciona el pago de lo estipulado al visto bueno del trabajo realizado por parte del directos de la obra quien debe emitir una certificación por escrito. También se dispone que desde que el contratista finaliza los trabajos el director de obra dispondrá de una semana para su aprobación o para formular los reparos que procedan, trascurrida dicho plazo sin que se haya emitido el certificado de conformidad, la propiedad deberá pagar al contratista, sin que dicho pago exonere a éste de la corrección de errores, defectos o fallos detectados por la dirección facultativa y de obra.

Respecto del cumplimiento del requisito del certificado de conformidad de la dirección facultativa existe discrepancia entre las partes. La actora apelada afirma que tras el trascurso del plazo de una semana sin que se emitiera dicho certificado consideró que entraba en juego la alternativa que la propia cláusula establece, la posibilidad de emitir la factura sin perjuicio de su responsabilidad por los defectos que pudieran ser apreciados por la dirección facultativa de la obra. Por su parte el demandando recurrente insiste en que la inexistencia del certificado impide la exigencia de cobro pues éste estaría condicionado a aquella conforma dispone la citada cláusula novena del contrato.

La Juez de instancia, analizando los correos entre las partes llega a la conclusión de que el demandado debía abonar la factura emitida por la actora pues, en todo caso, los defectos aparecieron con posterioridad a la ejecución de la obra, siendo, en todo caso reclamables en su caso, pero sin que pueda considerarse que estemos ante una circunstancia impeditiva del cobro de dichos trabajos.

Esta Sala considera que debemos estar a la literalidad de la cláusula novena que no deja duda a la interpretación. Si la certificación no se emitió en su momento, y ambas partes parecen estar de acuerdo en ello, una vez que trascurrió una semana desde la finalización de los trabajos, lo que se evidencia por la realidad que supone la entrada en la obra de otros agentes de la construcción, era de aplicación la alternativa que la propia cláusula preveía consistente en el nacimiento de la obligación de pago por parte del dueño de la obra, sin perjuicio de las correcciones de los defectos que pudieran ser apreciados por la dirección facultativa. Esto es lo que ha sucedido en este caso y, en consecuencia, nada hay que objetar a la reclamación que ahora se efectúa en este pleito pues es evidente, basta con la lectura de la mencionada cláusula, que a falta de certificación de la dirección y trascurrida la semana de plazo que se prevé, la exigibilidad de la deuda por el trabajo realizado era plena, sin perjuicio de las posteriores correcciones por los defectos que pudieran apreciarse.

Por tanto, sin necesidad de entrar en el análisis de las comunicaciones entre las partes, la realidad es que la estricta aplicación de los términos del contrato debe ser suficientes para rechazar este motivo del recurso.

SEXTO.- La existencia de defectos en la ejecución de los trabajos.

Se insiste en el recurso en la existencia de "graves defectos"en la ejecución del trabajo por parte de la actora, defectos que por su entidad debieran determinar la exoneración de la reclamación ahora efectuada como justa compensación de la realidad que manifiestan, la defectuosa ejecución del trabajo realizado.

Sin embargo, en la sentencia de instancia no se considera acreditado que dichos defectos constructivos sean imputables a la parte actora, rechazando, en consecuencia, la oposición a la demanda basada en tal alegato.

Esta conclusión es cuestionada por el recurrente afirmando la existencia de un manifiesto error en la valoración probatoria en la medida en que solo se ha tenido en cuenta lo manifestado por los trabajadores de la actora, sin valorar lo expuesto por el director facultativo firmante del libro de órdenes y del acta de recepción, que recogía expresamente la existencia de defectos en la ejecución de la obra proyectada, defectos que también han sido reiterados en la pericial aportada por la parte demandada y, sin perjuicio, de la documental que evidencia la realidad de los defectos constructivos y su parcial asunción por la propia actora en las conversaciones previas habidas entre ellos.

Ciertamente considera esta Sala que la valoración que de la prueba se ha hecho en la instancia no es completa. Se ha prescindido del testimonio a arquitecto que llevó la dirección facultativa, Sr. Luis, que constituye una prueba relevante de la realidad de los defectos del montaje efectuado por la actora, pero también se ha obviado el dato de que ésta admitió lo consignado en el libro de órdenes, lo cual evidencia que, al menos parcialmente, asumía la realidad de los desperfectos y su origen en el trabajo desarrollado por sus empleados.

Que el arquitecto facultativo consigne en el libro de órdenes (en fecha 1 de junio de 2018) una serie de incidencias derivadas del montaje de la estructura de entramado de madera en la vivienda y que las considere "como mala ejecución",y que las reproduzca en el informe de enero de 2019 y como Anexo al Acata de Recepción de obra Terminada de 4 de noviembre de 2019, no puede ser considerado un dato probatorio menor pues precisamente el hacer ese tipo de precisiones en el libro de órdenes forma parte de las labores propias de su actividad técnica como director facultativo de la obra. Por tanto, esas descripciones deben considerarse relevantes en la medida en que se enmarcan dentro de esa función técnica de quien conoce y dirige el proyecto constructivo y su ejecución. Pero es que, además, en lo que afecta a la credibilidad de su exposición, ratificada en el acto de juicio, debemos señalar dos datos: el primero que en el momento en que se recogieron los defectos de ejecución no existía el pleito, por tanto, sus apreciaciones eran las propias del técnico que interviene en la obra y persigue la solución de los problemas hallados, sin que pueda imputársele ninguna subjetividad relacionada con los posteriores litigios existentes entre las partes; el segundo, que dichos defectos aparecen básicamente en la relación que hace el perito Sr. Olegario, confirmando nuevamente su realidad.

Si ya esta prueba sería relevante para confirmar la existencia de defectos importantes en la ejecución del trabajo efectuado por la actora debemos tener en cuenta que su propio montador, Sr. Cayetano, admite desperfectos "estéticos y de acabado",recogiéndose así en la propia sentencia de instancia, lo que pone a las claras que, al menos, algunos defectos existían. Pero, lo que a juicio de esta Sala ya es definitivo es que la propia actora, en el marco de las negociaciones con el demandado, admitió lo expuesto en el libro de órdenes. Así se expone en la página 9 del escrito de contestación al recurso: "sea como fuere, como quiera que el propietario rehusaba seguir pagando, los representantes de mi mandante alcanzaron un acuerdo que consistía en asumir el libro de órdenes, que el Sr. Luis valorase los desperfectos y deducir su importe de la reclamación". Es verdad que se dice que esos defectos eran "mínimas irregularidades admisibles y de acabado",sin incidencia o con una incidencia mínima en los trabajos posteriores y atribuye al arquitecto una finalidad de "reconfortar o contentar al propietario",pero la realidad es que tales desperfectos no parecen mínimos como se demuestra en el informe del perito Sr. Olegario.

En definitiva, debemos estimar que existió una defectuosa ejecución del trabajo al que se obligó la actora y si bien no ha impedido el fin útil de la construcción sí que debe ser compensado en el momento presente mediante la reducción de la cantidad ahora reclamada en un 75%, cantidad que se considera proporcional a la entidad de los desperfectos que se ponen de manifiesto en el informe del arquitecto facultativo y en el del perito cuyo informe obra en autos.

Es cierto que este informe es mucho más amplio en cuanto a la identificación de desperfectos, pero, dado que en la construcción intervinieron una pluralidad de agentes, no queda suficientemente concretado en este pleito el alcance de la responsabilidad de la hoy actora, por ello, esta Sala considera prudente reducir la cantidad reclamada en el porcentaje anteriormente expuesto.

SÉPTIMO.- Sobre la compensación de créditos solicitada.

Se solicita por el ahora recurrente por vía de compensación de créditos por dos facturas de trabajos suplementarios que tuvo que encargar a fin de corregir defectos en el montaje realizado por la actora.

No estamos propiamente ante una compensación de créditos en el sentido del art. 1195 CC, pues falta la idea de reciprocidad que señala el artículo, sino que lo que pretende la parte recurrente es que se reconozca que dichos trabajos fueron consecuencia de lo mal hecho por la actora, es decir, que fueron necesarios para reparar sus defectos y, por ello, deben ser satisfechos por ella.

Sin embargo, comparte esta Sala, en este punto, la valoración efectuada por la Juez de instancia, pues no consta que exista prueba suficiente que permita afirmar el argumento que sustenta la pretensión del demandado-recurrente. Si esos trabajos se llevaron a cabo entre mayo y junio de 2018 no se entiende que no se haya aportado el reflejo de los mismos en el libro de órdenes de la obra o en otro documento que justifique la razón de ser de los mismos y su relación con la necesidad de corrección del trabajo efectuado por la actora. Por otra parte, tampoco parece existir directa relación entre el trabajo efectuado (cuyos conceptos constan en las facturas), cuya compensación se pide, y la descripción de los desperfectos que realiza el arquitecto facultativo respecto del trabajo efectuado por la actora.

En definitiva, al igual que en la instancia, debemos afirmar la insuficiencia de la prueba aportada para que se pueda atribuir a la actora el pago de esas facturas, máxime cuando también intervinieron en la ejecución de la obra otros agentes distintos de ella.

OCTAVO.- Sobre el pago de los intereses moratorios pactados.

En la sentencia de instancia se condena al demandado al pago de los intereses moratorios pactados en el contrato desde el 16 de abril de 2018 y hasta la fecha de la sentencia, así como a los intereses establecidos en el art. 576 LEC desde esa resolución.

Invocando la condición de consumidores se alega en el recurso la nulidad por abusiva de la cláusula que en el contrato estableció el citado interés moratorio.

La cláusula octava, tras detallar la forma de pago del precio convenido, dispone que "de no hacerse efectivo el pago en la forma establecida, la propiedad quedará incursa en mora sin necesidad de previa notificación por parte de la constructora y obligada ala bono de un interés del 5,00% anual computado día a día".

Sin embargo, para excluir la condena al abono de los intereses convencionales no es necesario acudir a los criterios de abusividad de las cláusulas en contratos celebrados por consumidores, sino que basta tener en cuenta el último párrafo del art. 1100 CC cuando señala que, "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro".

Por tanto, apreciado el cumplimiento defectuoso de la obligación de la parte actora y como consecuencia de ello, la procedencia de minorar la reclamación inicial, es evidente que debemos aplicar el precepto citado y considerar que no puede afirmarse la mora del deudor sino desde la fecha de esta resolución, pero no con anterioridad pues, conforme dispone el precepto en este tipo de obligaciones sinalagmáticas no puede afirmarse la mora de una parte cuando la contraria no ha cumplido debidamente. Debe, en consecuencia, revocarse el pronunciamiento que, en tal sentido, contiene la sentencia de instancia.

NOVENO.- Decisión y costas.

Conforme a cuanto ha sido expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda inicial, acordamos la condena del demandado al pago de la cantidad de 602,58 euros, resultado de restar de la cantidad inicialmente reclamada, 6.025,76 euros, la compensación por el retraso en la ejecución, 602,58 euros, y por la ejecución defectuosa del contrato, 4.519,32 euros, sin que proceda la aplicación de los intereses convencionales que expresamente se excluyen, devengando la cantidad objeto de condena el interés legal del art. 576 LEC desde esta sentencia al estimar justificada la oposición planteada en la instancia ( art. 576.2 LEC en relación con el art. 1100 CC).

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como tampoco procede acordar la condena a las costas de primera instancia al considerarse meramente parcial la estimación de la demanda ( art. 394.2 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

1.Contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2025, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes (Palencia), en la que se estimó la demanda interpuesta por la entidad "Construcciones Passivhauss, SL" contra Don Cesar, en la que se ejercitaba una acción por incumplimiento contractual y reclamación de cantidad (6.025,76 euros más intereses pactados en contrato y costas), se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de su oposición a la demanda, consistentes en que se le absuelva de las pretensiones deducidas frente a él y que han sido objeto de estimación en la sentencia apelada, con imposición de las costas causadas.

2.En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, lo que le ha llevado a un equivocado juicio de inferencia respecto de la conclusión estimatoria. Se considera en el recurso que la Juez se ha basado en la prueba testifical aportada por la actora para alcanzar la conclusión estimatoria de la demanda, obviando la prueba de la parte ahora recurrente (testifical, pericial y documental), lo que le ha llevado a la consideración de que los defectos recogidos en el libro de órdenes de la obra no son achacables a la entidad demandante. Como cuestión previa se invoca en el recurso la excepción procesal por preclusión del art. 400 LEC.

3.A todo ello se opone la parte apelada al interesar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La excepción procesal de preclusión del art. 400 LEC .

1.Con carácter previo se reitera por la parte recurrente la excepción de preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos del art. 400 LEC que obliga a plantear en un mismo proceso los diferentes hechos, fundamentos o títulos jurídicos que puedan fundar la pretensión contenida en la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

2.Considera la parte recurrente que la reclamación actual pudo y debió plantearse en el pleito anterior seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cangas de Onís (procedimiento ordinario 585/2019), pues el objeto de la reclamación actual tiene la misma causa de pedir del anterior, el pago del precio pendiente del contrato de obra concertado entre las partes litigantes. Si bien en el primero de los pleitos quien actuó como demandante fue la entidad Megdon, con lo que no existiría identidad subjetiva que reclama el art. 400 LEC, sin embargo, considera el recurrente que realmente estamos ante una misma empresa, o más bien, ante una empresa meramente instrumental (Passivhaus) de otra matriz (Megdon) siendo la razón de ser de tal situación el dividir las funciones de fabricación de paneles (Megdon) y de montaje (Passivhaus), con la única finalidad de evitar aquélla la responsabilidad que pueda derivarse de los montajes defectuosos realizados por ésta. La consecuencia de apreciar la unidad de empresa, mediante a teoría del levantamiento del velo, sería, según se expone en el recurso, la preclusión solicitada pues la reclamación ahora efectuada podría haberse ejercitado conjuntamente también en aquel pleito seguido en el Juzgado de Cangas de Onís. Pero, además, entiende el recurrente que habría existido mala fe y abuso del derecho por parte de la empresa pues al dividir la ejecución de la obra y, ahora, retrasar la reclamación del pago debido, habría impedido que la parte demandada, ahora recurrente pudiese oponer a la demanda los vicios constructivos derivados del montaje al haber trascurrido el plazo para su ejercicio.

3.En la sentencia de instancia se rechaza la concurrencia de la citada excepción porque "el objeto de ambos procesos no es idéntico desde el momento en que existen dos contratos diferentes, perfectamente válidos, aceptados y firmados ambos por el demandado sin que haya impugnado ninguno de ellos".En definitiva, la falta de identidad del objeto del proceso excluiría la preclusión, conforme a la interpretación que esta Audiencia ha realizado de los arts. 222 y 400 LEC.

Esa falta de identidad del objeto excluiría, a juicio de la Juez de instancia, la necesidad de entrar en el resto de argumentos esgrimidos por el demandado, ahora recurrido, ya fuera la falta de personalidad jurídica propia de la ahora demandante o en la tardanza en la presentación de la demanda como supuesto exponente de mala fe.

4.Ciertamente, la causa del rechazo de la excepción procesal propuesta es que el objeto de ambos pleitos no es idéntico, lo que cierra el paso al planteamiento que realizó la parte demandada, y que ahora reproduce en su recurso, en la medida en que faltaría la identidad de objeto que exigen los preceptos antes citados.

Como bien se recoge en la sentencia apelada, esta Audiencia interpreta el juego de los arts. 222 y 400 LEC conforme a un criterio amplio o flexible al considerar que el efecto preclusivo contenido en el art. 400 LEC no se extiende a la preclusión de pretensiones deducibles pero no deducidas porque el precepto se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero nada dice sobre otras pretensiones, lo cual es conforme al hecho de que no es exigible al actor la acumulación de acciones ( S. Pleno AP. Palencia 227/2016 de 15 de noviembre).

Recogiendo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como del Supremo, y a fin de evitar un rigorismo o formalismo excesivo, esta Audiencia Provincial ha venido a considerar que los arts. 222.2 y 400 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En consecuencia, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada presupone que el art. 222 LEC exige la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( SS. TC. 5/2009, de 12 de enero y 71/2010, de 18 de octubre).

Como señala la doctrina del Tribunal Supremo ( SS. TS. 25 de junio de 2009, 10 de marzo y 30 de marzo de 2011, 9 de enero y 5 de diciembre de 2013, 8 de octubre y 19 de noviembre de 2014, 2 de diciembre de 2015 y 21 de julio de 2016), el art. 400 LEC no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta, aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en las demandas de uno y otro. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material).

No existiendo duda acerca de la diferencia existente entre ambos pleitos respecto de la pretensión que en ellos se ventila, la expuesta interpretación de los arts. 222 y 400 LEC impide apreciar la excepción planteada pues el diferente objeto procesal excluye su posible apreciación. Como bien señala la Juez de instancia, nos encontramos ante un segundo pleito en el que ni lo que se pide ni la causa en que se funda fue planteada en el primer pleito, lo que determina que el presupuesto objetivo de la excepción no se cumple.

Alcanzada tal conclusión, la cuestión subjetiva acerca de si estamos ante la misma persona jurídica demandante se vuelve indiferente pues la excepción que nos ocupa, en todo caso, aun en la hipótesis de que efectivamente nos encontrásemos ante una identidad subjetiva, no podría operar precisamente por esa falta de identidad del objeto debatido en el nuevo proceso.

Tampoco la alegación de mala fe procesal por el retardo en el planteamiento de la demanda aporta nada a la excepción procesal pues lo cierto que la acción no ha caducado o prescrito, lo que permite a su titular ejercitarla cómo y cuándo lo considere oportuno.

En definitiva, la excepción ha sido correctamente desestimada.

TERCERO.- La oposición a la pretensión planteada en la demanda.

La entidad actora reclamó en su demanda el pago de la parte del precio pendiente de abono del contrato de obra pactado entre las partes y cuya realidad ambas admiten. La cantidad reclamada es la mitad de ese precio, no existiendo discusión acerca de que la otra mitad ya había sido pagada. La reclamación se asienta en la idea de que la actora ejecutó de forma satisfactoria los trabajos contratados de instalación y montaje de la estructura industrializada para una vivienda de nueva construcción.

Frente a tal pretensión se opone el demandado, hoy recurrente, invocando fundamentalmente la ejecución defectuosa del contrato, ya sea por defectos de realización del trabajo ya sea por el indebido retraso en la ejecución de la obra. Además, se plantean determinadas cuestiones formales como la ausencia de la certificación de la dirección facultativa de la obra como presupuesto de la exigibilidad de la deuda, la necesidad de compensar facturas complementarias derivadas de la necesidad de efectuar reparaciones para la colocación del material constrictivo denominado SATE y la exigibilidad de los intereses pactados en el contrato.

En el recurso, que reproduce básicamente las citadas causas de oposición formuladas en la contestación a la demanda, se considera que la Juez de instancia ha errado en la valoración de las pruebas al atender de forma prácticamente exclusiva a lo expuesto por los testigos de la actora en detrimento de los del demandado, valorando también de forma equívoca la documental aportada.

Aun cuando en el escrito de oposición a la demanda se invocan tanto la excepción general de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)como la parcial de contrato cumplido de forma defectuosa o inadecuada (exceptio non rite adimpleti contractus),como bien afirma la Juez de instancia, en realidad es esta última la que se opone pues no puede afirmarse que se haya omitido la ejecución de la obra o que los defectos de la obra sean de tal importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad de subsanación que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente (por todas, S. TS. 14 de julio de 2003), lo que impide que podamos hablar de la primera de las excepciones. Que la obra se ejecutó en términos que permiten afirmar su utilidad se revela en dos hechos: que se ha abonado la mitad del precio pactado sin que se reclama su devolución y que se han llevado a cabo reparaciones por encargo del dueño de la obra para corregir lo que él entiende fueron defectos de ejecución. En definitiva, la obra ha cumplido el fin perseguido y es útil a su propietario. Cuestión distinta es si en la ejecución se cometieron defectos o irregularidades de menor entidad que deben ser subsanadas o compensadas, es decir, si se ejecutó la obra de forma defectuosa o inadecuada (exceptio non rite adimpleti contractus).

En la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso vamos a seguir su orden que es también el de la sentencia de instancia.

CUARTO.- El retraso en la ejecución respecto del plazo pactado en el contrato.

En la cláusula séptima del contrato se dispuso que "el plazo de ejecución de los trabajos contratados finalizará el 1 de marzo de 2018".

No parece que exista discusión acerca de la realidad del retraso, pero sí sobre su trascendencia pues la parte demandada considera que debe determinar una minoración del precio como compensación en la medida en que incidió en la propia realización de los trabajos, así como en la de otros contratistas que intervenían seguidamente a lo realizado por la actora y que vieron retrasada su aportación.

La Juez de instancia consideró que el retraso no puede ser considerado grave pues fue de poco más de un mes (se finalizó el trabajo días antes del 16 de abril) y estuvo causado por las condiciones atmosféricas de la zona que impidieron comenzar a tiempo los trabajos; concluyendo en la irrelevancia del mismo respecto del cumplimiento del contrato y excluyendo cualquier compensación por el mismo.

Ciertamente esta Sala no aprecia gravedad en el retraso, pudiendo afirmarse que es una incidencia menor en el curso del contrato, pero ello no quiere decir que sea completamente irrelevante, especialmente por lo que supone de retraso en el trabajo del resto de operarios que debían continuar con sus correspondientes labores de ejecución y, en definitiva, en la finalización de la obra y en su puesta a disposición en favor de su dueño que tiene el derecho a esperar un cumplimiento razonable de lo pactado. A ello debe unirse la apreciación realizada por el arquitecto de la dirección facultativa que señala como factor determinante de los defectos observados en la ejecución de la parte de la obra atribuida a la actora, a las prisas por terminar los trabajos como consecuencia del retraso acumulado. Apreciación razonable no solo por el conocimiento técnico que se le presume sino también porque concuerda con la realidad acaecida pues el trabajo todavía no había comenzado el 9 de marzo de 2018 cuando debía haber estado terminado el día 1 de ese mes y año, dato que se revela como un importante factor a tener en cuenta. Aun cuando las condiciones atmosféricas fueran adversas para la ejecución de la obra, no parece de justifiquen una demora de esa magnitud en el comienzo y realización de unos trabajos cuya duración temporal era de poco más de un mes.

Por ello, consideramos que debe fijarse una compensación en favor del demandado, reduciendo el importe ahora reclamado en un 15%, es decir 903,86 euros, cantidad que se estima proporcional a la menor entidad y trascendencia del perjuicio causado por el retraso expuesto ( arts. 1101 y 1103 CC).

QUINTO.- Necesidad de la certificación de la dirección facultativa de la obra para la exigibilidad de la deuda.

Sostiene el recurrente que la inexistencia de certificación de la dirección facultativa respecto de la finalización de los trabajos impide, a tenor de la cláusula novena del contrato, que la deuda ahora reclamada sea exigible.

En la citada cláusula del contrato se condiciona el pago de lo estipulado al visto bueno del trabajo realizado por parte del directos de la obra quien debe emitir una certificación por escrito. También se dispone que desde que el contratista finaliza los trabajos el director de obra dispondrá de una semana para su aprobación o para formular los reparos que procedan, trascurrida dicho plazo sin que se haya emitido el certificado de conformidad, la propiedad deberá pagar al contratista, sin que dicho pago exonere a éste de la corrección de errores, defectos o fallos detectados por la dirección facultativa y de obra.

Respecto del cumplimiento del requisito del certificado de conformidad de la dirección facultativa existe discrepancia entre las partes. La actora apelada afirma que tras el trascurso del plazo de una semana sin que se emitiera dicho certificado consideró que entraba en juego la alternativa que la propia cláusula establece, la posibilidad de emitir la factura sin perjuicio de su responsabilidad por los defectos que pudieran ser apreciados por la dirección facultativa de la obra. Por su parte el demandando recurrente insiste en que la inexistencia del certificado impide la exigencia de cobro pues éste estaría condicionado a aquella conforma dispone la citada cláusula novena del contrato.

La Juez de instancia, analizando los correos entre las partes llega a la conclusión de que el demandado debía abonar la factura emitida por la actora pues, en todo caso, los defectos aparecieron con posterioridad a la ejecución de la obra, siendo, en todo caso reclamables en su caso, pero sin que pueda considerarse que estemos ante una circunstancia impeditiva del cobro de dichos trabajos.

Esta Sala considera que debemos estar a la literalidad de la cláusula novena que no deja duda a la interpretación. Si la certificación no se emitió en su momento, y ambas partes parecen estar de acuerdo en ello, una vez que trascurrió una semana desde la finalización de los trabajos, lo que se evidencia por la realidad que supone la entrada en la obra de otros agentes de la construcción, era de aplicación la alternativa que la propia cláusula preveía consistente en el nacimiento de la obligación de pago por parte del dueño de la obra, sin perjuicio de las correcciones de los defectos que pudieran ser apreciados por la dirección facultativa. Esto es lo que ha sucedido en este caso y, en consecuencia, nada hay que objetar a la reclamación que ahora se efectúa en este pleito pues es evidente, basta con la lectura de la mencionada cláusula, que a falta de certificación de la dirección y trascurrida la semana de plazo que se prevé, la exigibilidad de la deuda por el trabajo realizado era plena, sin perjuicio de las posteriores correcciones por los defectos que pudieran apreciarse.

Por tanto, sin necesidad de entrar en el análisis de las comunicaciones entre las partes, la realidad es que la estricta aplicación de los términos del contrato debe ser suficientes para rechazar este motivo del recurso.

SEXTO.- La existencia de defectos en la ejecución de los trabajos.

Se insiste en el recurso en la existencia de "graves defectos"en la ejecución del trabajo por parte de la actora, defectos que por su entidad debieran determinar la exoneración de la reclamación ahora efectuada como justa compensación de la realidad que manifiestan, la defectuosa ejecución del trabajo realizado.

Sin embargo, en la sentencia de instancia no se considera acreditado que dichos defectos constructivos sean imputables a la parte actora, rechazando, en consecuencia, la oposición a la demanda basada en tal alegato.

Esta conclusión es cuestionada por el recurrente afirmando la existencia de un manifiesto error en la valoración probatoria en la medida en que solo se ha tenido en cuenta lo manifestado por los trabajadores de la actora, sin valorar lo expuesto por el director facultativo firmante del libro de órdenes y del acta de recepción, que recogía expresamente la existencia de defectos en la ejecución de la obra proyectada, defectos que también han sido reiterados en la pericial aportada por la parte demandada y, sin perjuicio, de la documental que evidencia la realidad de los defectos constructivos y su parcial asunción por la propia actora en las conversaciones previas habidas entre ellos.

Ciertamente considera esta Sala que la valoración que de la prueba se ha hecho en la instancia no es completa. Se ha prescindido del testimonio a arquitecto que llevó la dirección facultativa, Sr. Luis, que constituye una prueba relevante de la realidad de los defectos del montaje efectuado por la actora, pero también se ha obviado el dato de que ésta admitió lo consignado en el libro de órdenes, lo cual evidencia que, al menos parcialmente, asumía la realidad de los desperfectos y su origen en el trabajo desarrollado por sus empleados.

Que el arquitecto facultativo consigne en el libro de órdenes (en fecha 1 de junio de 2018) una serie de incidencias derivadas del montaje de la estructura de entramado de madera en la vivienda y que las considere "como mala ejecución",y que las reproduzca en el informe de enero de 2019 y como Anexo al Acata de Recepción de obra Terminada de 4 de noviembre de 2019, no puede ser considerado un dato probatorio menor pues precisamente el hacer ese tipo de precisiones en el libro de órdenes forma parte de las labores propias de su actividad técnica como director facultativo de la obra. Por tanto, esas descripciones deben considerarse relevantes en la medida en que se enmarcan dentro de esa función técnica de quien conoce y dirige el proyecto constructivo y su ejecución. Pero es que, además, en lo que afecta a la credibilidad de su exposición, ratificada en el acto de juicio, debemos señalar dos datos: el primero que en el momento en que se recogieron los defectos de ejecución no existía el pleito, por tanto, sus apreciaciones eran las propias del técnico que interviene en la obra y persigue la solución de los problemas hallados, sin que pueda imputársele ninguna subjetividad relacionada con los posteriores litigios existentes entre las partes; el segundo, que dichos defectos aparecen básicamente en la relación que hace el perito Sr. Olegario, confirmando nuevamente su realidad.

Si ya esta prueba sería relevante para confirmar la existencia de defectos importantes en la ejecución del trabajo efectuado por la actora debemos tener en cuenta que su propio montador, Sr. Cayetano, admite desperfectos "estéticos y de acabado",recogiéndose así en la propia sentencia de instancia, lo que pone a las claras que, al menos, algunos defectos existían. Pero, lo que a juicio de esta Sala ya es definitivo es que la propia actora, en el marco de las negociaciones con el demandado, admitió lo expuesto en el libro de órdenes. Así se expone en la página 9 del escrito de contestación al recurso: "sea como fuere, como quiera que el propietario rehusaba seguir pagando, los representantes de mi mandante alcanzaron un acuerdo que consistía en asumir el libro de órdenes, que el Sr. Luis valorase los desperfectos y deducir su importe de la reclamación". Es verdad que se dice que esos defectos eran "mínimas irregularidades admisibles y de acabado",sin incidencia o con una incidencia mínima en los trabajos posteriores y atribuye al arquitecto una finalidad de "reconfortar o contentar al propietario",pero la realidad es que tales desperfectos no parecen mínimos como se demuestra en el informe del perito Sr. Olegario.

En definitiva, debemos estimar que existió una defectuosa ejecución del trabajo al que se obligó la actora y si bien no ha impedido el fin útil de la construcción sí que debe ser compensado en el momento presente mediante la reducción de la cantidad ahora reclamada en un 75%, cantidad que se considera proporcional a la entidad de los desperfectos que se ponen de manifiesto en el informe del arquitecto facultativo y en el del perito cuyo informe obra en autos.

Es cierto que este informe es mucho más amplio en cuanto a la identificación de desperfectos, pero, dado que en la construcción intervinieron una pluralidad de agentes, no queda suficientemente concretado en este pleito el alcance de la responsabilidad de la hoy actora, por ello, esta Sala considera prudente reducir la cantidad reclamada en el porcentaje anteriormente expuesto.

SÉPTIMO.- Sobre la compensación de créditos solicitada.

Se solicita por el ahora recurrente por vía de compensación de créditos por dos facturas de trabajos suplementarios que tuvo que encargar a fin de corregir defectos en el montaje realizado por la actora.

No estamos propiamente ante una compensación de créditos en el sentido del art. 1195 CC, pues falta la idea de reciprocidad que señala el artículo, sino que lo que pretende la parte recurrente es que se reconozca que dichos trabajos fueron consecuencia de lo mal hecho por la actora, es decir, que fueron necesarios para reparar sus defectos y, por ello, deben ser satisfechos por ella.

Sin embargo, comparte esta Sala, en este punto, la valoración efectuada por la Juez de instancia, pues no consta que exista prueba suficiente que permita afirmar el argumento que sustenta la pretensión del demandado-recurrente. Si esos trabajos se llevaron a cabo entre mayo y junio de 2018 no se entiende que no se haya aportado el reflejo de los mismos en el libro de órdenes de la obra o en otro documento que justifique la razón de ser de los mismos y su relación con la necesidad de corrección del trabajo efectuado por la actora. Por otra parte, tampoco parece existir directa relación entre el trabajo efectuado (cuyos conceptos constan en las facturas), cuya compensación se pide, y la descripción de los desperfectos que realiza el arquitecto facultativo respecto del trabajo efectuado por la actora.

En definitiva, al igual que en la instancia, debemos afirmar la insuficiencia de la prueba aportada para que se pueda atribuir a la actora el pago de esas facturas, máxime cuando también intervinieron en la ejecución de la obra otros agentes distintos de ella.

OCTAVO.- Sobre el pago de los intereses moratorios pactados.

En la sentencia de instancia se condena al demandado al pago de los intereses moratorios pactados en el contrato desde el 16 de abril de 2018 y hasta la fecha de la sentencia, así como a los intereses establecidos en el art. 576 LEC desde esa resolución.

Invocando la condición de consumidores se alega en el recurso la nulidad por abusiva de la cláusula que en el contrato estableció el citado interés moratorio.

La cláusula octava, tras detallar la forma de pago del precio convenido, dispone que "de no hacerse efectivo el pago en la forma establecida, la propiedad quedará incursa en mora sin necesidad de previa notificación por parte de la constructora y obligada ala bono de un interés del 5,00% anual computado día a día".

Sin embargo, para excluir la condena al abono de los intereses convencionales no es necesario acudir a los criterios de abusividad de las cláusulas en contratos celebrados por consumidores, sino que basta tener en cuenta el último párrafo del art. 1100 CC cuando señala que, "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro".

Por tanto, apreciado el cumplimiento defectuoso de la obligación de la parte actora y como consecuencia de ello, la procedencia de minorar la reclamación inicial, es evidente que debemos aplicar el precepto citado y considerar que no puede afirmarse la mora del deudor sino desde la fecha de esta resolución, pero no con anterioridad pues, conforme dispone el precepto en este tipo de obligaciones sinalagmáticas no puede afirmarse la mora de una parte cuando la contraria no ha cumplido debidamente. Debe, en consecuencia, revocarse el pronunciamiento que, en tal sentido, contiene la sentencia de instancia.

NOVENO.- Decisión y costas.

Conforme a cuanto ha sido expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda inicial, acordamos la condena del demandado al pago de la cantidad de 602,58 euros, resultado de restar de la cantidad inicialmente reclamada, 6.025,76 euros, la compensación por el retraso en la ejecución, 602,58 euros, y por la ejecución defectuosa del contrato, 4.519,32 euros, sin que proceda la aplicación de los intereses convencionales que expresamente se excluyen, devengando la cantidad objeto de condena el interés legal del art. 576 LEC desde esta sentencia al estimar justificada la oposición planteada en la instancia ( art. 576.2 LEC en relación con el art. 1100 CC).

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como tampoco procede acordar la condena a las costas de primera instancia al considerarse meramente parcial la estimación de la demanda ( art. 394.2 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

1.Contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2025, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes (Palencia), en la que se estimó la demanda interpuesta por la entidad "Construcciones Passivhauss, SL" contra Don Cesar, en la que se ejercitaba una acción por incumplimiento contractual y reclamación de cantidad (6.025,76 euros más intereses pactados en contrato y costas), se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de su oposición a la demanda, consistentes en que se le absuelva de las pretensiones deducidas frente a él y que han sido objeto de estimación en la sentencia apelada, con imposición de las costas causadas.

2.En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, lo que le ha llevado a un equivocado juicio de inferencia respecto de la conclusión estimatoria. Se considera en el recurso que la Juez se ha basado en la prueba testifical aportada por la actora para alcanzar la conclusión estimatoria de la demanda, obviando la prueba de la parte ahora recurrente (testifical, pericial y documental), lo que le ha llevado a la consideración de que los defectos recogidos en el libro de órdenes de la obra no son achacables a la entidad demandante. Como cuestión previa se invoca en el recurso la excepción procesal por preclusión del art. 400 LEC.

3.A todo ello se opone la parte apelada al interesar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La excepción procesal de preclusión del art. 400 LEC .

1.Con carácter previo se reitera por la parte recurrente la excepción de preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos del art. 400 LEC que obliga a plantear en un mismo proceso los diferentes hechos, fundamentos o títulos jurídicos que puedan fundar la pretensión contenida en la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

2.Considera la parte recurrente que la reclamación actual pudo y debió plantearse en el pleito anterior seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cangas de Onís (procedimiento ordinario 585/2019), pues el objeto de la reclamación actual tiene la misma causa de pedir del anterior, el pago del precio pendiente del contrato de obra concertado entre las partes litigantes. Si bien en el primero de los pleitos quien actuó como demandante fue la entidad Megdon, con lo que no existiría identidad subjetiva que reclama el art. 400 LEC, sin embargo, considera el recurrente que realmente estamos ante una misma empresa, o más bien, ante una empresa meramente instrumental (Passivhaus) de otra matriz (Megdon) siendo la razón de ser de tal situación el dividir las funciones de fabricación de paneles (Megdon) y de montaje (Passivhaus), con la única finalidad de evitar aquélla la responsabilidad que pueda derivarse de los montajes defectuosos realizados por ésta. La consecuencia de apreciar la unidad de empresa, mediante a teoría del levantamiento del velo, sería, según se expone en el recurso, la preclusión solicitada pues la reclamación ahora efectuada podría haberse ejercitado conjuntamente también en aquel pleito seguido en el Juzgado de Cangas de Onís. Pero, además, entiende el recurrente que habría existido mala fe y abuso del derecho por parte de la empresa pues al dividir la ejecución de la obra y, ahora, retrasar la reclamación del pago debido, habría impedido que la parte demandada, ahora recurrente pudiese oponer a la demanda los vicios constructivos derivados del montaje al haber trascurrido el plazo para su ejercicio.

3.En la sentencia de instancia se rechaza la concurrencia de la citada excepción porque "el objeto de ambos procesos no es idéntico desde el momento en que existen dos contratos diferentes, perfectamente válidos, aceptados y firmados ambos por el demandado sin que haya impugnado ninguno de ellos".En definitiva, la falta de identidad del objeto del proceso excluiría la preclusión, conforme a la interpretación que esta Audiencia ha realizado de los arts. 222 y 400 LEC.

Esa falta de identidad del objeto excluiría, a juicio de la Juez de instancia, la necesidad de entrar en el resto de argumentos esgrimidos por el demandado, ahora recurrido, ya fuera la falta de personalidad jurídica propia de la ahora demandante o en la tardanza en la presentación de la demanda como supuesto exponente de mala fe.

4.Ciertamente, la causa del rechazo de la excepción procesal propuesta es que el objeto de ambos pleitos no es idéntico, lo que cierra el paso al planteamiento que realizó la parte demandada, y que ahora reproduce en su recurso, en la medida en que faltaría la identidad de objeto que exigen los preceptos antes citados.

Como bien se recoge en la sentencia apelada, esta Audiencia interpreta el juego de los arts. 222 y 400 LEC conforme a un criterio amplio o flexible al considerar que el efecto preclusivo contenido en el art. 400 LEC no se extiende a la preclusión de pretensiones deducibles pero no deducidas porque el precepto se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero nada dice sobre otras pretensiones, lo cual es conforme al hecho de que no es exigible al actor la acumulación de acciones ( S. Pleno AP. Palencia 227/2016 de 15 de noviembre).

Recogiendo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como del Supremo, y a fin de evitar un rigorismo o formalismo excesivo, esta Audiencia Provincial ha venido a considerar que los arts. 222.2 y 400 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En consecuencia, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada presupone que el art. 222 LEC exige la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( SS. TC. 5/2009, de 12 de enero y 71/2010, de 18 de octubre).

Como señala la doctrina del Tribunal Supremo ( SS. TS. 25 de junio de 2009, 10 de marzo y 30 de marzo de 2011, 9 de enero y 5 de diciembre de 2013, 8 de octubre y 19 de noviembre de 2014, 2 de diciembre de 2015 y 21 de julio de 2016), el art. 400 LEC no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta, aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en las demandas de uno y otro. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material).

No existiendo duda acerca de la diferencia existente entre ambos pleitos respecto de la pretensión que en ellos se ventila, la expuesta interpretación de los arts. 222 y 400 LEC impide apreciar la excepción planteada pues el diferente objeto procesal excluye su posible apreciación. Como bien señala la Juez de instancia, nos encontramos ante un segundo pleito en el que ni lo que se pide ni la causa en que se funda fue planteada en el primer pleito, lo que determina que el presupuesto objetivo de la excepción no se cumple.

Alcanzada tal conclusión, la cuestión subjetiva acerca de si estamos ante la misma persona jurídica demandante se vuelve indiferente pues la excepción que nos ocupa, en todo caso, aun en la hipótesis de que efectivamente nos encontrásemos ante una identidad subjetiva, no podría operar precisamente por esa falta de identidad del objeto debatido en el nuevo proceso.

Tampoco la alegación de mala fe procesal por el retardo en el planteamiento de la demanda aporta nada a la excepción procesal pues lo cierto que la acción no ha caducado o prescrito, lo que permite a su titular ejercitarla cómo y cuándo lo considere oportuno.

En definitiva, la excepción ha sido correctamente desestimada.

TERCERO.- La oposición a la pretensión planteada en la demanda.

La entidad actora reclamó en su demanda el pago de la parte del precio pendiente de abono del contrato de obra pactado entre las partes y cuya realidad ambas admiten. La cantidad reclamada es la mitad de ese precio, no existiendo discusión acerca de que la otra mitad ya había sido pagada. La reclamación se asienta en la idea de que la actora ejecutó de forma satisfactoria los trabajos contratados de instalación y montaje de la estructura industrializada para una vivienda de nueva construcción.

Frente a tal pretensión se opone el demandado, hoy recurrente, invocando fundamentalmente la ejecución defectuosa del contrato, ya sea por defectos de realización del trabajo ya sea por el indebido retraso en la ejecución de la obra. Además, se plantean determinadas cuestiones formales como la ausencia de la certificación de la dirección facultativa de la obra como presupuesto de la exigibilidad de la deuda, la necesidad de compensar facturas complementarias derivadas de la necesidad de efectuar reparaciones para la colocación del material constrictivo denominado SATE y la exigibilidad de los intereses pactados en el contrato.

En el recurso, que reproduce básicamente las citadas causas de oposición formuladas en la contestación a la demanda, se considera que la Juez de instancia ha errado en la valoración de las pruebas al atender de forma prácticamente exclusiva a lo expuesto por los testigos de la actora en detrimento de los del demandado, valorando también de forma equívoca la documental aportada.

Aun cuando en el escrito de oposición a la demanda se invocan tanto la excepción general de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)como la parcial de contrato cumplido de forma defectuosa o inadecuada (exceptio non rite adimpleti contractus),como bien afirma la Juez de instancia, en realidad es esta última la que se opone pues no puede afirmarse que se haya omitido la ejecución de la obra o que los defectos de la obra sean de tal importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad de subsanación que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente (por todas, S. TS. 14 de julio de 2003), lo que impide que podamos hablar de la primera de las excepciones. Que la obra se ejecutó en términos que permiten afirmar su utilidad se revela en dos hechos: que se ha abonado la mitad del precio pactado sin que se reclama su devolución y que se han llevado a cabo reparaciones por encargo del dueño de la obra para corregir lo que él entiende fueron defectos de ejecución. En definitiva, la obra ha cumplido el fin perseguido y es útil a su propietario. Cuestión distinta es si en la ejecución se cometieron defectos o irregularidades de menor entidad que deben ser subsanadas o compensadas, es decir, si se ejecutó la obra de forma defectuosa o inadecuada (exceptio non rite adimpleti contractus).

En la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso vamos a seguir su orden que es también el de la sentencia de instancia.

CUARTO.- El retraso en la ejecución respecto del plazo pactado en el contrato.

En la cláusula séptima del contrato se dispuso que "el plazo de ejecución de los trabajos contratados finalizará el 1 de marzo de 2018".

No parece que exista discusión acerca de la realidad del retraso, pero sí sobre su trascendencia pues la parte demandada considera que debe determinar una minoración del precio como compensación en la medida en que incidió en la propia realización de los trabajos, así como en la de otros contratistas que intervenían seguidamente a lo realizado por la actora y que vieron retrasada su aportación.

La Juez de instancia consideró que el retraso no puede ser considerado grave pues fue de poco más de un mes (se finalizó el trabajo días antes del 16 de abril) y estuvo causado por las condiciones atmosféricas de la zona que impidieron comenzar a tiempo los trabajos; concluyendo en la irrelevancia del mismo respecto del cumplimiento del contrato y excluyendo cualquier compensación por el mismo.

Ciertamente esta Sala no aprecia gravedad en el retraso, pudiendo afirmarse que es una incidencia menor en el curso del contrato, pero ello no quiere decir que sea completamente irrelevante, especialmente por lo que supone de retraso en el trabajo del resto de operarios que debían continuar con sus correspondientes labores de ejecución y, en definitiva, en la finalización de la obra y en su puesta a disposición en favor de su dueño que tiene el derecho a esperar un cumplimiento razonable de lo pactado. A ello debe unirse la apreciación realizada por el arquitecto de la dirección facultativa que señala como factor determinante de los defectos observados en la ejecución de la parte de la obra atribuida a la actora, a las prisas por terminar los trabajos como consecuencia del retraso acumulado. Apreciación razonable no solo por el conocimiento técnico que se le presume sino también porque concuerda con la realidad acaecida pues el trabajo todavía no había comenzado el 9 de marzo de 2018 cuando debía haber estado terminado el día 1 de ese mes y año, dato que se revela como un importante factor a tener en cuenta. Aun cuando las condiciones atmosféricas fueran adversas para la ejecución de la obra, no parece de justifiquen una demora de esa magnitud en el comienzo y realización de unos trabajos cuya duración temporal era de poco más de un mes.

Por ello, consideramos que debe fijarse una compensación en favor del demandado, reduciendo el importe ahora reclamado en un 15%, es decir 903,86 euros, cantidad que se estima proporcional a la menor entidad y trascendencia del perjuicio causado por el retraso expuesto ( arts. 1101 y 1103 CC).

QUINTO.- Necesidad de la certificación de la dirección facultativa de la obra para la exigibilidad de la deuda.

Sostiene el recurrente que la inexistencia de certificación de la dirección facultativa respecto de la finalización de los trabajos impide, a tenor de la cláusula novena del contrato, que la deuda ahora reclamada sea exigible.

En la citada cláusula del contrato se condiciona el pago de lo estipulado al visto bueno del trabajo realizado por parte del directos de la obra quien debe emitir una certificación por escrito. También se dispone que desde que el contratista finaliza los trabajos el director de obra dispondrá de una semana para su aprobación o para formular los reparos que procedan, trascurrida dicho plazo sin que se haya emitido el certificado de conformidad, la propiedad deberá pagar al contratista, sin que dicho pago exonere a éste de la corrección de errores, defectos o fallos detectados por la dirección facultativa y de obra.

Respecto del cumplimiento del requisito del certificado de conformidad de la dirección facultativa existe discrepancia entre las partes. La actora apelada afirma que tras el trascurso del plazo de una semana sin que se emitiera dicho certificado consideró que entraba en juego la alternativa que la propia cláusula establece, la posibilidad de emitir la factura sin perjuicio de su responsabilidad por los defectos que pudieran ser apreciados por la dirección facultativa de la obra. Por su parte el demandando recurrente insiste en que la inexistencia del certificado impide la exigencia de cobro pues éste estaría condicionado a aquella conforma dispone la citada cláusula novena del contrato.

La Juez de instancia, analizando los correos entre las partes llega a la conclusión de que el demandado debía abonar la factura emitida por la actora pues, en todo caso, los defectos aparecieron con posterioridad a la ejecución de la obra, siendo, en todo caso reclamables en su caso, pero sin que pueda considerarse que estemos ante una circunstancia impeditiva del cobro de dichos trabajos.

Esta Sala considera que debemos estar a la literalidad de la cláusula novena que no deja duda a la interpretación. Si la certificación no se emitió en su momento, y ambas partes parecen estar de acuerdo en ello, una vez que trascurrió una semana desde la finalización de los trabajos, lo que se evidencia por la realidad que supone la entrada en la obra de otros agentes de la construcción, era de aplicación la alternativa que la propia cláusula preveía consistente en el nacimiento de la obligación de pago por parte del dueño de la obra, sin perjuicio de las correcciones de los defectos que pudieran ser apreciados por la dirección facultativa. Esto es lo que ha sucedido en este caso y, en consecuencia, nada hay que objetar a la reclamación que ahora se efectúa en este pleito pues es evidente, basta con la lectura de la mencionada cláusula, que a falta de certificación de la dirección y trascurrida la semana de plazo que se prevé, la exigibilidad de la deuda por el trabajo realizado era plena, sin perjuicio de las posteriores correcciones por los defectos que pudieran apreciarse.

Por tanto, sin necesidad de entrar en el análisis de las comunicaciones entre las partes, la realidad es que la estricta aplicación de los términos del contrato debe ser suficientes para rechazar este motivo del recurso.

SEXTO.- La existencia de defectos en la ejecución de los trabajos.

Se insiste en el recurso en la existencia de "graves defectos"en la ejecución del trabajo por parte de la actora, defectos que por su entidad debieran determinar la exoneración de la reclamación ahora efectuada como justa compensación de la realidad que manifiestan, la defectuosa ejecución del trabajo realizado.

Sin embargo, en la sentencia de instancia no se considera acreditado que dichos defectos constructivos sean imputables a la parte actora, rechazando, en consecuencia, la oposición a la demanda basada en tal alegato.

Esta conclusión es cuestionada por el recurrente afirmando la existencia de un manifiesto error en la valoración probatoria en la medida en que solo se ha tenido en cuenta lo manifestado por los trabajadores de la actora, sin valorar lo expuesto por el director facultativo firmante del libro de órdenes y del acta de recepción, que recogía expresamente la existencia de defectos en la ejecución de la obra proyectada, defectos que también han sido reiterados en la pericial aportada por la parte demandada y, sin perjuicio, de la documental que evidencia la realidad de los defectos constructivos y su parcial asunción por la propia actora en las conversaciones previas habidas entre ellos.

Ciertamente considera esta Sala que la valoración que de la prueba se ha hecho en la instancia no es completa. Se ha prescindido del testimonio a arquitecto que llevó la dirección facultativa, Sr. Luis, que constituye una prueba relevante de la realidad de los defectos del montaje efectuado por la actora, pero también se ha obviado el dato de que ésta admitió lo consignado en el libro de órdenes, lo cual evidencia que, al menos parcialmente, asumía la realidad de los desperfectos y su origen en el trabajo desarrollado por sus empleados.

Que el arquitecto facultativo consigne en el libro de órdenes (en fecha 1 de junio de 2018) una serie de incidencias derivadas del montaje de la estructura de entramado de madera en la vivienda y que las considere "como mala ejecución",y que las reproduzca en el informe de enero de 2019 y como Anexo al Acata de Recepción de obra Terminada de 4 de noviembre de 2019, no puede ser considerado un dato probatorio menor pues precisamente el hacer ese tipo de precisiones en el libro de órdenes forma parte de las labores propias de su actividad técnica como director facultativo de la obra. Por tanto, esas descripciones deben considerarse relevantes en la medida en que se enmarcan dentro de esa función técnica de quien conoce y dirige el proyecto constructivo y su ejecución. Pero es que, además, en lo que afecta a la credibilidad de su exposición, ratificada en el acto de juicio, debemos señalar dos datos: el primero que en el momento en que se recogieron los defectos de ejecución no existía el pleito, por tanto, sus apreciaciones eran las propias del técnico que interviene en la obra y persigue la solución de los problemas hallados, sin que pueda imputársele ninguna subjetividad relacionada con los posteriores litigios existentes entre las partes; el segundo, que dichos defectos aparecen básicamente en la relación que hace el perito Sr. Olegario, confirmando nuevamente su realidad.

Si ya esta prueba sería relevante para confirmar la existencia de defectos importantes en la ejecución del trabajo efectuado por la actora debemos tener en cuenta que su propio montador, Sr. Cayetano, admite desperfectos "estéticos y de acabado",recogiéndose así en la propia sentencia de instancia, lo que pone a las claras que, al menos, algunos defectos existían. Pero, lo que a juicio de esta Sala ya es definitivo es que la propia actora, en el marco de las negociaciones con el demandado, admitió lo expuesto en el libro de órdenes. Así se expone en la página 9 del escrito de contestación al recurso: "sea como fuere, como quiera que el propietario rehusaba seguir pagando, los representantes de mi mandante alcanzaron un acuerdo que consistía en asumir el libro de órdenes, que el Sr. Luis valorase los desperfectos y deducir su importe de la reclamación". Es verdad que se dice que esos defectos eran "mínimas irregularidades admisibles y de acabado",sin incidencia o con una incidencia mínima en los trabajos posteriores y atribuye al arquitecto una finalidad de "reconfortar o contentar al propietario",pero la realidad es que tales desperfectos no parecen mínimos como se demuestra en el informe del perito Sr. Olegario.

En definitiva, debemos estimar que existió una defectuosa ejecución del trabajo al que se obligó la actora y si bien no ha impedido el fin útil de la construcción sí que debe ser compensado en el momento presente mediante la reducción de la cantidad ahora reclamada en un 75%, cantidad que se considera proporcional a la entidad de los desperfectos que se ponen de manifiesto en el informe del arquitecto facultativo y en el del perito cuyo informe obra en autos.

Es cierto que este informe es mucho más amplio en cuanto a la identificación de desperfectos, pero, dado que en la construcción intervinieron una pluralidad de agentes, no queda suficientemente concretado en este pleito el alcance de la responsabilidad de la hoy actora, por ello, esta Sala considera prudente reducir la cantidad reclamada en el porcentaje anteriormente expuesto.

SÉPTIMO.- Sobre la compensación de créditos solicitada.

Se solicita por el ahora recurrente por vía de compensación de créditos por dos facturas de trabajos suplementarios que tuvo que encargar a fin de corregir defectos en el montaje realizado por la actora.

No estamos propiamente ante una compensación de créditos en el sentido del art. 1195 CC, pues falta la idea de reciprocidad que señala el artículo, sino que lo que pretende la parte recurrente es que se reconozca que dichos trabajos fueron consecuencia de lo mal hecho por la actora, es decir, que fueron necesarios para reparar sus defectos y, por ello, deben ser satisfechos por ella.

Sin embargo, comparte esta Sala, en este punto, la valoración efectuada por la Juez de instancia, pues no consta que exista prueba suficiente que permita afirmar el argumento que sustenta la pretensión del demandado-recurrente. Si esos trabajos se llevaron a cabo entre mayo y junio de 2018 no se entiende que no se haya aportado el reflejo de los mismos en el libro de órdenes de la obra o en otro documento que justifique la razón de ser de los mismos y su relación con la necesidad de corrección del trabajo efectuado por la actora. Por otra parte, tampoco parece existir directa relación entre el trabajo efectuado (cuyos conceptos constan en las facturas), cuya compensación se pide, y la descripción de los desperfectos que realiza el arquitecto facultativo respecto del trabajo efectuado por la actora.

En definitiva, al igual que en la instancia, debemos afirmar la insuficiencia de la prueba aportada para que se pueda atribuir a la actora el pago de esas facturas, máxime cuando también intervinieron en la ejecución de la obra otros agentes distintos de ella.

OCTAVO.- Sobre el pago de los intereses moratorios pactados.

En la sentencia de instancia se condena al demandado al pago de los intereses moratorios pactados en el contrato desde el 16 de abril de 2018 y hasta la fecha de la sentencia, así como a los intereses establecidos en el art. 576 LEC desde esa resolución.

Invocando la condición de consumidores se alega en el recurso la nulidad por abusiva de la cláusula que en el contrato estableció el citado interés moratorio.

La cláusula octava, tras detallar la forma de pago del precio convenido, dispone que "de no hacerse efectivo el pago en la forma establecida, la propiedad quedará incursa en mora sin necesidad de previa notificación por parte de la constructora y obligada ala bono de un interés del 5,00% anual computado día a día".

Sin embargo, para excluir la condena al abono de los intereses convencionales no es necesario acudir a los criterios de abusividad de las cláusulas en contratos celebrados por consumidores, sino que basta tener en cuenta el último párrafo del art. 1100 CC cuando señala que, "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro".

Por tanto, apreciado el cumplimiento defectuoso de la obligación de la parte actora y como consecuencia de ello, la procedencia de minorar la reclamación inicial, es evidente que debemos aplicar el precepto citado y considerar que no puede afirmarse la mora del deudor sino desde la fecha de esta resolución, pero no con anterioridad pues, conforme dispone el precepto en este tipo de obligaciones sinalagmáticas no puede afirmarse la mora de una parte cuando la contraria no ha cumplido debidamente. Debe, en consecuencia, revocarse el pronunciamiento que, en tal sentido, contiene la sentencia de instancia.

NOVENO.- Decisión y costas.

Conforme a cuanto ha sido expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda inicial, acordamos la condena del demandado al pago de la cantidad de 602,58 euros, resultado de restar de la cantidad inicialmente reclamada, 6.025,76 euros, la compensación por el retraso en la ejecución, 602,58 euros, y por la ejecución defectuosa del contrato, 4.519,32 euros, sin que proceda la aplicación de los intereses convencionales que expresamente se excluyen, devengando la cantidad objeto de condena el interés legal del art. 576 LEC desde esta sentencia al estimar justificada la oposición planteada en la instancia ( art. 576.2 LEC en relación con el art. 1100 CC).

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como tampoco procede acordar la condena a las costas de primera instancia al considerarse meramente parcial la estimación de la demanda ( art. 394.2 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,