DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por D. Juan Ignacio frente BANCO SANTANDER, S.A y, en consecuencia: DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE BANCO SANTANDER, S.A.
ABSOLVER A BANCO SANTANDER, S.A de los pronunciamientos peticionados en su contra.
Con expresa condena en costas a la parte actora.
PRIMERO.-La representación de la parte demandante recurre en apelación la sentencia de fecha 4 de octubre de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia dentro del procedimiento ordinario nº 180/2024.
La referida sentencia estimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Banco demandado y, en consecuencia, desestimó la demanda formulada.
En dicha demanda se pedía la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos (y la restitución de éstos) contenida en la escritura pública de compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Segovia D. Julio Vázquez y Velasco, nº 2525 de su protocolo.
SEGUNDO.-El recurso de apelación se dirige a combatir los pronunciamientos de la sentencia relativos a la falta de legitimación pasiva del Banco demandado y a la imposición de costas a la parte demandante, alegando error en la valoración de la prueba documental aportada y vulneración de la doctrina jurisprudencial existente al respecto.
La sentencia de instancia, al resolver la excepción de falta de legitimación pasiva del Banco, aplica la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias nº 303/2020, de 15 de junio, y nº 314/2020, de 17 de junio, que en catorce apartados expresan lo siguiente:
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1.- La tesis impugnativa del motivo se basa en afirmar la legitimatio ad causam de la demandada con base, en síntesis, en dos ideas esenciales: (i) el régimen del artículo 1205 del CC supone que la entidad acreedora intervino necesariamente en la subrogación hipotecario, pues este precepto impone, para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, que así lo consienta el acreedor; y (ii) fue la entidad acreedora la que redactó la cláusula de gastos de la subrogación hipotecaria.
2.- La legitimación ad causam es una cuestión preliminar y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.
La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.
A la legitimación se refiere elartí culo diez de la LEC, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que, cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva, habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.
3.- Como afirmamos en lasent encia número 623/2.010 de trece de octubre :
"la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida (titularidad jurídica afirmada) y las consecuencias jurídicas pretendidas (sentencias del tribunal supremo de veintiocho del mes de febrero del año 2.002, veintiuno del mes de octubre del año 2.009 y veintiocho del mes de febrero del año 2.002). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen (sentencia del tribunal supremo de siete del mes de noviembre del año 2.005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".
4.- En el presente caso la pretensión principal es la nulidad de la cláusula de imputación de gastos incluida en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo otorgamiento no intervino la entidad demandada. A pesar de ello el recurrente sostiene que la demandada, como acreedora en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda objeto de la compraventa, tiene legitimación para soportar la acción de nulidad ejercitada porque, aunque no fuese parte contratante en dicha compraventa, como acreedor debió necesariamente consentir la subrogación hipotecaria pactada en la propia escritura de compraventa, conforme a lo previsto en el artículo 1205 del CC y, además, intervino en la redacción de la cláusula controvertida.
5.- Aunque en el suplico de la demanda y en el desarrollo de su fundamentación jurídica, como se ha observado en la instancia, la parte actora insiste en denominar el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad pretende, contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que ese contrato es de compraventa con pacto de subrogación hipotecaria entre la sociedad vendedora y los compradores, siendo la demandada titular del gravamen hipotecario y acreedora del préstamo garantizado por dicha hipoteca. Se plantea, por tanto, una cuestión de interpretación del alcance subjetivo del citado contrato en el que se inserta la cláusula objeto de impugnación.
6.- La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, salvo que sea arbitraria o ilógica, debe estarse a la interpretación del contrato formulada en la instancia (por todas,sent encia número 623/2.010 de trece del mes de octubre), sin que sea posible el mero planteamiento ante este tribunal de una interpretación alternativa a la efectuada por la audiencia provincial (sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de octubre del año 2.006).
Como indica la citadasent encia de esta sala número 623/2.010 , de trece del mes de octubre, reiterando la de treinta del mes de marzo del año 2.007, "el objeto de la interpretación contractual se desdobla en dos partes: la fijación de hechos, quaestio facti [cuestión de hecho], y la aplicación de las normas valorativas o interpretativas o quaestio iuris [cuestión de derecho]; el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1281 del CC (sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de septiembre del año 2.003) y, por consiguiente, debe estarse al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes (sentencia del tribunal supremo de veintiocho del mes de junio del año 2.004). El artículo 1282 del CC sólo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible aclarar, a través de ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes (sentencias del tribunal supremo de uno del mes de febrero del año 2.001 y de veinte del mes de mayo del año 2.004)".
7.- En este caso, a la vista de los elementos fácticos relevantes, reseñados en el fundamento de derecho primero de esta resolución, la interpretación realizada por la audiencia provincial, al concluir que la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus cláusulas, y que por ello carece de legitimación ad causam, no puede considerarse ilógica o absurda, pues la relación jurídica u objeto litigioso en este caso no reside en alguna/s de las cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, ninguna de las cuales ha sido impugnada, contrato del que sí fue parte contratante la demandada, sino en una cláusula (la quinta) incorporada a un contrato (el de compraventa con pacto de subrogación) en el que no intervino.
Como dijimos en la sentencia número 241/2.013 , de nueve del mes de mayo, y reiteramos en otras posteriores, para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación ( artículo 1 de la LCGC ), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la "imposición", esto es, "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Resulta artificioso pretender la declaración de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente, como condición general impuesta, demandando a quien no fue parte del contrato (ni, en consecuencia, pudo imponer la cláusula litigiosa), sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente (en este caso, la promotora Pavidasa S.L).
8.- La parte recurrente articula el recurso de casación desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la fijada en la instancia tras la valoración de la prueba, de suerte que, respetada tal base fáctica, ninguna infracción se ha producido, incurriendo así el recurso en el defecto de hacer supuesto de la cuestión. La tesis argumentativa del recurso se apoya en la afirmación de la intervención de la demandada en el contrato al que pertenece la cláusula litigiosa por estar interesada en la subrogación que en el mismo se pactó, intervención negada por la audiencia, tras la correspondiente valoración del factum.
A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada (sent encias números 142/2.010 de veintidós del mes de marzo ,56/2.011 de veintitrés del mes de febrero ,71/2.012 de veinte del mes de febrero ,669/2.012 de catorce del mes de noviembre ,147/2.013 de veinte del mes de marzo ,5/2.016 de veintisiete del mes de enero y41/2.017 de veinte del mes de enero, entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente al sostener la intervención de la entidad bancaria en el negocio jurídico cuestionado, intervención que presupone invocando su condición de "beneficiaria" de la novación subjetiva y que contradice los hechos fijados en la instancia.
9.- Esta conclusión no puede verse alterada por lo dispuesto en el artículo 1215 del CC , cuya infracción denuncia el motivo, y que en los casos de subrogaciones hipotecarias por cambio de deudor hay que poner en relación con el artículo 118 de la LH .
Este precepto dispone, en su primer párrafo, lo siguiente:
"En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito".
Esta forma de pago del precio de una compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo y la subrogación en la carga hipotecaria está, por tanto, expresamente prevista en nuestro ordenamiento como forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente ( artículos 1203 y 1205 del CC ), como hipotecariamente ( artículo 118 LH ).
Este último precepto contempla, por un lado, la subrogación ex lege que se produce en las responsabilidades derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión del bien gravado, dada su condición de gravamen real inscrito ( artículo 32 LH ) y la eficacia de reipersecutoriedad propia de la hipoteca, pues "la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida", conforme al artículo 1876 del CC . Así resulta también de los artículos 126 de la LH y 685.1 de la LEC. Por tanto, la enajenación de la finca hipotecada no altera la posibilidad del ejercicio de la acción hipotecaria a través de la ejecución especial Cartículo 685 de la LEC) , ni el rango registral propio de la hipoteca, ni las preferencias credituales, ni el tratamiento concursal del crédito garantizado, etc.
Por otro lado, e artículo 118 de la LH contempla el pacto de subrogación del comprador en la obligación personal (préstamo en este caso) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso "quedará el primero [vendedor] desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento opera como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor), dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda.
Este régimen concuerda con el previsto en el artículo 1205 del CC , que, desarrollando lo previsto en el artículo 1203.2 del CC (conforme al cual "las obligaciones pueden modificarse: [...] 2.- Sustituyendo la persona del deudor"), dispone que:
"la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor".
10.- Interpretando este precepto, la jurisprudencia de esta sala ha aclarado, como señalamos en la sentencia número 590/2.015 , de cinco del mes de noviembre, que, "para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el artículo 1205 del CC ".
Pero esto no quiere decir que, como el consentimiento del acreedor es necesario para obtener dicha liberación del deudor originario, hay que presumir tal consentimiento ni entenderlo inmanente en el propio pacto de asunción de deuda o subrogación en la posición pasiva del deudor, como parece dar a entender el recurrente. Al contrario, en la misma sentencia de reciente cita hemos declarado, reiterando la anteriorsent encia número 162/2.007 , de ocho del mes de febrero, que "la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución".
11.- En tanto no medie dicho consentimiento del acreedor, la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, en que consiste el pacto de subrogación en la obligación personal garantizada por la hipoteca, constituye "una asunción cumulativa de deuda", que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado (generando un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto).
12.- Por ello no se aprecia la infracción del artículo 1205 del CC denunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia número 552/2.003 , de diez del mes de junio, de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.
13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del artículo 1205 del CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor (asunción de deuda), dentro del ámbito del artículo 1205 del CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquel efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.
14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el ochenta por ciento del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.
Pero estas sentencias añaden algo que resulta esencial para la resolución de la presente apelación, que es lo siguiente:
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en los que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala número 546/2.019 , de dieciséis del mes de octubre.
En el caso que nos ocupa, el Banco de Santander intervino no sólo para consentir la subrogación en el préstamo hipotecario por parte del comprador, sino que además en la escritura pública se hizo una ampliación de capital y una novación del préstamo hipotecario con la activa participación de dicho Banco, por lo que la parte compradora/prestataria estaba legitimada activamente para impugnar la cláusula genérica de imputación de los gastos derivados del otorgamiento de esa escritura y el Banco lo estaba pasivamente dada su participación directa y activa en el otorgamiento de esa escritura.
Y es que la cláusula tercera de la escritura contiene una imputación genérica de los gastos derivados de su otorgamiento cuando señala que "todos los gastos e impuestos que se originen con motivo de la presente escritura serán satisfechos íntegramente por los compradores".Y ya hemos dicho que la escritura es única y en ella se contemplan distintas operaciones al margen de la compraventa, como son la de subrogación, ampliación y novación del préstamo hipotecario, generando todas estas operaciones unos gastos individualizados que se han repercutido íntegramente a la parte compradora, como se desprende de las facturas aportadas.
Por lo expuesto, procede estimar este motivo de recurso y declarar la legitimación pasiva del Banco demandado, como con reiteración ha señalado esta Audiencia Provincial de Segovia, entre otras en la sentencia nº 263/2023, de 22 de diciembre (recurso 157/2023), o la Audiencia Provincial de Ávila en sentencias nº 34/2023 y 298/2023.
TERCERO.-Como consecuencia de haber declarado la legitimación pasiva del Banco demandado, es preciso asumir la instancia para resolver sobre las pretensiones contenidas en la demanda, resolviendo los motivos de oposición esgrimidos en el escrito de contestación, cuestiones sobre las que no entró a resolver la sentencia de instancia.
El Banco demandado no cuestionó el carácter abusivo de la cláusula gastos para el caso de que no se apreciara su falta de legitimación pasiva. En cualquier caso, es evidente que con arreglo a constante jurisprudencia estamos ante una cláusula abusiva, y por tanto nula, ya que atribuye al prestatario, sin justificación alguna, la totalidad de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública.
Lo que sí opuso el Banco demandado fue la excepción de prescripción de la acción de restitución de esos gastos, excepción que debe ser desestimada a la luz de la más reciente jurisprudencia que se concreta en la STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21, de la que se hace eco la STS 857/2024, de 14 de junio.
Decíamos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Segovia de fecha 26-11-2024 (Recurso de apelación 297/2024), que debemos partir del hecho indiscutido de que, conforme a la jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración. Es decir, si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor.
La STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21 dio las siguientes respuestas a la petición de decisión prejudicial que planteó la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución fijado en el artículo 1964 del CC:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
2).- Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
3).- Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
La STS 857/2024, de 14 de junio, viene a resumir esa doctrina jurisprudencial comunitaria señalando lo siguiente:
1.- La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar.
2.- Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles.
3.- No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.
Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
Es decir, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, el consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula gastos era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados será el de la firmeza de la sentencia que declare la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.
En el presente caso, el Banco demandado nada ha probado sobre el conocimiento, en concreto, del carácter abusivo de la cláusula gastos en una fecha determinada, por lo que ni siquiera podemos afirmar el dies a quo en que podría empezar a contarse el plazo de prescripción. La acción, por tanto, no está prescrita.
CUARTO.-El Banco demandado también cuestiona el importe de los gastos reclamados.
La parte demandante reclama la cantidad de 599,02 euros por gastos de gestoría, notaría y registro, excluida la operación de compraventa.
Por gastos de gestoría se reclama la suma de 72,50 euros, que el Banco demandado no cuestiona.
Por gastos de Registro se reclama la cantidad de 191,81 euros, señalando que se descuenta la nota simple. El Banco demandado cuantifica este gasto en 177,69 euros, cantidad esta última que efectivamente engloba los conceptos minutados conforme a la factura aportada de subrogación, ampliación y modificación de hipoteca, pero no tiene en cuenta la nota de afección fiscal y el informe registral de notaría, también minutados, que da como resultado 191,81 euros, lo que nos lleva a considerar que es correcta esta cantidad reclamada en demandado por gastos de registro.
Por gastos de Notaría se reclama la cantidad de 334,71%, que según la parte demandante se corresponde con el 50% de los gastos soportados excluidos los derivados de la compraventa y descontando el arancel 8. El Banco demandado reconoce por este concepto la cantidad de 177,16 euros, que es el 50% de los honorarios por subrogación y ampliación del préstamo hipotecario.
En relación con los gastos de notaría cabe señalar que los honorarios por subrogación y ampliación del préstamo hipotecario ascienden a 354,32 euros, por lo que la mitad de éstos asciende a 177,16 euros como indica el Banco. Sin embargo, el Banco no tiene en cuenta que se minutan otros conceptos como son los folios, las copias simples y las copias autorizadas, papel e información registral que también es preciso computar porque de esos gastos también es beneficiario y partícipe el Banco, gastos todos ellos que ascienden a la suma de 601,25 euros, por lo que el Banco debe hacer frente a la mitad (300,62 euros).
Por lo expuesto, el Banco demandado debe reintegrar a la parte demandante la cantidad de 564,93 euros, con los intereses legales desde su respectivo abono.
QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC, las costas de la primera instancia deben ser impuestas al Banco demandado como consecuencia de la estimación de la demanda (no obstante rebajar la cuantía de la restitución de 599,02 euros a 564,93 euros).
De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC, la estimación del recurso de apelación conlleva que no se impongan las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.
