Sentencia Civil 227/2025 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 288/2025 de 17 de junio del 2025

PRIMERO:Como se ha razonado reiteradamente, por todas la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 1 de Diciembre de 2011: " debemos recordar que las medidas relativas al cuidado de los hijos en situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio del "favor filii ", principio este que tiene rango constitucional ( art. 39 CE 9 ), y que viene asimismo recogido en numerosos tratados y resoluciones de organizaciones internacionales (Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996, entre otros), y en varios preceptos de nuestro Código Civil ( arts. 92 , 93 , 94 , 103-1 , 154 , 158 y 170 ). Ese principio se traduce en que en los Tribunales, a la hora de adoptar medidas en relación con los menores, como lo son las relativas a su guarda y custodia y al establecimiento del régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, han de atender primordialmente, por encima del interés de los progenitores, al beneficio y al interés de los menores".

Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 , entre otras).

Y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021 dice: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".

SEGUNDO:Co mo dijimos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja núm. 418/20 del 14 de octubre de 2020 (ROJ: SAP LO 537/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:537 ) "La valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo. [...]

En otras ocasiones hemos expresado esta idea que acabamos de significar, reiterando que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte."

TE RCERO:Según resulta de las actuaciones, don Ernesto, nacido el NUM000 de 1982, y doña Pura, nacida el NUM001 de 1981, habían contraído matrimonio en fecha 13 de abril de 2013, de cuyo matrimonio nacieron tres hijos: Andrea, el NUM002 de 2014, Juan Carlos, el NUM003 de 2017, y Gregorio, el NUM004 de 2020. El domicilio familiar era la vivienda sita en DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION004.

En el mes de marzo de 2023, doña Pura presentó demanda de divorcio frente a don Ernesto, en la que, entre otras medidas, solicitaba la atribución a la misma de la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio, manteniendo ambos la titularidad de la patria potestad, con fijación de un régimen de visitas de los menores con su padre, de dos tardes entre semana, fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales; así como la atribución a la madre y los tres menores del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sito en DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION004.

Al momento de presentación de la demanda don Ernesto residía desde el mes de enero, junto con sus padres, en la vivienda sita en DIRECCION005, en la localidad de DIRECCION002, y doña Pura, junto con los tres menores, en el que fuera domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION004.

En el mes de marzo de 2023 don Ernesto presentó demanda de divorcio frente a doña Pura, acumulándose ambas demandas en un mismo procedimiento, divorcio contencioso 114/2023 del juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002.

Por auto de fecha 26 de junio de 2023 del juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION002, se acordaron, con el acuerdo entre ambas partes y la conformidad del Ministerio Fiscal, entre otras, las siguientes medidas provisionales: la atribución a la madre de la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio, manteniendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad, con fijación de un régimen de visitas de los menores con su padre de fines de semana alternos y de dos tardes entre semana, que durante los meses de julio y agosto, dado el traslado de la familia a la localidad de DIRECCION000, se fijaron en horario de 12,00 a 19,00 horas, realizando la madre las entregas y recogidas de los menores en DIRECCION002.

En fecha 7 agosto de 2023 doña Pura presentó denuncia frente a don Ernesto por presunto delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual, que dio lugar a la incoación, en fecha 8 de agosto de 2023, de las Diligencias Previas 185/2023 del juzgado de Instrucción nº 1 de Haro.

El juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 dictó en fecha 18 de octubre de 2023 auto de inhibición al juzgado de Violencia sobre la Mujer de Haro, siguiéndose el procedimiento de divorcio contencioso 528/2023 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Haro.

Las Diligencias Previas 185/2023 fueron sobreseídas por auto de 10 de enero de 2024, confirmado en apelación por auto dictado por esta Audiencia Provincial en fecha 6 de febrero de 2025.

Tras el periodo de verano en que los menores, desde el mes de junio de 2023, residieron con la madre en la vivienda que constituía segunda residencia de la familia en la localidad de DIRECCION000, La Rioja, doña Pura no regresó al domicilio familiar en DIRECCION004, sino que permaneció en DIRECCION000, y matriculó a los tres menores para el curso escolar en el colegio DIRECCION006 de DIRECCION000. Los menores ya estaban previamente matriculados para el curso académico 2023-2024 en el colegio DIRECCION007 de la localidad de su domicilio, DIRECCION004.

En el procedimiento de jurisdicción voluntaria 525/2023, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro, a instancia de don Ernesto frente a doña Pura, se dictó auto de fecha 24 de julio de 2024 que denegó la solicitud de don Ernesto en cuanto a la atribución del ejercicio de la patria potestad de sus hijos menores para la fijación del domicilio y determinación del centro escolar.

Dicho auto fue recurrido en apelación, y en rollo de esta Audiencia Provincial 201/2024 se dictó auto en fecha 23 de mayo de 2024, en el que dijimos: ....Doña Pura adoptó unilateralmente la decisión de cambiar de residencia, junto con los menores, de DIRECCION004 a DIRECCION000, y de cambiar de centro escolar a los menores, vulnerando lo dispuesto en los arts 154 y 156 del Código Civil ; el padre de los menores, don Ernesto no había sido privado de la titularidad de la patria potestad sobre los menores, ni en el procedimiento civil ni en el procedimiento penal, ni suspendido de la misma; y si bien el ejercicio de la patria potestad, correspondía a doña Pura, con la que convivían los menores, y a la que se había atribuido su guarda y custodia tanto provisionalmente en sede civil como en sede penal mediante la orden de protección de fecha 8 de agosto de 2023; la decisión de fijar la residencia de los menores no provisionalmente en el periodo estival, sino con vocación de permanencia, y de matricular a los menores en el centro escolar de La Rioja cuando previamente habían sido matriculados para el mismo curso escolar en el colegio DIRECCION007 de DIRECCION004, al que previamente acudían los menores, no está amparada por el ejercicio ordinario de la patria potestad; y tampoco por el dictado de la orden de protección, en la que se mantuvo expresamente la patria potestad compartida de ambos progenitores....

No se ha acreditado que la decisión adoptada unilateralmente por doña Pura protegiera el superior interés de los menores en el momento en que se adoptó. No se trata de la restricción de un derecho constitucional, como lo es el de la libertad de residencia, art. 19 de la CE , sino de si se atendió al superior interés de los menores, que vieron alterado su entorno cotidiano, el lugar en el que desarrollaban su vida diaria, y su entorno escolar, y en fin su organización de vida en la ciudad en la que residían.

Nada se ha alegado ni justificado al respecto,...

Llegados a este punto, ha de señalarse que los menores llevan residiendo en DIRECCION000 desde el mes de junio de 2023, casi un año, y que iniciaron el nuevo curso escolar en septiembre de 2023, estando el curso próximo a finalizar. Y que como se ha razonado, debe partirse de que cualquier medida que se adopte en relación con los menores debe tener presente como interés más digno de protección el de los menores, incluso frente al de sus progenitores. En esta situación, y en el presente expediente, en el que no se ha practicado ninguna prueba sobre la adaptación de los menores a su nueva situación, y dado el tiempo transcurrido, no puede apreciar la Sala que un nuevo cambio de domicilio y de centro escolar sea ahora lo más beneficioso para los menores, alterando nuevamente una situación estable, sin disponer de medios de prueba que permitan valorar la incierta afectación que tal nuevo cambio podría producir en el normal desarrollo de los menores en todos los ámbitos, para cuya resolución no es cauce adecuado el presente procedimiento, por lo que las decisiones al respecto deben adoptarse, atendiendo al mejor interés de los menores, en el procedimiento de divorcio seguido entre las partes, en el que con plenitud de pruebas se resuelvan aquellos aspectos que afectan directamente a la vida y desarrollo de los menores.

Conforme a lo razonado, el recurso ha de ser desestimado.

En fecha 20 de enero de 2025 se dicta la sentencia de divorcio, que acuerda además las medidas señaladas en el antecedente de hecho primero de esta resolución, sentencia que es recurrida en apelación por don Ernesto,

CUARTO:La sentencia de instancia acuerda que durante un primer periodo de tres meses, los intercambios para llevar a cabo las visitas tengan lugar en el Punto de Encuentro Familiar.

Razona el juez de instancia: ambas partes con fecha 7 de junio de 2024, suscribieron un convenio que presentaron al Juzgado (aun sin solicitar su homologación), para regular hasta el momento de resolver de manera definitiva este procedimiento las visitas de los hijos con su padre, haciéndolo de manera sustancialmente idéntica a como lo aconseja el Informe de Valoración.

La única discrepancia entre las partes, es la relativa al lugar de entrega que la progenitora considera debe ser en el punto de encuentro, a lo que se opone el progenitor.

Se va a seguir el criterio que marca el Informe de Valoración Social de que los intercambios se hagan en el punto de encuentro de DIRECCION001, dada la conflictividad que existe entre ambos progenitores y evitar que los menores puedan presenciar desencuentros entre sus padres: hay que señalar que esa conflictividad ha sido muy alta dado que han existido, incluso, denuncias por delito en el ámbito de la violencia de género y que existió, al menos en el pasado, consumos de tóxicos que parecen estar en el inicio de la crisis de pareja.

Como es de ver, la referencia del juez de instancia a las denuncias por violencia de género y al consumo de tóxicos se realizan en apoyo de su valoración de la alta conflictividad existente entre las partes: las denuncias archivadas, y el consumo de tóxicos en el pasado que parece estar en el inicio de la crisis de la pareja.

En prueba de interrogatorio, don Ernesto manifiesta que De enero a junio de 2023 Medio año fueron visitas de martes y jueves en DIRECCION004, y sábados y domingos alternos sin pernocta, ella no admitía visitas con pernocta, luego ella se va a DIRECCION000 con los niños, Pura exigía visitas supervisadas, sin pernocta, hasta el acuerdo provisional de 7 de junio de 2024, dos veces con ellos y salió el informe psicosocial y recibió un mensaje que tenía que ir a DIRECCION001, y los intercambios se han hecho en la calle a la puerta del PEF, nunca dentro. Era consumidor ocasional de hachís, hizo su tratamiento y está de alta sin consumos desde hace año y medio.

En prueba de interrogatorio, doña Pura manifiesta que él consumía hachís y cocaína, se separan a final de 2022 y pide que los niños estén con él de forma supervisada, en verano empieza a hablar mal de su padre, ofrece visitas sin pernocta y con supervisión, y él no ha querido, en junio de 2024 hay un acuerdo para las visitas, han ido de viernes a domingo, y acordaron que a partir del informe psicosocial iban a justarse al informe, con PEF en el que sí han entrado porque en tres ocasiones, porque él la agredió verbalmente delante de sus hijos. La situación actual de los hijos con el padre no es buena del todo, no hay respeto. Los gastos extraordinarios él no los ha pagado, los ha reclamado muchas veces.

Según resulta de la prueba de interrogatorio de una y otra parte, y de las manifestaciones de uno y otro progenitor a la psicóloga del Instituto de Medicina Legal: doña Pura: "Reconoció que, tras la separación, las visitas con el progenitor han sido conflictivas, no se ponen de acuerdo en el régimen de visitas. ... No desea restringir el contacto de padre e hijos, pero considera que tiene que ser progresivo y supervisado por otras personas. ...Refirió que está siendo una separación muy conflictiva, no llegan a ningún acuerdo. Afirma que la relación entre ellos ha empeorado mucho y se hace a través de los abogados. Refiere que en el entorno paterno le hacen comentarios negativos de ella a los menores... dijo que desde septiembre de 2023 hasta la fecha ha visto a los menores en dos ocasiones... Sobre la comunicación entre los padres relacionada con los menores es a través del Whatsapp y a través de los abogados porque no llegan a ningún acuerdo. Refirió no tener contacto con la familia extensa del progenitor....; ydon Ernesto: Refiere que la relación con Pura no es buena, que se comunican a través de los abogados y por Whasapt.Con la familia extensa de la progenitora es escasa....Preguntado por el hecho de que las discusiones se produjesen delante de los menores, afirmó que las presenciaron en ocasiones.... Desde la suspensión de las visitas por la denuncia de violencia de género, manifestó que todo ha ido a peor. Ha estado con los menores en dos ocasiones... Se muestra muy enfadado con Pura por la decisión de trasladarse de localidad y de colegio a los menores sin su consentimiento.... y las distintas resoluciones judiciales, de las que cabe destacar la denuncia presentada por doña Pura, que dio lugar a la suspensión del régimen de visitas del progenitor con sus hijos en el mes de agosto de 2023, y que quedó sin efecto por auto de sobreseimiento de 10 de enero de 2024; el cambio de residencia de los menores llevado a cabo por la madre sin conocimiento del padre; ponen de manifiesto una situación de alta conflictividad entre los progenitores que afecta directamente al modo en que han de desarrollarse las visitas de los menores con el progenitor no custodio, y una evidente discrepancia entre uno y otro progenitor acerca de cómo han sido los intercambios para las visitas a partir de julio de 2024, lo que unido a la falta de continuidad desde agosto de 2023 en un régimen de visitas normalizado, que por primera vez se instaura en la sentencia de divorcio, justifican la intervención del Punto de Encuentro Familiar, tal como informó la perito del Equipo Psicosocial, y ha resuelto el juez de instancia para el inicial periodo de tres meses, en aras a evitar situaciones perjudiciales para los menores, al contar el Punto de Encuentro con personal cualificado que puede realizar una labor de colaboración y control de la realización de los intercambios sin incidencias que pudieran afectar de modo negativo a los menores.

QUINTO:En cuanto a la pensión de alimentos, como dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 7 de septiembre de 2023, Nº de Recurso: 144/2023, Nº de Resolución: 364/2023: " Uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 154 del Código civil , que persiste más allá incluso de la subsistencia de aquella. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 142 y siguientes del CC en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación o divorcio legal del artículo 93 y preceptos relacionados o de la ruptura de la pareja no casada. Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 154 se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador en el artículo 93 del CC . Intentando precisar más los conceptos, puede decirse que los " alimentos " a que alude el artículo 93 guardan relación con la obligación de " alimentos " del artículo 154, y no con los alimentos de los artículos 142 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de "mantenimiento", cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, " alimentos entre parientes", cuya etiología y fundamento son distintos.

Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis de la pareja, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda ruptura de pareja, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias "strictu sensu", para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenía cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores.

Por lo tanto, al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá partirse de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas o de subsistencia que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los hijos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse. Y garantizadas las necesidades básicas debe acudirse al criterio proporcional de necesidad de los hijos y posibilidades de los progenitores.

Así lo ha venido manteniendo esta Sala en diversas sentencias, en concreto, en las sentencias de 9 y 31 de marzo de 2023 , con cita de otras anteriores, se razonaba que:

Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2015 : "Cabe partir de los señalado en la STS de 1-3-2001 que indica que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39. 1 CE , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia". Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154.1 y concordantes CC ) y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ).

En este sentido se recoge en el artículo 154.1. dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, 16-7-2002 , con cita de la STS de 5-10-1993 , que "... una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad ".

Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales".

"Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: "... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia" y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que "... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento"...".

Y en la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 2 de noviembre de 2023, rollo de apelación 241/2023 dijimos: "Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 todos del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC , constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE , basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paternofiliales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores"

SEXTO:El juez de instancia ha fijado en la sentencia apelada una pensión de alimentos a cargo del padre de 275 euros mensuales para cada uno de los hijos menores Andrea, de once años, Juan Carlos, de siete años, y Gregorio de cuatro años, que es el mismo importe fijado en auto de medidas provisionales.

La parte apelante alega que debe rebajarse la pensión de alimentos, pues su salario se ha reducido al tener que cambiar los turnos de trabajo para poder estar con sus hijos en fin de semana; además abona mensualmente 233,00 euros por la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial en DIRECCION000, de la que no puede disfrutar, y si vive en casa de sus padres es porque en su actual situación no puede hacer frente a un alquiler; y por mor de la decisión de la madre de trasladar el domicilio de los menores a DIRECCION000 para realizar los intercambios quincenales de las visitas de fin de semana deberá efectuar al menos 2 viajes mensuales de ida y vuelta desde DIRECCION002 de unos 170 km cada uno de ellos; de mantenerse la pensión compensatoria los gastos fijos mensuales ascienden a 1500 euros, por lo que siendo su salario de 2200 euros mensuales, el importe fijado por pensión alimenticia es excesivo y debe ser minorado.

El juez de instancia ha valorado para fijar la pensión de alimentos: el padre viene desarrollando una actividad laboral en la empresa DIRECCION008 desde el inicio del matrimonio, siendo quien ha dado sustento a la familia durante el tiempo que ha durado el matrimonio. Por su parte, la madre, dejo de trabajar una vez se produjo el matrimonio, habiéndose dedicado durante todo este tiempo a trabajar en la casa, al cuidado y atención de los hijos comunes. En la actualidad no se encuentra desarrollando trabajo remunerado alguno, careciendo por tanto, de recursos económicos si bien manifestó en la vista encontrarse en plena búsqueda de trabajo, de momento, sin éxito. Por otra parte, el padre manifiesta residir actualmente en el domicilio de sus padres en DIRECCION002. Ambos progenitores son propietarios de la vivienda en DIRECCION000 donde actualmente vive la madre con los hijos y la Sra. Pura es propietaria en exclusiva del piso que fue domicilio familiar durante el matrimonio en la localidad alavesa de DIRECCION004 (que, según dice, se lo compraron sus padres), así como de dos trasteros y dos garajes. Por todo ello cabe concluir que, de los alimentantes, es el padre quién tiene trabajo y tiene capacidad económica para hacer frente a los alimentos debidos a sus hijos, mientras que la madre carece de ingresos sin perjuicio de la propiedad de los inmuebles antes referidos. El padre manifiesta estar ganado actualmente unos 2.200 €, siendo anteriormente sus ingresos de unos 2.800 €. En cuanto a las necesidades de los hijos, ambos tienen las propias de su edad y circunstancias, en cuanto a alimento propiamente dicho, vestido, estudio, ocio...

Establecido lo anterior, es cierto que consta en autos nóminas del padre por importe de unos 2.800 €, excepto las más recientes (de septiembre y octubre de 2024), en torno a 2.200 €. En el escrito de demanda se afirma que esa cantidad se percibe en 14 pagas (lo habitual), sin que se acredite otra cosa. Actualmente, está pagando una pensión de 275 € por cada hijo (825 € en total), establecida por Auto de 23 de agosto de 2023, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio .

Todas estas circunstancias indicadas por el juez de instancia no son discutidas en el recurso de apelación

Y en tales circunstancias, considera el juez de instancia que los ingresos que percibe el progenitor son suficientes para abonar las pensiones alimenticias aun habiendo disminuido los ingresos del progenitor, no constando que el mismo tenga gastos extraordinarios y residiendo, en estos momentos, el Sr. Ernesto en el domicilio de sus padres, y dando prevalencia a las necesidades de los menores.

No aprecia la Sala error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia. Las necesidades de los menores no han disminuido; la hipoteca de la casa de DIRECCION000 ya se venía pagando constante matrimonio, y se pagaría íntegramente con el salario del marido, pues la esposa no trabajaba fuera del hogar familiar y carecía de ingresos, por lo que el pago ahora por el apelante de la mitad de la cuota hipotecaria no es un gasto nuevo ni extraordinario; y la situación actual es que el señor Ernesto no tiene gastos de vivienda, porque reside en casa de sus padres, sin que pague alquiler; nada se ha manifestado al respecto; y sin que conste que realice aportación económica alguna para los gastos de la vivienda en la que reside. En el escrito de demanda indicó que se trata de una amplia vivienda familiar de dos plantas rodeada de jardín propio, y en prueba de interrogatorio, en el acto del juicio, que vive en casa de sus padres, es un chalet, una casa con jardín, viven su hermana pequeña sus padres y él. Y no puede obviarse que en la sentencia de instancia se indica que don Ernesto percibe unos 2200 euros netos al mes según nóminas, pero en catorce pagas, lo que suponen unos 2566 euros netos mensuales. De modo que aun contando con los gastos fijos mensuales de 1500 euros que indica el apelante, le quedan 1066 euros mensuales.

Por lo que debe mantenerse la pensión de alimentos en la cuantía de 275 euros mensuales para cada hijo, total 825 euros mensuales, que es incluso algo inferior a la resultante de las tablas de cálculo de pensiones alimenticias del Consejo General del Poder Judicial.

A lo que ha de añadirse, por más que la materia relativa a las pensiones de alimentos sea de ius cogens y el tribunal no se halle constreñido por el principio de rogación, lo inadecuado de la pretensión de la parte apelante que no indica ni aproximadamente el importe que considera adecuado fijar como pensión de alimentos para cada uno de los hijos, limitándose a indicar que el fijado es excesivo y solicitando que se modere su importe, que en una horquilla de entre 1 y 824 euros requería de cierta concreción por parte de quien pretende su rebaja.

SEPTIMO:El juez de instancia atribuye la vivienda ganancial de DIRECCION000 a la madre y a los menores que con ella quedan, sin hacer atribución alguna de la que en su día fuera vivienda familiar sita en la localidad de DIRECCION004.

Razona el juez de instancia: partiendo de que la situación generada con el cambio de domicilio y centro de estudios de los hijos menores no ha hecho sino consolidarse y asentarse más por el propio transcurso del tiempo; que estamos a mitad de un nuevo curso escolar; que siempre resulta positivo para los menores una estabilidad en su vida que, en estos momentos, concurre a la vista del informe de valoración social; y que respecto al rendimiento académico se dice en la página 13 de dicho informe que "según los datos aportados por el centro escolar de DIRECCION000 los menores tienen una adecuada adaptación y su rendimiento escolar es bueno", no se considera beneficioso para el interés y bienestar de los menores un nuevo cambio de residencia y de centro escolar, sin que por otra parte el progenitor haya podido oponer nada concreto al bienestar actual de los hijos más allá de una referencia genérica a que no tienen vinculación con DIRECCION000.

Finalmente, el progenitor interesa que se le atribuya el que fue domicilio familiar en DIRECCION004 por ser su interés el más necesitado de protección. No se estima la solicitud por entender que la situación del padre no es la más necesitada de protección, y que es quién dispone de un trabajo razonablemente bien remunerado, que el mismo reside actualmente en el domicilio de sus padres, que se pretende un traslado al domicilio propiedad exclusiva de la madre y que, además, se trata de una alegación realizada en el informe final de la vista sin que la progenitora haya podido manifestar nada sobre el particular.

La parte apelante alega que la sentencia de instancia consolida la ilegalidad manifiesta cometida por la madre al decidir de manera unilateral e injustificada el traslado del domicilio de los menores a DIRECCION000; la perpetuación en el tiempo del cambio de domicilio y colegio en ningún caso se ha acreditado que haya sido beneficiosa para los menores con respecto a su situación anterior; es evidente que los niños residen en una buena casa, se encuentran debidamente escolarizados, faltaría más, y presentan un adecuado progreso académico, pero ello no obsta a que el ejercicio de las funciones de la patria potestad haya de ser cuestión superior; por lo que debe revocarse la sentencia de instancia para que los menores regresen al que fuera domicilio de la familia en DIRECCION009- DIRECCION004 y al mismo colegio en el que se encontraban escolarizados. Y de no acordarse así, alega que procede la atribución al padre del que fuera el domicilio de la familia en DIRECCION009- DIRECCION004 por ser de los excónyuges el más necesitado de protección, pues no posee más inmuebles que la vivienda ganancial en DIRECCION000 que no puede utilizar y que reside, por imposibilidad material de hacerlo en otro sitio, en el domicilio de sus padres; mientras que la esposa-madre cuenta con acreditada solvencia económica y con un saneado patrimonio inmobiliario, entre el que se encuentra el que fuera domicilio de la familia en DIRECCION009- DIRECCION004 que nadie ocupa desde hace casi ya 2 años; y que fue en el acto de la vista y no antes cuando ambas partes, no solo el Sr. Ernesto, modificaron sus peticiones iniciales formuladas en las respectivas demandas rectoras del pleito, relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar y que originalmente se referían siempre y en todo caso al hogar conyugal en DIRECCION009- DIRECCION004 y su atribución a la esposa-madre y a los hijos comunes de la pareja, y es posteriormente a las demandas de divorcio cuando la madre decidió salir con los menores de la vivienda de DIRECCION004 y trasladarse a la vivienda de DIRECCION000; y sin que sea impedimento para que su uso se atribuya ahora a su excónyuge, que el que se constituyó como domicilio de la familia en DIRECCION009- DIRECCION004 sea de la propiedad privativa de la Sra. Pura.

Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de Mayo de 2012 : "Nos hallamos ante una materia en la que debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial, básicamente en aplicación del artículo 39-3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres"...."Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92 , 93 y 94 del Código Civil , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. ( S.A.P. Madrid Secc. 24ª, nº 232/2012, de 29 de febrero )".

Conforme se expresa en dicha sentencia, frente a lo alegado por la parte apelante, ha de primar por encima del ejercicio de las funciones de la patria potestad, el interés superior de los menores.

Tal como consta en el informe emitido por la perito del Instituto de Medicina Legal de La Rioja el 4 de julio de 2024, transcurrido un año desde que los menores se instalaron con la madre en la localidad de DIRECCION000, a la entrevista con los menores: Andrea tiene 10 años y cursa 4º de primaria en CRA DIRECCION006 de DIRECCION000. Acude al comedor escolar y realiza actividades extraescolares de baloncesto, inglés y zumba. Le gusta ir al colegio y se siente muy a gusto con sus profesoras y los compañeros. Tiene amigas con las que juega y le cuenta sus problemas.... Acerca de las rutinas, contó que desde que están en DIRECCION000, se despierta, desayunan y su madre les lleva al colegio. Comen en el colegio y después de las extraescolares se van un poco al parque o casa hacer deberes. Se mete a la cama a las nueve de la noche. Los fines de semana si tiene partidos de baloncesto se va con el equipo y por las tardes quedan con los compañeros de clase para ir a la plaza a jugar. La menor explicó que le gusta su colegio de DIRECCION000, más que su anterior colegio: En el colegio y el pueblo tiene muchas amigas....

Juan Carlos tiene 6 años y cursa 1º de primaria en CRA DIRECCION006 de DIRECCION000 (La Rioja). Se queda a comer en el centro escolar y acude a clases de baloncesto y bibliocraft. Le gusta ir al colegio y se lo pasa muy bien entrenando a baloncesto.... Preguntado por la rutina de un día normal contó que le despierta su madre, desayuna y les lleva al colegio. Come en centro y por las tardes hace baloncesto y biblioteca. Cuando llega a casa juega con sus hermanos, les ducha su madre y cenan. Acerca de las actividades de ocio con la madre dijo que van al parque a jugar con los amigos del colegio y a veces vamos a la playa.... Preguntado si cambiaria algo de su vida ahora mismo dijo que no,... Se mantuvo una conversación telefónica con las profesionales del centro que acuden los menores. Informan que los menores están escolarizados en el centro desde el curso 2023-2024. Acuden regular y puntualmente al colegio acompañados de la progenitora, comen en el centro escolar y realizan diferentes actividades extra escolares. A nivel educativo acuden con las tareas realizadas y el material escolar. Tienen un rendimiento académico muy bueno. A nivel social refirieron que interactúan de forma adecuada tanto con iguales como con las figuras de autoridad....

Se concluye de dicho informe que la adaptación de los menores y su evolución personal y de relación es buena, y en DIRECCION000 han consolidado un entorno educativo, deportivo, social, de ocio, y de relación adecuado; no consta ninguna circunstancia que revele que los menores no se encuentren plena y adecuadamente adaptados a su nueva vida en DIRECCION000. Y transcurridos ya casi dos años, no se vislumbra razón objetiva alguna, para el mejor desarrollo de la personalidad de los menores, que aconsejen el regreso a la localidad de DIRECCION004, como solicita la parte apelante, no es este nuevo traslado sometiendo a los menores a un nuevo proceso de adaptación, el que va a mejorar el impacto emocional derivado de las vivencias de los menores en el último tiempo de convivencia de los progenitores y tras la ruptura de los progenitores, sino el esfuerzo de los progenitores para rebajar la alta conflictividad existente entre los mismos, y para llegar acuerdos en los asuntos relativos a los menores, lo que sin duda redundará en beneficio de los menores. En la educación, formación y desarrollo adecuado de los menores influyen muchas circunstancias, y entre ellas una de las más importantes es que los progenitores, aun cuando haya cesado la convivencia entre ellos por la ruptura conyugal, mantengan un alto nivel de colaboración y sean capaces de alcanzar pactos en los asuntos que afectan a los menores.

No concurre ninguna circunstancia de las previstas en el art. 96 del Código Civil que permita la atribución al señor Ernesto de la vivienda de DIRECCION004. Conforme dispone dicho precepto, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. .... No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En este caso, hay hijos menores, los hijos no han quedado en compañía del padre sino de la madre, no hay vivienda familiar que atribuir y el interés más necesitado de protección no es el del señor Ernesto sino el de los hijos comunes menores y de doña Pura en cuya compañía han quedado los menores, interés más necesitado de protección al que correctamente ha proveído el juez de instancia atribuyéndoles el uso y disfrute de la vivienda ganancial sita en la localidad de DIRECCION000. La vivienda de DIRECCION004, de propiedad privativa de doña Pura dejó de ser la vivienda familiar desde el momento en que doña Pura y los menores no retornaron a la misma en septiembre de 2023.

OCTAVO:En cuanto a la pensión compensatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, Nº de Recurso: 3497/2016,Nº de Resolución: 96/2019, dice:

" La sentencia 434/2011, de 22 de junio , declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que "no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC "

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009 expresa que: "El artículo 97 Código Civil establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 febrero 2005 , repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :« ... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC ).....no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares...el art. 97 CC utiliza un criterio diferente al de la pura existencia de ingresos económicos para la atribución del derecho a la pensión".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 666/2021, Nº de Resolución: 689/2021, dice:

La sentencia 153/2018, de 15 de marzo , resume la doctrina de la Sala sobre la pensión compensatoria:

"El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, RC 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, RC 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio ".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2023, Nº de Recurso: 2070/2022, Nº de Resolución: 357/2023, dice: " 2. La sentencia 622/2022, de 26 de septiembre , con cita de las 185/2022, de 3 de marzo , 100/2020, de 20 de febrero y 418/2020, de 13 de julio , recoge la jurisprudencia de la sala en relación con el carácter temporal de la pensión compensatoria:

"[...] La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo; o dicho de otra forma que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio, que es consustancial a la fijación de una pensión de tal naturaleza, conforme a lo dispuesto en el art. 97 CC . A tales efectos, es preciso que los tribunales realicen un juicio prospectivo a fin de explorar o predecir las posibilidades de que, en un concreto plazo de tiempo, desaparezca el desequilibrio existente, al poder contar el beneficiario con recursos económicos propios que eliminen la situación preexistente. Se trata, en definitiva, de un juicio circunstancial y prudente, que deberá llevarse a efecto con altos índices de probabilidad, que se alejen de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación.

"En el sentido expuesto, es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada, entre otras, en las sentencias 304/2016, de 11 de mayo ; 153/2018, de 15 de marzo ; 692/2018, de 11 de diciembre ; 598/2019, de 7 de noviembre ; 120/2020, de 20 de febrero ; 245/2020, de 3 de junio y 418/2020, de 13 de julio , la que sostiene que:

"1) El establecimiento de un límite temporal en las pensiones compensatorias depende de que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, cuya apreciación obliga a tomar en consideración las específicas circunstancias concurrentes en cada caso.

"2) Que para fijar la [...] duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

"3) En tal función, los tribunales deben ponderar, como pauta resolutiva, la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo determinado, y alcanzar, de esta forma, la convicción de que no es preciso prolongar más allá el límite temporal establecido.

"4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto, con prudencia y con criterios de certidumbre o potencialidad real, determinada por altos índices de probabilidad.

5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio.

"6) La fijación de una pensión, como indefinida en el tiempo, no impide se deje sin efecto o que sea revisable por alteración de fortuna y circunstancias en los supuestos de los arts. 100 y 101 del CC .

"En este sentido se ha admitido ( sentencias de 24 de octubre de 2013, rec. 2159/2012 , y reiterado en la de 8 de septiembre de 2015, rec. 2591/2013 ), entre otras, que la transformación de la pensión establecida con carácter indefinido en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio; juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras)".

NOVENO:El juez de instancia fija a cargo del señor Ernesto y a favor de la señora Pura una pensión compensatoria por importe de 225 euros mensuales y por tiempo de tres años, razonando: hay un hecho determinante y es que la esposa dejó de trabajar al inicio del matrimonio dedicándose desde entonces al cuidado de la casa familiar y al cuidado y atención de los menores. Así lo manifestó Dª. Pura y además fue reconocido por el Sr. Ernesto. De la vida laboral de la progenitora consta que tuvo diversos trabajos entre el año 2006 y febrero de 2012. No tuvo un trabajo indefinido, pero había cierta continuidad en su actividad laboral hasta el punto de acumular casi seis años de alta en la Seguridad Social. Esta actividad laboral, como se dice, cesa poco antes de contraer matrimonio en el año 2013 y se produjo cuando la Sra. Pura contaba una edad óptima para poder consolidar e insertarse en el mercado laboral de manera más estable si cabe. Actualmente Dª. Pura tiene 43 años, una edad en la que es posible volver a un mercado laboral (siempre complicado), pero que supone una indiscutible desventaja. Y como se dice, de manera consensuada pero siendo evidente que la perjudicada última podía ser Dª. Pura (como, de hecho, ha sucedido), abandona el mercado laboral para dedicarse en exclusiva a la casa y al cuidado y crianza de los tres hijos. Estamos por lo demás, en presencia de un matrimonio que ha tenido una duración de cierta relevancia en el tiempo (10 años).

Por lo anterior, se entiende que resulta necesario establecer una pensión compensatoria por su empeoramiento con relación a su situación en el matrimonio y en atención al sacrificio realizado de renunciar a su vida laboral. Parece razonable la solicitud de tres años de duración realizada por la progenitora que se va a acordar. Sobre el particular, y por poner una referencia, cabe señalar que con seis años de cotización se adquiere el derecho a dos años de paro. En este caso, la Sra. Pura dedicó diez años en exclusiva a la casa y familia. Por el contrario, se entiende que la solicitud de 400 € al mes es excesiva atendido el conjunto de circunstancias puestas de manifiesto anteriormente, al nivel económico del progenitor y al hecho de que deba abonar una cantidad importante en concepto de alimentos a los hijos, que siempre serán preferentes.

El apelante alega que la Sra. Pura goza de una saneada posición económica, es dueña de un nada despreciable patrimonio inmobiliario, es manifiesta su mejor posición económico financiera con respecto a la de su exesposo antes y después del matrimonio; se sirve además en exclusiva del único inmueble de carácter ganancial y del único vehículo propiedad común de la pareja, cuenta con una solvente formación académica (grado universitario ADE y master), es una persona sana y tiene además una edad adecuada para incorporarse al mercado laboral; es evidente la duración del matrimonio y su dedicación pasada y presente al cuidado de los hijos, pero resulta paradójica su decisión de trasladar su domicilio a una localidad del medio rural, en la que carece de cualquier vinculación personal, alejada de su red de apoyo familiar lo que, sin duda, supondrá un obstáculo añadido para su deseada vuelta al mundo del trabajo y para la obtención de ingresos propios por esa vía; y no se ha acreditado el supuesto perjuicio ocasionado como consecuencia de su divorcio, lo que conduce a la conclusión de la improcedencia del establecimiento de una pensión compensatoria a su favor y menos aún en la cuantía y plazo de devengo fijados en sentencia, por lo que solicita se suprima la pensión compensatoria establecida en favor de la exesposa y subsidiariamente, se rebajen su importe y/o el plazo trienal de devengo.

En prueba de interrogatorio, don Ernesto manifiesta que no llegó a trabajar Pura durante el matrimonio, con su nómina y los ingresos que le daba su padre a Pura daba.

En prueba de interrogatorio, doña Pura manifiesta que vivía en un piso que le compraron sus padres, al mes de conocer a Ernesto fue a vivir con ella, que vivía en ese piso que le habían comprado sus padres cuando cumplió 18 años, desde los 25 o 26 años. Tiene un título de ADE y está intentando encontrar trabajo. Es condueña con su padre, suyo es su piso de DIRECCION004 dos trasteros y dos plazas de garaje. Acordaron que ella se iba a encargar de los niños y de la casa y él trabajar, totalmente consensuado. Su padre es un empresario que tiene dinero y le deja dinero para hacer frente a todos los gastos.

No es discutido que doña Pura dejó de trabajar al contraer matrimonio para dedicarse al cuidado de la familia y don Ernesto siguió trabajando y aportando sus ingresos para el sostén económico de la familia; al momento de la ruptura del matrimonio, a finales del año 2022, doña Pura, llevaba casi diez años fuera del mundo laboral, dedicada al cuidado de los tres hijos del matrimonio, y con una edad, casi 42 años, que dificulta el retorno al mundo laboral, a pesar de la titulación con la que cuenta. Doña Pura declaró en la vista celebrada en noviembre de 2024, que estaba buscando trabajo, de modo que casi dos años después de la ruptura, no había conseguido incorporarse al mercado laboral, y no disponía por tanto de ingresos propios del trabajo. Ahora bien, doña Pura no carece íntegramente de recursos, pues dispone de un patrimonio propio, en concreto la que fuera vivienda familiar en DIRECCION004, dos trasteros y dos plazas de garaje, de los que puede obtener un rendimiento económico mediante su venta o alquiler. Las circunstancias concurrentes, han sido debidamente valoradas por el juez de instancia, siendo evidente que doña Pura es acreedora a recibir la pensión compensatoria, que el juez de instancia ha fijado con un criterio ponderado en 225 euros mensuales durante el tiempo de tres años,

DECIMO:No ha lugar a imposición de costas a ninguna de las partes, dada la especial naturaleza de la materia objeto de recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:Como se ha razonado reiteradamente, por todas la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 1 de Diciembre de 2011: " debemos recordar que las medidas relativas al cuidado de los hijos en situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio del "favor filii ", principio este que tiene rango constitucional ( art. 39 CE 9 ), y que viene asimismo recogido en numerosos tratados y resoluciones de organizaciones internacionales (Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996, entre otros), y en varios preceptos de nuestro Código Civil ( arts. 92 , 93 , 94 , 103-1 , 154 , 158 y 170 ). Ese principio se traduce en que en los Tribunales, a la hora de adoptar medidas en relación con los menores, como lo son las relativas a su guarda y custodia y al establecimiento del régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, han de atender primordialmente, por encima del interés de los progenitores, al beneficio y al interés de los menores".

Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 , entre otras).

Y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021 dice: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".

SEGUNDO:Co mo dijimos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja núm. 418/20 del 14 de octubre de 2020 (ROJ: SAP LO 537/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:537 ) "La valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo. [...]

En otras ocasiones hemos expresado esta idea que acabamos de significar, reiterando que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte."

TE RCERO:Según resulta de las actuaciones, don Ernesto, nacido el NUM000 de 1982, y doña Pura, nacida el NUM001 de 1981, habían contraído matrimonio en fecha 13 de abril de 2013, de cuyo matrimonio nacieron tres hijos: Andrea, el NUM002 de 2014, Juan Carlos, el NUM003 de 2017, y Gregorio, el NUM004 de 2020. El domicilio familiar era la vivienda sita en DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION004.

En el mes de marzo de 2023, doña Pura presentó demanda de divorcio frente a don Ernesto, en la que, entre otras medidas, solicitaba la atribución a la misma de la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio, manteniendo ambos la titularidad de la patria potestad, con fijación de un régimen de visitas de los menores con su padre, de dos tardes entre semana, fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales; así como la atribución a la madre y los tres menores del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sito en DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION004.

Al momento de presentación de la demanda don Ernesto residía desde el mes de enero, junto con sus padres, en la vivienda sita en DIRECCION005, en la localidad de DIRECCION002, y doña Pura, junto con los tres menores, en el que fuera domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION004.

En el mes de marzo de 2023 don Ernesto presentó demanda de divorcio frente a doña Pura, acumulándose ambas demandas en un mismo procedimiento, divorcio contencioso 114/2023 del juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002.

Por auto de fecha 26 de junio de 2023 del juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION002, se acordaron, con el acuerdo entre ambas partes y la conformidad del Ministerio Fiscal, entre otras, las siguientes medidas provisionales: la atribución a la madre de la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio, manteniendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad, con fijación de un régimen de visitas de los menores con su padre de fines de semana alternos y de dos tardes entre semana, que durante los meses de julio y agosto, dado el traslado de la familia a la localidad de DIRECCION000, se fijaron en horario de 12,00 a 19,00 horas, realizando la madre las entregas y recogidas de los menores en DIRECCION002.

En fecha 7 agosto de 2023 doña Pura presentó denuncia frente a don Ernesto por presunto delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual, que dio lugar a la incoación, en fecha 8 de agosto de 2023, de las Diligencias Previas 185/2023 del juzgado de Instrucción nº 1 de Haro.

El juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 dictó en fecha 18 de octubre de 2023 auto de inhibición al juzgado de Violencia sobre la Mujer de Haro, siguiéndose el procedimiento de divorcio contencioso 528/2023 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Haro.

Las Diligencias Previas 185/2023 fueron sobreseídas por auto de 10 de enero de 2024, confirmado en apelación por auto dictado por esta Audiencia Provincial en fecha 6 de febrero de 2025.

Tras el periodo de verano en que los menores, desde el mes de junio de 2023, residieron con la madre en la vivienda que constituía segunda residencia de la familia en la localidad de DIRECCION000, La Rioja, doña Pura no regresó al domicilio familiar en DIRECCION004, sino que permaneció en DIRECCION000, y matriculó a los tres menores para el curso escolar en el colegio DIRECCION006 de DIRECCION000. Los menores ya estaban previamente matriculados para el curso académico 2023-2024 en el colegio DIRECCION007 de la localidad de su domicilio, DIRECCION004.

En el procedimiento de jurisdicción voluntaria 525/2023, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro, a instancia de don Ernesto frente a doña Pura, se dictó auto de fecha 24 de julio de 2024 que denegó la solicitud de don Ernesto en cuanto a la atribución del ejercicio de la patria potestad de sus hijos menores para la fijación del domicilio y determinación del centro escolar.

Dicho auto fue recurrido en apelación, y en rollo de esta Audiencia Provincial 201/2024 se dictó auto en fecha 23 de mayo de 2024, en el que dijimos: ....Doña Pura adoptó unilateralmente la decisión de cambiar de residencia, junto con los menores, de DIRECCION004 a DIRECCION000, y de cambiar de centro escolar a los menores, vulnerando lo dispuesto en los arts 154 y 156 del Código Civil ; el padre de los menores, don Ernesto no había sido privado de la titularidad de la patria potestad sobre los menores, ni en el procedimiento civil ni en el procedimiento penal, ni suspendido de la misma; y si bien el ejercicio de la patria potestad, correspondía a doña Pura, con la que convivían los menores, y a la que se había atribuido su guarda y custodia tanto provisionalmente en sede civil como en sede penal mediante la orden de protección de fecha 8 de agosto de 2023; la decisión de fijar la residencia de los menores no provisionalmente en el periodo estival, sino con vocación de permanencia, y de matricular a los menores en el centro escolar de La Rioja cuando previamente habían sido matriculados para el mismo curso escolar en el colegio DIRECCION007 de DIRECCION004, al que previamente acudían los menores, no está amparada por el ejercicio ordinario de la patria potestad; y tampoco por el dictado de la orden de protección, en la que se mantuvo expresamente la patria potestad compartida de ambos progenitores....

No se ha acreditado que la decisión adoptada unilateralmente por doña Pura protegiera el superior interés de los menores en el momento en que se adoptó. No se trata de la restricción de un derecho constitucional, como lo es el de la libertad de residencia, art. 19 de la CE , sino de si se atendió al superior interés de los menores, que vieron alterado su entorno cotidiano, el lugar en el que desarrollaban su vida diaria, y su entorno escolar, y en fin su organización de vida en la ciudad en la que residían.

Nada se ha alegado ni justificado al respecto,...

Llegados a este punto, ha de señalarse que los menores llevan residiendo en DIRECCION000 desde el mes de junio de 2023, casi un año, y que iniciaron el nuevo curso escolar en septiembre de 2023, estando el curso próximo a finalizar. Y que como se ha razonado, debe partirse de que cualquier medida que se adopte en relación con los menores debe tener presente como interés más digno de protección el de los menores, incluso frente al de sus progenitores. En esta situación, y en el presente expediente, en el que no se ha practicado ninguna prueba sobre la adaptación de los menores a su nueva situación, y dado el tiempo transcurrido, no puede apreciar la Sala que un nuevo cambio de domicilio y de centro escolar sea ahora lo más beneficioso para los menores, alterando nuevamente una situación estable, sin disponer de medios de prueba que permitan valorar la incierta afectación que tal nuevo cambio podría producir en el normal desarrollo de los menores en todos los ámbitos, para cuya resolución no es cauce adecuado el presente procedimiento, por lo que las decisiones al respecto deben adoptarse, atendiendo al mejor interés de los menores, en el procedimiento de divorcio seguido entre las partes, en el que con plenitud de pruebas se resuelvan aquellos aspectos que afectan directamente a la vida y desarrollo de los menores.

Conforme a lo razonado, el recurso ha de ser desestimado.

En fecha 20 de enero de 2025 se dicta la sentencia de divorcio, que acuerda además las medidas señaladas en el antecedente de hecho primero de esta resolución, sentencia que es recurrida en apelación por don Ernesto,

CUARTO:La sentencia de instancia acuerda que durante un primer periodo de tres meses, los intercambios para llevar a cabo las visitas tengan lugar en el Punto de Encuentro Familiar.

Razona el juez de instancia: ambas partes con fecha 7 de junio de 2024, suscribieron un convenio que presentaron al Juzgado (aun sin solicitar su homologación), para regular hasta el momento de resolver de manera definitiva este procedimiento las visitas de los hijos con su padre, haciéndolo de manera sustancialmente idéntica a como lo aconseja el Informe de Valoración.

La única discrepancia entre las partes, es la relativa al lugar de entrega que la progenitora considera debe ser en el punto de encuentro, a lo que se opone el progenitor.

Se va a seguir el criterio que marca el Informe de Valoración Social de que los intercambios se hagan en el punto de encuentro de DIRECCION001, dada la conflictividad que existe entre ambos progenitores y evitar que los menores puedan presenciar desencuentros entre sus padres: hay que señalar que esa conflictividad ha sido muy alta dado que han existido, incluso, denuncias por delito en el ámbito de la violencia de género y que existió, al menos en el pasado, consumos de tóxicos que parecen estar en el inicio de la crisis de pareja.

Como es de ver, la referencia del juez de instancia a las denuncias por violencia de género y al consumo de tóxicos se realizan en apoyo de su valoración de la alta conflictividad existente entre las partes: las denuncias archivadas, y el consumo de tóxicos en el pasado que parece estar en el inicio de la crisis de la pareja.

En prueba de interrogatorio, don Ernesto manifiesta que De enero a junio de 2023 Medio año fueron visitas de martes y jueves en DIRECCION004, y sábados y domingos alternos sin pernocta, ella no admitía visitas con pernocta, luego ella se va a DIRECCION000 con los niños, Pura exigía visitas supervisadas, sin pernocta, hasta el acuerdo provisional de 7 de junio de 2024, dos veces con ellos y salió el informe psicosocial y recibió un mensaje que tenía que ir a DIRECCION001, y los intercambios se han hecho en la calle a la puerta del PEF, nunca dentro. Era consumidor ocasional de hachís, hizo su tratamiento y está de alta sin consumos desde hace año y medio.

En prueba de interrogatorio, doña Pura manifiesta que él consumía hachís y cocaína, se separan a final de 2022 y pide que los niños estén con él de forma supervisada, en verano empieza a hablar mal de su padre, ofrece visitas sin pernocta y con supervisión, y él no ha querido, en junio de 2024 hay un acuerdo para las visitas, han ido de viernes a domingo, y acordaron que a partir del informe psicosocial iban a justarse al informe, con PEF en el que sí han entrado porque en tres ocasiones, porque él la agredió verbalmente delante de sus hijos. La situación actual de los hijos con el padre no es buena del todo, no hay respeto. Los gastos extraordinarios él no los ha pagado, los ha reclamado muchas veces.

Según resulta de la prueba de interrogatorio de una y otra parte, y de las manifestaciones de uno y otro progenitor a la psicóloga del Instituto de Medicina Legal: doña Pura: "Reconoció que, tras la separación, las visitas con el progenitor han sido conflictivas, no se ponen de acuerdo en el régimen de visitas. ... No desea restringir el contacto de padre e hijos, pero considera que tiene que ser progresivo y supervisado por otras personas. ...Refirió que está siendo una separación muy conflictiva, no llegan a ningún acuerdo. Afirma que la relación entre ellos ha empeorado mucho y se hace a través de los abogados. Refiere que en el entorno paterno le hacen comentarios negativos de ella a los menores... dijo que desde septiembre de 2023 hasta la fecha ha visto a los menores en dos ocasiones... Sobre la comunicación entre los padres relacionada con los menores es a través del Whatsapp y a través de los abogados porque no llegan a ningún acuerdo. Refirió no tener contacto con la familia extensa del progenitor....; ydon Ernesto: Refiere que la relación con Pura no es buena, que se comunican a través de los abogados y por Whasapt.Con la familia extensa de la progenitora es escasa....Preguntado por el hecho de que las discusiones se produjesen delante de los menores, afirmó que las presenciaron en ocasiones.... Desde la suspensión de las visitas por la denuncia de violencia de género, manifestó que todo ha ido a peor. Ha estado con los menores en dos ocasiones... Se muestra muy enfadado con Pura por la decisión de trasladarse de localidad y de colegio a los menores sin su consentimiento.... y las distintas resoluciones judiciales, de las que cabe destacar la denuncia presentada por doña Pura, que dio lugar a la suspensión del régimen de visitas del progenitor con sus hijos en el mes de agosto de 2023, y que quedó sin efecto por auto de sobreseimiento de 10 de enero de 2024; el cambio de residencia de los menores llevado a cabo por la madre sin conocimiento del padre; ponen de manifiesto una situación de alta conflictividad entre los progenitores que afecta directamente al modo en que han de desarrollarse las visitas de los menores con el progenitor no custodio, y una evidente discrepancia entre uno y otro progenitor acerca de cómo han sido los intercambios para las visitas a partir de julio de 2024, lo que unido a la falta de continuidad desde agosto de 2023 en un régimen de visitas normalizado, que por primera vez se instaura en la sentencia de divorcio, justifican la intervención del Punto de Encuentro Familiar, tal como informó la perito del Equipo Psicosocial, y ha resuelto el juez de instancia para el inicial periodo de tres meses, en aras a evitar situaciones perjudiciales para los menores, al contar el Punto de Encuentro con personal cualificado que puede realizar una labor de colaboración y control de la realización de los intercambios sin incidencias que pudieran afectar de modo negativo a los menores.

QUINTO:En cuanto a la pensión de alimentos, como dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 7 de septiembre de 2023, Nº de Recurso: 144/2023, Nº de Resolución: 364/2023: " Uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 154 del Código civil , que persiste más allá incluso de la subsistencia de aquella. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 142 y siguientes del CC en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación o divorcio legal del artículo 93 y preceptos relacionados o de la ruptura de la pareja no casada. Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 154 se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador en el artículo 93 del CC . Intentando precisar más los conceptos, puede decirse que los " alimentos " a que alude el artículo 93 guardan relación con la obligación de " alimentos " del artículo 154, y no con los alimentos de los artículos 142 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de "mantenimiento", cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, " alimentos entre parientes", cuya etiología y fundamento son distintos.

Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis de la pareja, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda ruptura de pareja, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias "strictu sensu", para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenía cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores.

Por lo tanto, al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá partirse de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas o de subsistencia que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los hijos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse. Y garantizadas las necesidades básicas debe acudirse al criterio proporcional de necesidad de los hijos y posibilidades de los progenitores.

Así lo ha venido manteniendo esta Sala en diversas sentencias, en concreto, en las sentencias de 9 y 31 de marzo de 2023 , con cita de otras anteriores, se razonaba que:

Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2015 : "Cabe partir de los señalado en la STS de 1-3-2001 que indica que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39. 1 CE , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia". Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154.1 y concordantes CC ) y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ).

En este sentido se recoge en el artículo 154.1. dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, 16-7-2002 , con cita de la STS de 5-10-1993 , que "... una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad ".

Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales".

"Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: "... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia" y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que "... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento"...".

Y en la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 2 de noviembre de 2023, rollo de apelación 241/2023 dijimos: "Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 todos del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC , constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE , basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paternofiliales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores"

SEXTO:El juez de instancia ha fijado en la sentencia apelada una pensión de alimentos a cargo del padre de 275 euros mensuales para cada uno de los hijos menores Andrea, de once años, Juan Carlos, de siete años, y Gregorio de cuatro años, que es el mismo importe fijado en auto de medidas provisionales.

La parte apelante alega que debe rebajarse la pensión de alimentos, pues su salario se ha reducido al tener que cambiar los turnos de trabajo para poder estar con sus hijos en fin de semana; además abona mensualmente 233,00 euros por la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial en DIRECCION000, de la que no puede disfrutar, y si vive en casa de sus padres es porque en su actual situación no puede hacer frente a un alquiler; y por mor de la decisión de la madre de trasladar el domicilio de los menores a DIRECCION000 para realizar los intercambios quincenales de las visitas de fin de semana deberá efectuar al menos 2 viajes mensuales de ida y vuelta desde DIRECCION002 de unos 170 km cada uno de ellos; de mantenerse la pensión compensatoria los gastos fijos mensuales ascienden a 1500 euros, por lo que siendo su salario de 2200 euros mensuales, el importe fijado por pensión alimenticia es excesivo y debe ser minorado.

El juez de instancia ha valorado para fijar la pensión de alimentos: el padre viene desarrollando una actividad laboral en la empresa DIRECCION008 desde el inicio del matrimonio, siendo quien ha dado sustento a la familia durante el tiempo que ha durado el matrimonio. Por su parte, la madre, dejo de trabajar una vez se produjo el matrimonio, habiéndose dedicado durante todo este tiempo a trabajar en la casa, al cuidado y atención de los hijos comunes. En la actualidad no se encuentra desarrollando trabajo remunerado alguno, careciendo por tanto, de recursos económicos si bien manifestó en la vista encontrarse en plena búsqueda de trabajo, de momento, sin éxito. Por otra parte, el padre manifiesta residir actualmente en el domicilio de sus padres en DIRECCION002. Ambos progenitores son propietarios de la vivienda en DIRECCION000 donde actualmente vive la madre con los hijos y la Sra. Pura es propietaria en exclusiva del piso que fue domicilio familiar durante el matrimonio en la localidad alavesa de DIRECCION004 (que, según dice, se lo compraron sus padres), así como de dos trasteros y dos garajes. Por todo ello cabe concluir que, de los alimentantes, es el padre quién tiene trabajo y tiene capacidad económica para hacer frente a los alimentos debidos a sus hijos, mientras que la madre carece de ingresos sin perjuicio de la propiedad de los inmuebles antes referidos. El padre manifiesta estar ganado actualmente unos 2.200 €, siendo anteriormente sus ingresos de unos 2.800 €. En cuanto a las necesidades de los hijos, ambos tienen las propias de su edad y circunstancias, en cuanto a alimento propiamente dicho, vestido, estudio, ocio...

Establecido lo anterior, es cierto que consta en autos nóminas del padre por importe de unos 2.800 €, excepto las más recientes (de septiembre y octubre de 2024), en torno a 2.200 €. En el escrito de demanda se afirma que esa cantidad se percibe en 14 pagas (lo habitual), sin que se acredite otra cosa. Actualmente, está pagando una pensión de 275 € por cada hijo (825 € en total), establecida por Auto de 23 de agosto de 2023, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio .

Todas estas circunstancias indicadas por el juez de instancia no son discutidas en el recurso de apelación

Y en tales circunstancias, considera el juez de instancia que los ingresos que percibe el progenitor son suficientes para abonar las pensiones alimenticias aun habiendo disminuido los ingresos del progenitor, no constando que el mismo tenga gastos extraordinarios y residiendo, en estos momentos, el Sr. Ernesto en el domicilio de sus padres, y dando prevalencia a las necesidades de los menores.

No aprecia la Sala error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia. Las necesidades de los menores no han disminuido; la hipoteca de la casa de DIRECCION000 ya se venía pagando constante matrimonio, y se pagaría íntegramente con el salario del marido, pues la esposa no trabajaba fuera del hogar familiar y carecía de ingresos, por lo que el pago ahora por el apelante de la mitad de la cuota hipotecaria no es un gasto nuevo ni extraordinario; y la situación actual es que el señor Ernesto no tiene gastos de vivienda, porque reside en casa de sus padres, sin que pague alquiler; nada se ha manifestado al respecto; y sin que conste que realice aportación económica alguna para los gastos de la vivienda en la que reside. En el escrito de demanda indicó que se trata de una amplia vivienda familiar de dos plantas rodeada de jardín propio, y en prueba de interrogatorio, en el acto del juicio, que vive en casa de sus padres, es un chalet, una casa con jardín, viven su hermana pequeña sus padres y él. Y no puede obviarse que en la sentencia de instancia se indica que don Ernesto percibe unos 2200 euros netos al mes según nóminas, pero en catorce pagas, lo que suponen unos 2566 euros netos mensuales. De modo que aun contando con los gastos fijos mensuales de 1500 euros que indica el apelante, le quedan 1066 euros mensuales.

Por lo que debe mantenerse la pensión de alimentos en la cuantía de 275 euros mensuales para cada hijo, total 825 euros mensuales, que es incluso algo inferior a la resultante de las tablas de cálculo de pensiones alimenticias del Consejo General del Poder Judicial.

A lo que ha de añadirse, por más que la materia relativa a las pensiones de alimentos sea de ius cogens y el tribunal no se halle constreñido por el principio de rogación, lo inadecuado de la pretensión de la parte apelante que no indica ni aproximadamente el importe que considera adecuado fijar como pensión de alimentos para cada uno de los hijos, limitándose a indicar que el fijado es excesivo y solicitando que se modere su importe, que en una horquilla de entre 1 y 824 euros requería de cierta concreción por parte de quien pretende su rebaja.

SEPTIMO:El juez de instancia atribuye la vivienda ganancial de DIRECCION000 a la madre y a los menores que con ella quedan, sin hacer atribución alguna de la que en su día fuera vivienda familiar sita en la localidad de DIRECCION004.

Razona el juez de instancia: partiendo de que la situación generada con el cambio de domicilio y centro de estudios de los hijos menores no ha hecho sino consolidarse y asentarse más por el propio transcurso del tiempo; que estamos a mitad de un nuevo curso escolar; que siempre resulta positivo para los menores una estabilidad en su vida que, en estos momentos, concurre a la vista del informe de valoración social; y que respecto al rendimiento académico se dice en la página 13 de dicho informe que "según los datos aportados por el centro escolar de DIRECCION000 los menores tienen una adecuada adaptación y su rendimiento escolar es bueno", no se considera beneficioso para el interés y bienestar de los menores un nuevo cambio de residencia y de centro escolar, sin que por otra parte el progenitor haya podido oponer nada concreto al bienestar actual de los hijos más allá de una referencia genérica a que no tienen vinculación con DIRECCION000.

Finalmente, el progenitor interesa que se le atribuya el que fue domicilio familiar en DIRECCION004 por ser su interés el más necesitado de protección. No se estima la solicitud por entender que la situación del padre no es la más necesitada de protección, y que es quién dispone de un trabajo razonablemente bien remunerado, que el mismo reside actualmente en el domicilio de sus padres, que se pretende un traslado al domicilio propiedad exclusiva de la madre y que, además, se trata de una alegación realizada en el informe final de la vista sin que la progenitora haya podido manifestar nada sobre el particular.

La parte apelante alega que la sentencia de instancia consolida la ilegalidad manifiesta cometida por la madre al decidir de manera unilateral e injustificada el traslado del domicilio de los menores a DIRECCION000; la perpetuación en el tiempo del cambio de domicilio y colegio en ningún caso se ha acreditado que haya sido beneficiosa para los menores con respecto a su situación anterior; es evidente que los niños residen en una buena casa, se encuentran debidamente escolarizados, faltaría más, y presentan un adecuado progreso académico, pero ello no obsta a que el ejercicio de las funciones de la patria potestad haya de ser cuestión superior; por lo que debe revocarse la sentencia de instancia para que los menores regresen al que fuera domicilio de la familia en DIRECCION009- DIRECCION004 y al mismo colegio en el que se encontraban escolarizados. Y de no acordarse así, alega que procede la atribución al padre del que fuera el domicilio de la familia en DIRECCION009- DIRECCION004 por ser de los excónyuges el más necesitado de protección, pues no posee más inmuebles que la vivienda ganancial en DIRECCION000 que no puede utilizar y que reside, por imposibilidad material de hacerlo en otro sitio, en el domicilio de sus padres; mientras que la esposa-madre cuenta con acreditada solvencia económica y con un saneado patrimonio inmobiliario, entre el que se encuentra el que fuera domicilio de la familia en DIRECCION009- DIRECCION004 que nadie ocupa desde hace casi ya 2 años; y que fue en el acto de la vista y no antes cuando ambas partes, no solo el Sr. Ernesto, modificaron sus peticiones iniciales formuladas en las respectivas demandas rectoras del pleito, relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar y que originalmente se referían siempre y en todo caso al hogar conyugal en DIRECCION009- DIRECCION004 y su atribución a la esposa-madre y a los hijos comunes de la pareja, y es posteriormente a las demandas de divorcio cuando la madre decidió salir con los menores de la vivienda de DIRECCION004 y trasladarse a la vivienda de DIRECCION000; y sin que sea impedimento para que su uso se atribuya ahora a su excónyuge, que el que se constituyó como domicilio de la familia en DIRECCION009- DIRECCION004 sea de la propiedad privativa de la Sra. Pura.

Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de Mayo de 2012 : "Nos hallamos ante una materia en la que debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial, básicamente en aplicación del artículo 39-3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres"...."Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92 , 93 y 94 del Código Civil , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. ( S.A.P. Madrid Secc. 24ª, nº 232/2012, de 29 de febrero )".

Conforme se expresa en dicha sentencia, frente a lo alegado por la parte apelante, ha de primar por encima del ejercicio de las funciones de la patria potestad, el interés superior de los menores.

Tal como consta en el informe emitido por la perito del Instituto de Medicina Legal de La Rioja el 4 de julio de 2024, transcurrido un año desde que los menores se instalaron con la madre en la localidad de DIRECCION000, a la entrevista con los menores: Andrea tiene 10 años y cursa 4º de primaria en CRA DIRECCION006 de DIRECCION000. Acude al comedor escolar y realiza actividades extraescolares de baloncesto, inglés y zumba. Le gusta ir al colegio y se siente muy a gusto con sus profesoras y los compañeros. Tiene amigas con las que juega y le cuenta sus problemas.... Acerca de las rutinas, contó que desde que están en DIRECCION000, se despierta, desayunan y su madre les lleva al colegio. Comen en el colegio y después de las extraescolares se van un poco al parque o casa hacer deberes. Se mete a la cama a las nueve de la noche. Los fines de semana si tiene partidos de baloncesto se va con el equipo y por las tardes quedan con los compañeros de clase para ir a la plaza a jugar. La menor explicó que le gusta su colegio de DIRECCION000, más que su anterior colegio: En el colegio y el pueblo tiene muchas amigas....

Juan Carlos tiene 6 años y cursa 1º de primaria en CRA DIRECCION006 de DIRECCION000 (La Rioja). Se queda a comer en el centro escolar y acude a clases de baloncesto y bibliocraft. Le gusta ir al colegio y se lo pasa muy bien entrenando a baloncesto.... Preguntado por la rutina de un día normal contó que le despierta su madre, desayuna y les lleva al colegio. Come en centro y por las tardes hace baloncesto y biblioteca. Cuando llega a casa juega con sus hermanos, les ducha su madre y cenan. Acerca de las actividades de ocio con la madre dijo que van al parque a jugar con los amigos del colegio y a veces vamos a la playa.... Preguntado si cambiaria algo de su vida ahora mismo dijo que no,... Se mantuvo una conversación telefónica con las profesionales del centro que acuden los menores. Informan que los menores están escolarizados en el centro desde el curso 2023-2024. Acuden regular y puntualmente al colegio acompañados de la progenitora, comen en el centro escolar y realizan diferentes actividades extra escolares. A nivel educativo acuden con las tareas realizadas y el material escolar. Tienen un rendimiento académico muy bueno. A nivel social refirieron que interactúan de forma adecuada tanto con iguales como con las figuras de autoridad....

Se concluye de dicho informe que la adaptación de los menores y su evolución personal y de relación es buena, y en DIRECCION000 han consolidado un entorno educativo, deportivo, social, de ocio, y de relación adecuado; no consta ninguna circunstancia que revele que los menores no se encuentren plena y adecuadamente adaptados a su nueva vida en DIRECCION000. Y transcurridos ya casi dos años, no se vislumbra razón objetiva alguna, para el mejor desarrollo de la personalidad de los menores, que aconsejen el regreso a la localidad de DIRECCION004, como solicita la parte apelante, no es este nuevo traslado sometiendo a los menores a un nuevo proceso de adaptación, el que va a mejorar el impacto emocional derivado de las vivencias de los menores en el último tiempo de convivencia de los progenitores y tras la ruptura de los progenitores, sino el esfuerzo de los progenitores para rebajar la alta conflictividad existente entre los mismos, y para llegar acuerdos en los asuntos relativos a los menores, lo que sin duda redundará en beneficio de los menores. En la educación, formación y desarrollo adecuado de los menores influyen muchas circunstancias, y entre ellas una de las más importantes es que los progenitores, aun cuando haya cesado la convivencia entre ellos por la ruptura conyugal, mantengan un alto nivel de colaboración y sean capaces de alcanzar pactos en los asuntos que afectan a los menores.

No concurre ninguna circunstancia de las previstas en el art. 96 del Código Civil que permita la atribución al señor Ernesto de la vivienda de DIRECCION004. Conforme dispone dicho precepto, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. .... No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En este caso, hay hijos menores, los hijos no han quedado en compañía del padre sino de la madre, no hay vivienda familiar que atribuir y el interés más necesitado de protección no es el del señor Ernesto sino el de los hijos comunes menores y de doña Pura en cuya compañía han quedado los menores, interés más necesitado de protección al que correctamente ha proveído el juez de instancia atribuyéndoles el uso y disfrute de la vivienda ganancial sita en la localidad de DIRECCION000. La vivienda de DIRECCION004, de propiedad privativa de doña Pura dejó de ser la vivienda familiar desde el momento en que doña Pura y los menores no retornaron a la misma en septiembre de 2023.

OCTAVO:En cuanto a la pensión compensatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, Nº de Recurso: 3497/2016,Nº de Resolución: 96/2019, dice:

" La sentencia 434/2011, de 22 de junio , declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que "no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC "

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009 expresa que: "El artículo 97 Código Civil establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 febrero 2005 , repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :« ... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC ).....no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares...el art. 97 CC utiliza un criterio diferente al de la pura existencia de ingresos económicos para la atribución del derecho a la pensión".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 666/2021, Nº de Resolución: 689/2021, dice:

La sentencia 153/2018, de 15 de marzo , resume la doctrina de la Sala sobre la pensión compensatoria:

"El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, RC 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, RC 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio ".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2023, Nº de Recurso: 2070/2022, Nº de Resolución: 357/2023, dice: " 2. La sentencia 622/2022, de 26 de septiembre , con cita de las 185/2022, de 3 de marzo , 100/2020, de 20 de febrero y 418/2020, de 13 de julio , recoge la jurisprudencia de la sala en relación con el carácter temporal de la pensión compensatoria:

"[...] La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo; o dicho de otra forma que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio, que es consustancial a la fijación de una pensión de tal naturaleza, conforme a lo dispuesto en el art. 97 CC . A tales efectos, es preciso que los tribunales realicen un juicio prospectivo a fin de explorar o predecir las posibilidades de que, en un concreto plazo de tiempo, desaparezca el desequilibrio existente, al poder contar el beneficiario con recursos económicos propios que eliminen la situación preexistente. Se trata, en definitiva, de un juicio circunstancial y prudente, que deberá llevarse a efecto con altos índices de probabilidad, que se alejen de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación.

"En el sentido expuesto, es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada, entre otras, en las sentencias 304/2016, de 11 de mayo ; 153/2018, de 15 de marzo ; 692/2018, de 11 de diciembre ; 598/2019, de 7 de noviembre ; 120/2020, de 20 de febrero ; 245/2020, de 3 de junio y 418/2020, de 13 de julio , la que sostiene que:

"1) El establecimiento de un límite temporal en las pensiones compensatorias depende de que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, cuya apreciación obliga a tomar en consideración las específicas circunstancias concurrentes en cada caso.

"2) Que para fijar la [...] duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

"3) En tal función, los tribunales deben ponderar, como pauta resolutiva, la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo determinado, y alcanzar, de esta forma, la convicción de que no es preciso prolongar más allá el límite temporal establecido.

"4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto, con prudencia y con criterios de certidumbre o potencialidad real, determinada por altos índices de probabilidad.

5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio.

"6) La fijación de una pensión, como indefinida en el tiempo, no impide se deje sin efecto o que sea revisable por alteración de fortuna y circunstancias en los supuestos de los arts. 100 y 101 del CC .

"En este sentido se ha admitido ( sentencias de 24 de octubre de 2013, rec. 2159/2012 , y reiterado en la de 8 de septiembre de 2015, rec. 2591/2013 ), entre otras, que la transformación de la pensión establecida con carácter indefinido en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio; juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras)".

NOVENO:El juez de instancia fija a cargo del señor Ernesto y a favor de la señora Pura una pensión compensatoria por importe de 225 euros mensuales y por tiempo de tres años, razonando: hay un hecho determinante y es que la esposa dejó de trabajar al inicio del matrimonio dedicándose desde entonces al cuidado de la casa familiar y al cuidado y atención de los menores. Así lo manifestó Dª. Pura y además fue reconocido por el Sr. Ernesto. De la vida laboral de la progenitora consta que tuvo diversos trabajos entre el año 2006 y febrero de 2012. No tuvo un trabajo indefinido, pero había cierta continuidad en su actividad laboral hasta el punto de acumular casi seis años de alta en la Seguridad Social. Esta actividad laboral, como se dice, cesa poco antes de contraer matrimonio en el año 2013 y se produjo cuando la Sra. Pura contaba una edad óptima para poder consolidar e insertarse en el mercado laboral de manera más estable si cabe. Actualmente Dª. Pura tiene 43 años, una edad en la que es posible volver a un mercado laboral (siempre complicado), pero que supone una indiscutible desventaja. Y como se dice, de manera consensuada pero siendo evidente que la perjudicada última podía ser Dª. Pura (como, de hecho, ha sucedido), abandona el mercado laboral para dedicarse en exclusiva a la casa y al cuidado y crianza de los tres hijos. Estamos por lo demás, en presencia de un matrimonio que ha tenido una duración de cierta relevancia en el tiempo (10 años).

Por lo anterior, se entiende que resulta necesario establecer una pensión compensatoria por su empeoramiento con relación a su situación en el matrimonio y en atención al sacrificio realizado de renunciar a su vida laboral. Parece razonable la solicitud de tres años de duración realizada por la progenitora que se va a acordar. Sobre el particular, y por poner una referencia, cabe señalar que con seis años de cotización se adquiere el derecho a dos años de paro. En este caso, la Sra. Pura dedicó diez años en exclusiva a la casa y familia. Por el contrario, se entiende que la solicitud de 400 € al mes es excesiva atendido el conjunto de circunstancias puestas de manifiesto anteriormente, al nivel económico del progenitor y al hecho de que deba abonar una cantidad importante en concepto de alimentos a los hijos, que siempre serán preferentes.

El apelante alega que la Sra. Pura goza de una saneada posición económica, es dueña de un nada despreciable patrimonio inmobiliario, es manifiesta su mejor posición económico financiera con respecto a la de su exesposo antes y después del matrimonio; se sirve además en exclusiva del único inmueble de carácter ganancial y del único vehículo propiedad común de la pareja, cuenta con una solvente formación académica (grado universitario ADE y master), es una persona sana y tiene además una edad adecuada para incorporarse al mercado laboral; es evidente la duración del matrimonio y su dedicación pasada y presente al cuidado de los hijos, pero resulta paradójica su decisión de trasladar su domicilio a una localidad del medio rural, en la que carece de cualquier vinculación personal, alejada de su red de apoyo familiar lo que, sin duda, supondrá un obstáculo añadido para su deseada vuelta al mundo del trabajo y para la obtención de ingresos propios por esa vía; y no se ha acreditado el supuesto perjuicio ocasionado como consecuencia de su divorcio, lo que conduce a la conclusión de la improcedencia del establecimiento de una pensión compensatoria a su favor y menos aún en la cuantía y plazo de devengo fijados en sentencia, por lo que solicita se suprima la pensión compensatoria establecida en favor de la exesposa y subsidiariamente, se rebajen su importe y/o el plazo trienal de devengo.

En prueba de interrogatorio, don Ernesto manifiesta que no llegó a trabajar Pura durante el matrimonio, con su nómina y los ingresos que le daba su padre a Pura daba.

En prueba de interrogatorio, doña Pura manifiesta que vivía en un piso que le compraron sus padres, al mes de conocer a Ernesto fue a vivir con ella, que vivía en ese piso que le habían comprado sus padres cuando cumplió 18 años, desde los 25 o 26 años. Tiene un título de ADE y está intentando encontrar trabajo. Es condueña con su padre, suyo es su piso de DIRECCION004 dos trasteros y dos plazas de garaje. Acordaron que ella se iba a encargar de los niños y de la casa y él trabajar, totalmente consensuado. Su padre es un empresario que tiene dinero y le deja dinero para hacer frente a todos los gastos.

No es discutido que doña Pura dejó de trabajar al contraer matrimonio para dedicarse al cuidado de la familia y don Ernesto siguió trabajando y aportando sus ingresos para el sostén económico de la familia; al momento de la ruptura del matrimonio, a finales del año 2022, doña Pura, llevaba casi diez años fuera del mundo laboral, dedicada al cuidado de los tres hijos del matrimonio, y con una edad, casi 42 años, que dificulta el retorno al mundo laboral, a pesar de la titulación con la que cuenta. Doña Pura declaró en la vista celebrada en noviembre de 2024, que estaba buscando trabajo, de modo que casi dos años después de la ruptura, no había conseguido incorporarse al mercado laboral, y no disponía por tanto de ingresos propios del trabajo. Ahora bien, doña Pura no carece íntegramente de recursos, pues dispone de un patrimonio propio, en concreto la que fuera vivienda familiar en DIRECCION004, dos trasteros y dos plazas de garaje, de los que puede obtener un rendimiento económico mediante su venta o alquiler. Las circunstancias concurrentes, han sido debidamente valoradas por el juez de instancia, siendo evidente que doña Pura es acreedora a recibir la pensión compensatoria, que el juez de instancia ha fijado con un criterio ponderado en 225 euros mensuales durante el tiempo de tres años,

DECIMO:No ha lugar a imposición de costas a ninguna de las partes, dada la especial naturaleza de la materia objeto de recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:Como se ha razonado reiteradamente, por todas la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 1 de Diciembre de 2011: " debemos recordar que las medidas relativas al cuidado de los hijos en situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio del "favor filii ", principio este que tiene rango constitucional ( art. 39 CE 9 ), y que viene asimismo recogido en numerosos tratados y resoluciones de organizaciones internacionales (Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996, entre otros), y en varios preceptos de nuestro Código Civil ( arts. 92 , 93 , 94 , 103-1 , 154 , 158 y 170 ). Ese principio se traduce en que en los Tribunales, a la hora de adoptar medidas en relación con los menores, como lo son las relativas a su guarda y custodia y al establecimiento del régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, han de atender primordialmente, por encima del interés de los progenitores, al beneficio y al interés de los menores".

Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 , entre otras).

Y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021 dice: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".

SEGUNDO:Co mo dijimos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja núm. 418/20 del 14 de octubre de 2020 (ROJ: SAP LO 537/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:537 ) "La valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo. [...]

En otras ocasiones hemos expresado esta idea que acabamos de significar, reiterando que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte."

TE RCERO:Según resulta de las actuaciones, don Ernesto, nacido el NUM000 de 1982, y doña Pura, nacida el NUM001 de 1981, habían contraído matrimonio en fecha 13 de abril de 2013, de cuyo matrimonio nacieron tres hijos: Andrea, el NUM002 de 2014, Juan Carlos, el NUM003 de 2017, y Gregorio, el NUM004 de 2020. El domicilio familiar era la vivienda sita en DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION004.

En el mes de marzo de 2023, doña Pura presentó demanda de divorcio frente a don Ernesto, en la que, entre otras medidas, solicitaba la atribución a la misma de la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio, manteniendo ambos la titularidad de la patria potestad, con fijación de un régimen de visitas de los menores con su padre, de dos tardes entre semana, fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales; así como la atribución a la madre y los tres menores del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sito en DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION004.

Al momento de presentación de la demanda don Ernesto residía desde el mes de enero, junto con sus padres, en la vivienda sita en DIRECCION005, en la localidad de DIRECCION002, y doña Pura, junto con los tres menores, en el que fuera domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION004.

En el mes de marzo de 2023 don Ernesto presentó demanda de divorcio frente a doña Pura, acumulándose ambas demandas en un mismo procedimiento, divorcio contencioso 114/2023 del juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002.

Por auto de fecha 26 de junio de 2023 del juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION002, se acordaron, con el acuerdo entre ambas partes y la conformidad del Ministerio Fiscal, entre otras, las siguientes medidas provisionales: la atribución a la madre de la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio, manteniendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad, con fijación de un régimen de visitas de los menores con su padre de fines de semana alternos y de dos tardes entre semana, que durante los meses de julio y agosto, dado el traslado de la familia a la localidad de DIRECCION000, se fijaron en horario de 12,00 a 19,00 horas, realizando la madre las entregas y recogidas de los menores en DIRECCION002.

En fecha 7 agosto de 2023 doña Pura presentó denuncia frente a don Ernesto por presunto delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual, que dio lugar a la incoación, en fecha 8 de agosto de 2023, de las Diligencias Previas 185/2023 del juzgado de Instrucción nº 1 de Haro.

El juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 dictó en fecha 18 de octubre de 2023 auto de inhibición al juzgado de Violencia sobre la Mujer de Haro, siguiéndose el procedimiento de divorcio contencioso 528/2023 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Haro.

Las Diligencias Previas 185/2023 fueron sobreseídas por auto de 10 de enero de 2024, confirmado en apelación por auto dictado por esta Audiencia Provincial en fecha 6 de febrero de 2025.

Tras el periodo de verano en que los menores, desde el mes de junio de 2023, residieron con la madre en la vivienda que constituía segunda residencia de la familia en la localidad de DIRECCION000, La Rioja, doña Pura no regresó al domicilio familiar en DIRECCION004, sino que permaneció en DIRECCION000, y matriculó a los tres menores para el curso escolar en el colegio DIRECCION006 de DIRECCION000. Los menores ya estaban previamente matriculados para el curso académico 2023-2024 en el colegio DIRECCION007 de la localidad de su domicilio, DIRECCION004.

En el procedimiento de jurisdicción voluntaria 525/2023, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro, a instancia de don Ernesto frente a doña Pura, se dictó auto de fecha 24 de julio de 2024 que denegó la solicitud de don Ernesto en cuanto a la atribución del ejercicio de la patria potestad de sus hijos menores para la fijación del domicilio y determinación del centro escolar.

Dicho auto fue recurrido en apelación, y en rollo de esta Audiencia Provincial 201/2024 se dictó auto en fecha 23 de mayo de 2024, en el que dijimos: ....Doña Pura adoptó unilateralmente la decisión de cambiar de residencia, junto con los menores, de DIRECCION004 a DIRECCION000, y de cambiar de centro escolar a los menores, vulnerando lo dispuesto en los arts 154 y 156 del Código Civil ; el padre de los menores, don Ernesto no había sido privado de la titularidad de la patria potestad sobre los menores, ni en el procedimiento civil ni en el procedimiento penal, ni suspendido de la misma; y si bien el ejercicio de la patria potestad, correspondía a doña Pura, con la que convivían los menores, y a la que se había atribuido su guarda y custodia tanto provisionalmente en sede civil como en sede penal mediante la orden de protección de fecha 8 de agosto de 2023; la decisión de fijar la residencia de los menores no provisionalmente en el periodo estival, sino con vocación de permanencia, y de matricular a los menores en el centro escolar de La Rioja cuando previamente habían sido matriculados para el mismo curso escolar en el colegio DIRECCION007 de DIRECCION004, al que previamente acudían los menores, no está amparada por el ejercicio ordinario de la patria potestad; y tampoco por el dictado de la orden de protección, en la que se mantuvo expresamente la patria potestad compartida de ambos progenitores....

No se ha acreditado que la decisión adoptada unilateralmente por doña Pura protegiera el superior interés de los menores en el momento en que se adoptó. No se trata de la restricción de un derecho constitucional, como lo es el de la libertad de residencia, art. 19 de la CE , sino de si se atendió al superior interés de los menores, que vieron alterado su entorno cotidiano, el lugar en el que desarrollaban su vida diaria, y su entorno escolar, y en fin su organización de vida en la ciudad en la que residían.

Nada se ha alegado ni justificado al respecto,...

Llegados a este punto, ha de señalarse que los menores llevan residiendo en DIRECCION000 desde el mes de junio de 2023, casi un año, y que iniciaron el nuevo curso escolar en septiembre de 2023, estando el curso próximo a finalizar. Y que como se ha razonado, debe partirse de que cualquier medida que se adopte en relación con los menores debe tener presente como interés más digno de protección el de los menores, incluso frente al de sus progenitores. En esta situación, y en el presente expediente, en el que no se ha practicado ninguna prueba sobre la adaptación de los menores a su nueva situación, y dado el tiempo transcurrido, no puede apreciar la Sala que un nuevo cambio de domicilio y de centro escolar sea ahora lo más beneficioso para los menores, alterando nuevamente una situación estable, sin disponer de medios de prueba que permitan valorar la incierta afectación que tal nuevo cambio podría producir en el normal desarrollo de los menores en todos los ámbitos, para cuya resolución no es cauce adecuado el presente procedimiento, por lo que las decisiones al respecto deben adoptarse, atendiendo al mejor interés de los menores, en el procedimiento de divorcio seguido entre las partes, en el que con plenitud de pruebas se resuelvan aquellos aspectos que afectan directamente a la vida y desarrollo de los menores.

Conforme a lo razonado, el recurso ha de ser desestimado.

En fecha 20 de enero de 2025 se dicta la sentencia de divorcio, que acuerda además las medidas señaladas en el antecedente de hecho primero de esta resolución, sentencia que es recurrida en apelación por don Ernesto,

CUARTO:La sentencia de instancia acuerda que durante un primer periodo de tres meses, los intercambios para llevar a cabo las visitas tengan lugar en el Punto de Encuentro Familiar.

Razona el juez de instancia: ambas partes con fecha 7 de junio de 2024, suscribieron un convenio que presentaron al Juzgado (aun sin solicitar su homologación), para regular hasta el momento de resolver de manera definitiva este procedimiento las visitas de los hijos con su padre, haciéndolo de manera sustancialmente idéntica a como lo aconseja el Informe de Valoración.

La única discrepancia entre las partes, es la relativa al lugar de entrega que la progenitora considera debe ser en el punto de encuentro, a lo que se opone el progenitor.

Se va a seguir el criterio que marca el Informe de Valoración Social de que los intercambios se hagan en el punto de encuentro de DIRECCION001, dada la conflictividad que existe entre ambos progenitores y evitar que los menores puedan presenciar desencuentros entre sus padres: hay que señalar que esa conflictividad ha sido muy alta dado que han existido, incluso, denuncias por delito en el ámbito de la violencia de género y que existió, al menos en el pasado, consumos de tóxicos que parecen estar en el inicio de la crisis de pareja.

Como es de ver, la referencia del juez de instancia a las denuncias por violencia de género y al consumo de tóxicos se realizan en apoyo de su valoración de la alta conflictividad existente entre las partes: las denuncias archivadas, y el consumo de tóxicos en el pasado que parece estar en el inicio de la crisis de la pareja.

En prueba de interrogatorio, don Ernesto manifiesta que De enero a junio de 2023 Medio año fueron visitas de martes y jueves en DIRECCION004, y sábados y domingos alternos sin pernocta, ella no admitía visitas con pernocta, luego ella se va a DIRECCION000 con los niños, Pura exigía visitas supervisadas, sin pernocta, hasta el acuerdo provisional de 7 de junio de 2024, dos veces con ellos y salió el informe psicosocial y recibió un mensaje que tenía que ir a DIRECCION001, y los intercambios se han hecho en la calle a la puerta del PEF, nunca dentro. Era consumidor ocasional de hachís, hizo su tratamiento y está de alta sin consumos desde hace año y medio.

En prueba de interrogatorio, doña Pura manifiesta que él consumía hachís y cocaína, se separan a final de 2022 y pide que los niños estén con él de forma supervisada, en verano empieza a hablar mal de su padre, ofrece visitas sin pernocta y con supervisión, y él no ha querido, en junio de 2024 hay un acuerdo para las visitas, han ido de viernes a domingo, y acordaron que a partir del informe psicosocial iban a justarse al informe, con PEF en el que sí han entrado porque en tres ocasiones, porque él la agredió verbalmente delante de sus hijos. La situación actual de los hijos con el padre no es buena del todo, no hay respeto. Los gastos extraordinarios él no los ha pagado, los ha reclamado muchas veces.

Según resulta de la prueba de interrogatorio de una y otra parte, y de las manifestaciones de uno y otro progenitor a la psicóloga del Instituto de Medicina Legal: doña Pura: "Reconoció que, tras la separación, las visitas con el progenitor han sido conflictivas, no se ponen de acuerdo en el régimen de visitas. ... No desea restringir el contacto de padre e hijos, pero considera que tiene que ser progresivo y supervisado por otras personas. ...Refirió que está siendo una separación muy conflictiva, no llegan a ningún acuerdo. Afirma que la relación entre ellos ha empeorado mucho y se hace a través de los abogados. Refiere que en el entorno paterno le hacen comentarios negativos de ella a los menores... dijo que desde septiembre de 2023 hasta la fecha ha visto a los menores en dos ocasiones... Sobre la comunicación entre los padres relacionada con los menores es a través del Whatsapp y a través de los abogados porque no llegan a ningún acuerdo. Refirió no tener contacto con la familia extensa del progenitor....; ydon Ernesto: Refiere que la relación con Pura no es buena, que se comunican a través de los abogados y por Whasapt.Con la familia extensa de la progenitora es escasa....Preguntado por el hecho de que las discusiones se produjesen delante de los menores, afirmó que las presenciaron en ocasiones.... Desde la suspensión de las visitas por la denuncia de violencia de género, manifestó que todo ha ido a peor. Ha estado con los menores en dos ocasiones... Se muestra muy enfadado con Pura por la decisión de trasladarse de localidad y de colegio a los menores sin su consentimiento.... y las distintas resoluciones judiciales, de las que cabe destacar la denuncia presentada por doña Pura, que dio lugar a la suspensión del régimen de visitas del progenitor con sus hijos en el mes de agosto de 2023, y que quedó sin efecto por auto de sobreseimiento de 10 de enero de 2024; el cambio de residencia de los menores llevado a cabo por la madre sin conocimiento del padre; ponen de manifiesto una situación de alta conflictividad entre los progenitores que afecta directamente al modo en que han de desarrollarse las visitas de los menores con el progenitor no custodio, y una evidente discrepancia entre uno y otro progenitor acerca de cómo han sido los intercambios para las visitas a partir de julio de 2024, lo que unido a la falta de continuidad desde agosto de 2023 en un régimen de visitas normalizado, que por primera vez se instaura en la sentencia de divorcio, justifican la intervención del Punto de Encuentro Familiar, tal como informó la perito del Equipo Psicosocial, y ha resuelto el juez de instancia para el inicial periodo de tres meses, en aras a evitar situaciones perjudiciales para los menores, al contar el Punto de Encuentro con personal cualificado que puede realizar una labor de colaboración y control de la realización de los intercambios sin incidencias que pudieran afectar de modo negativo a los menores.

QUINTO:En cuanto a la pensión de alimentos, como dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 7 de septiembre de 2023, Nº de Recurso: 144/2023, Nº de Resolución: 364/2023: " Uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 154 del Código civil , que persiste más allá incluso de la subsistencia de aquella. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 142 y siguientes del CC en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación o divorcio legal del artículo 93 y preceptos relacionados o de la ruptura de la pareja no casada. Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 154 se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador en el artículo 93 del CC . Intentando precisar más los conceptos, puede decirse que los " alimentos " a que alude el artículo 93 guardan relación con la obligación de " alimentos " del artículo 154, y no con los alimentos de los artículos 142 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de "mantenimiento", cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, " alimentos entre parientes", cuya etiología y fundamento son distintos.

Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis de la pareja, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda ruptura de pareja, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias "strictu sensu", para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenía cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores.

Por lo tanto, al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá partirse de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas o de subsistencia que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los hijos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse. Y garantizadas las necesidades básicas debe acudirse al criterio proporcional de necesidad de los hijos y posibilidades de los progenitores.

Así lo ha venido manteniendo esta Sala en diversas sentencias, en concreto, en las sentencias de 9 y 31 de marzo de 2023 , con cita de otras anteriores, se razonaba que:

Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2015 : "Cabe partir de los señalado en la STS de 1-3-2001 que indica que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39. 1 CE , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia". Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154.1 y concordantes CC ) y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ).

En este sentido se recoge en el artículo 154.1. dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, 16-7-2002 , con cita de la STS de 5-10-1993 , que "... una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad ".

Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales".

"Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: "... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia" y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que "... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento"...".

Y en la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 2 de noviembre de 2023, rollo de apelación 241/2023 dijimos: "Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 todos del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC , constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE , basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paternofiliales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores"

SEXTO:El juez de instancia ha fijado en la sentencia apelada una pensión de alimentos a cargo del padre de 275 euros mensuales para cada uno de los hijos menores Andrea, de once años, Juan Carlos, de siete años, y Gregorio de cuatro años, que es el mismo importe fijado en auto de medidas provisionales.

La parte apelante alega que debe rebajarse la pensión de alimentos, pues su salario se ha reducido al tener que cambiar los turnos de trabajo para poder estar con sus hijos en fin de semana; además abona mensualmente 233,00 euros por la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial en DIRECCION000, de la que no puede disfrutar, y si vive en casa de sus padres es porque en su actual situación no puede hacer frente a un alquiler; y por mor de la decisión de la madre de trasladar el domicilio de los menores a DIRECCION000 para realizar los intercambios quincenales de las visitas de fin de semana deberá efectuar al menos 2 viajes mensuales de ida y vuelta desde DIRECCION002 de unos 170 km cada uno de ellos; de mantenerse la pensión compensatoria los gastos fijos mensuales ascienden a 1500 euros, por lo que siendo su salario de 2200 euros mensuales, el importe fijado por pensión alimenticia es excesivo y debe ser minorado.

El juez de instancia ha valorado para fijar la pensión de alimentos: el padre viene desarrollando una actividad laboral en la empresa DIRECCION008 desde el inicio del matrimonio, siendo quien ha dado sustento a la familia durante el tiempo que ha durado el matrimonio. Por su parte, la madre, dejo de trabajar una vez se produjo el matrimonio, habiéndose dedicado durante todo este tiempo a trabajar en la casa, al cuidado y atención de los hijos comunes. En la actualidad no se encuentra desarrollando trabajo remunerado alguno, careciendo por tanto, de recursos económicos si bien manifestó en la vista encontrarse en plena búsqueda de trabajo, de momento, sin éxito. Por otra parte, el padre manifiesta residir actualmente en el domicilio de sus padres en DIRECCION002. Ambos progenitores son propietarios de la vivienda en DIRECCION000 donde actualmente vive la madre con los hijos y la Sra. Pura es propietaria en exclusiva del piso que fue domicilio familiar durante el matrimonio en la localidad alavesa de DIRECCION004 (que, según dice, se lo compraron sus padres), así como de dos trasteros y dos garajes. Por todo ello cabe concluir que, de los alimentantes, es el padre quién tiene trabajo y tiene capacidad económica para hacer frente a los alimentos debidos a sus hijos, mientras que la madre carece de ingresos sin perjuicio de la propiedad de los inmuebles antes referidos. El padre manifiesta estar ganado actualmente unos 2.200 €, siendo anteriormente sus ingresos de unos 2.800 €. En cuanto a las necesidades de los hijos, ambos tienen las propias de su edad y circunstancias, en cuanto a alimento propiamente dicho, vestido, estudio, ocio...

Establecido lo anterior, es cierto que consta en autos nóminas del padre por importe de unos 2.800 €, excepto las más recientes (de septiembre y octubre de 2024), en torno a 2.200 €. En el escrito de demanda se afirma que esa cantidad se percibe en 14 pagas (lo habitual), sin que se acredite otra cosa. Actualmente, está pagando una pensión de 275 € por cada hijo (825 € en total), establecida por Auto de 23 de agosto de 2023, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio .

Todas estas circunstancias indicadas por el juez de instancia no son discutidas en el recurso de apelación

Y en tales circunstancias, considera el juez de instancia que los ingresos que percibe el progenitor son suficientes para abonar las pensiones alimenticias aun habiendo disminuido los ingresos del progenitor, no constando que el mismo tenga gastos extraordinarios y residiendo, en estos momentos, el Sr. Ernesto en el domicilio de sus padres, y dando prevalencia a las necesidades de los menores.

No aprecia la Sala error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia. Las necesidades de los menores no han disminuido; la hipoteca de la casa de DIRECCION000 ya se venía pagando constante matrimonio, y se pagaría íntegramente con el salario del marido, pues la esposa no trabajaba fuera del hogar familiar y carecía de ingresos, por lo que el pago ahora por el apelante de la mitad de la cuota hipotecaria no es un gasto nuevo ni extraordinario; y la situación actual es que el señor Ernesto no tiene gastos de vivienda, porque reside en casa de sus padres, sin que pague alquiler; nada se ha manifestado al respecto; y sin que conste que realice aportación económica alguna para los gastos de la vivienda en la que reside. En el escrito de demanda indicó que se trata de una amplia vivienda familiar de dos plantas rodeada de jardín propio, y en prueba de interrogatorio, en el acto del juicio, que vive en casa de sus padres, es un chalet, una casa con jardín, viven su hermana pequeña sus padres y él. Y no puede obviarse que en la sentencia de instancia se indica que don Ernesto percibe unos 2200 euros netos al mes según nóminas, pero en catorce pagas, lo que suponen unos 2566 euros netos mensuales. De modo que aun contando con los gastos fijos mensuales de 1500 euros que indica el apelante, le quedan 1066 euros mensuales.

Por lo que debe mantenerse la pensión de alimentos en la cuantía de 275 euros mensuales para cada hijo, total 825 euros mensuales, que es incluso algo inferior a la resultante de las tablas de cálculo de pensiones alimenticias del Consejo General del Poder Judicial.

A lo que ha de añadirse, por más que la materia relativa a las pensiones de alimentos sea de ius cogens y el tribunal no se halle constreñido por el principio de rogación, lo inadecuado de la pretensión de la parte apelante que no indica ni aproximadamente el importe que considera adecuado fijar como pensión de alimentos para cada uno de los hijos, limitándose a indicar que el fijado es excesivo y solicitando que se modere su importe, que en una horquilla de entre 1 y 824 euros requería de cierta concreción por parte de quien pretende su rebaja.

SEPTIMO:El juez de instancia atribuye la vivienda ganancial de DIRECCION000 a la madre y a los menores que con ella quedan, sin hacer atribución alguna de la que en su día fuera vivienda familiar sita en la localidad de DIRECCION004.

Razona el juez de instancia: partiendo de que la situación generada con el cambio de domicilio y centro de estudios de los hijos menores no ha hecho sino consolidarse y asentarse más por el propio transcurso del tiempo; que estamos a mitad de un nuevo curso escolar; que siempre resulta positivo para los menores una estabilidad en su vida que, en estos momentos, concurre a la vista del informe de valoración social; y que respecto al rendimiento académico se dice en la página 13 de dicho informe que "según los datos aportados por el centro escolar de DIRECCION000 los menores tienen una adecuada adaptación y su rendimiento escolar es bueno", no se considera beneficioso para el interés y bienestar de los menores un nuevo cambio de residencia y de centro escolar, sin que por otra parte el progenitor haya podido oponer nada concreto al bienestar actual de los hijos más allá de una referencia genérica a que no tienen vinculación con DIRECCION000.

Finalmente, el progenitor interesa que se le atribuya el que fue domicilio familiar en DIRECCION004 por ser su interés el más necesitado de protección. No se estima la solicitud por entender que la situación del padre no es la más necesitada de protección, y que es quién dispone de un trabajo razonablemente bien remunerado, que el mismo reside actualmente en el domicilio de sus padres, que se pretende un traslado al domicilio propiedad exclusiva de la madre y que, además, se trata de una alegación realizada en el informe final de la vista sin que la progenitora haya podido manifestar nada sobre el particular.

La parte apelante alega que la sentencia de instancia consolida la ilegalidad manifiesta cometida por la madre al decidir de manera unilateral e injustificada el traslado del domicilio de los menores a DIRECCION000; la perpetuación en el tiempo del cambio de domicilio y colegio en ningún caso se ha acreditado que haya sido beneficiosa para los menores con respecto a su situación anterior; es evidente que los niños residen en una buena casa, se encuentran debidamente escolarizados, faltaría más, y presentan un adecuado progreso académico, pero ello no obsta a que el ejercicio de las funciones de la patria potestad haya de ser cuestión superior; por lo que debe revocarse la sentencia de instancia para que los menores regresen al que fuera domicilio de la familia en DIRECCION009- DIRECCION004 y al mismo colegio en el que se encontraban escolarizados. Y de no acordarse así, alega que procede la atribución al padre del que fuera el domicilio de la familia en DIRECCION009- DIRECCION004 por ser de los excónyuges el más necesitado de protección, pues no posee más inmuebles que la vivienda ganancial en DIRECCION000 que no puede utilizar y que reside, por imposibilidad material de hacerlo en otro sitio, en el domicilio de sus padres; mientras que la esposa-madre cuenta con acreditada solvencia económica y con un saneado patrimonio inmobiliario, entre el que se encuentra el que fuera domicilio de la familia en DIRECCION009- DIRECCION004 que nadie ocupa desde hace casi ya 2 años; y que fue en el acto de la vista y no antes cuando ambas partes, no solo el Sr. Ernesto, modificaron sus peticiones iniciales formuladas en las respectivas demandas rectoras del pleito, relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar y que originalmente se referían siempre y en todo caso al hogar conyugal en DIRECCION009- DIRECCION004 y su atribución a la esposa-madre y a los hijos comunes de la pareja, y es posteriormente a las demandas de divorcio cuando la madre decidió salir con los menores de la vivienda de DIRECCION004 y trasladarse a la vivienda de DIRECCION000; y sin que sea impedimento para que su uso se atribuya ahora a su excónyuge, que el que se constituyó como domicilio de la familia en DIRECCION009- DIRECCION004 sea de la propiedad privativa de la Sra. Pura.

Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de Mayo de 2012 : "Nos hallamos ante una materia en la que debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial, básicamente en aplicación del artículo 39-3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres"...."Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92 , 93 y 94 del Código Civil , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. ( S.A.P. Madrid Secc. 24ª, nº 232/2012, de 29 de febrero )".

Conforme se expresa en dicha sentencia, frente a lo alegado por la parte apelante, ha de primar por encima del ejercicio de las funciones de la patria potestad, el interés superior de los menores.

Tal como consta en el informe emitido por la perito del Instituto de Medicina Legal de La Rioja el 4 de julio de 2024, transcurrido un año desde que los menores se instalaron con la madre en la localidad de DIRECCION000, a la entrevista con los menores: Andrea tiene 10 años y cursa 4º de primaria en CRA DIRECCION006 de DIRECCION000. Acude al comedor escolar y realiza actividades extraescolares de baloncesto, inglés y zumba. Le gusta ir al colegio y se siente muy a gusto con sus profesoras y los compañeros. Tiene amigas con las que juega y le cuenta sus problemas.... Acerca de las rutinas, contó que desde que están en DIRECCION000, se despierta, desayunan y su madre les lleva al colegio. Comen en el colegio y después de las extraescolares se van un poco al parque o casa hacer deberes. Se mete a la cama a las nueve de la noche. Los fines de semana si tiene partidos de baloncesto se va con el equipo y por las tardes quedan con los compañeros de clase para ir a la plaza a jugar. La menor explicó que le gusta su colegio de DIRECCION000, más que su anterior colegio: En el colegio y el pueblo tiene muchas amigas....

Juan Carlos tiene 6 años y cursa 1º de primaria en CRA DIRECCION006 de DIRECCION000 (La Rioja). Se queda a comer en el centro escolar y acude a clases de baloncesto y bibliocraft. Le gusta ir al colegio y se lo pasa muy bien entrenando a baloncesto.... Preguntado por la rutina de un día normal contó que le despierta su madre, desayuna y les lleva al colegio. Come en centro y por las tardes hace baloncesto y biblioteca. Cuando llega a casa juega con sus hermanos, les ducha su madre y cenan. Acerca de las actividades de ocio con la madre dijo que van al parque a jugar con los amigos del colegio y a veces vamos a la playa.... Preguntado si cambiaria algo de su vida ahora mismo dijo que no,... Se mantuvo una conversación telefónica con las profesionales del centro que acuden los menores. Informan que los menores están escolarizados en el centro desde el curso 2023-2024. Acuden regular y puntualmente al colegio acompañados de la progenitora, comen en el centro escolar y realizan diferentes actividades extra escolares. A nivel educativo acuden con las tareas realizadas y el material escolar. Tienen un rendimiento académico muy bueno. A nivel social refirieron que interactúan de forma adecuada tanto con iguales como con las figuras de autoridad....

Se concluye de dicho informe que la adaptación de los menores y su evolución personal y de relación es buena, y en DIRECCION000 han consolidado un entorno educativo, deportivo, social, de ocio, y de relación adecuado; no consta ninguna circunstancia que revele que los menores no se encuentren plena y adecuadamente adaptados a su nueva vida en DIRECCION000. Y transcurridos ya casi dos años, no se vislumbra razón objetiva alguna, para el mejor desarrollo de la personalidad de los menores, que aconsejen el regreso a la localidad de DIRECCION004, como solicita la parte apelante, no es este nuevo traslado sometiendo a los menores a un nuevo proceso de adaptación, el que va a mejorar el impacto emocional derivado de las vivencias de los menores en el último tiempo de convivencia de los progenitores y tras la ruptura de los progenitores, sino el esfuerzo de los progenitores para rebajar la alta conflictividad existente entre los mismos, y para llegar acuerdos en los asuntos relativos a los menores, lo que sin duda redundará en beneficio de los menores. En la educación, formación y desarrollo adecuado de los menores influyen muchas circunstancias, y entre ellas una de las más importantes es que los progenitores, aun cuando haya cesado la convivencia entre ellos por la ruptura conyugal, mantengan un alto nivel de colaboración y sean capaces de alcanzar pactos en los asuntos que afectan a los menores.

No concurre ninguna circunstancia de las previstas en el art. 96 del Código Civil que permita la atribución al señor Ernesto de la vivienda de DIRECCION004. Conforme dispone dicho precepto, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. .... No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En este caso, hay hijos menores, los hijos no han quedado en compañía del padre sino de la madre, no hay vivienda familiar que atribuir y el interés más necesitado de protección no es el del señor Ernesto sino el de los hijos comunes menores y de doña Pura en cuya compañía han quedado los menores, interés más necesitado de protección al que correctamente ha proveído el juez de instancia atribuyéndoles el uso y disfrute de la vivienda ganancial sita en la localidad de DIRECCION000. La vivienda de DIRECCION004, de propiedad privativa de doña Pura dejó de ser la vivienda familiar desde el momento en que doña Pura y los menores no retornaron a la misma en septiembre de 2023.

OCTAVO:En cuanto a la pensión compensatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, Nº de Recurso: 3497/2016,Nº de Resolución: 96/2019, dice:

" La sentencia 434/2011, de 22 de junio , declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que "no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC "

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009 expresa que: "El artículo 97 Código Civil establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 febrero 2005 , repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :« ... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC ).....no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares...el art. 97 CC utiliza un criterio diferente al de la pura existencia de ingresos económicos para la atribución del derecho a la pensión".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 666/2021, Nº de Resolución: 689/2021, dice:

La sentencia 153/2018, de 15 de marzo , resume la doctrina de la Sala sobre la pensión compensatoria:

"El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, RC 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, RC 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio ".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2023, Nº de Recurso: 2070/2022, Nº de Resolución: 357/2023, dice: " 2. La sentencia 622/2022, de 26 de septiembre , con cita de las 185/2022, de 3 de marzo , 100/2020, de 20 de febrero y 418/2020, de 13 de julio , recoge la jurisprudencia de la sala en relación con el carácter temporal de la pensión compensatoria:

"[...] La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo; o dicho de otra forma que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio, que es consustancial a la fijación de una pensión de tal naturaleza, conforme a lo dispuesto en el art. 97 CC . A tales efectos, es preciso que los tribunales realicen un juicio prospectivo a fin de explorar o predecir las posibilidades de que, en un concreto plazo de tiempo, desaparezca el desequilibrio existente, al poder contar el beneficiario con recursos económicos propios que eliminen la situación preexistente. Se trata, en definitiva, de un juicio circunstancial y prudente, que deberá llevarse a efecto con altos índices de probabilidad, que se alejen de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación.

"En el sentido expuesto, es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada, entre otras, en las sentencias 304/2016, de 11 de mayo ; 153/2018, de 15 de marzo ; 692/2018, de 11 de diciembre ; 598/2019, de 7 de noviembre ; 120/2020, de 20 de febrero ; 245/2020, de 3 de junio y 418/2020, de 13 de julio , la que sostiene que:

"1) El establecimiento de un límite temporal en las pensiones compensatorias depende de que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, cuya apreciación obliga a tomar en consideración las específicas circunstancias concurrentes en cada caso.

"2) Que para fijar la [...] duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

"3) En tal función, los tribunales deben ponderar, como pauta resolutiva, la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo determinado, y alcanzar, de esta forma, la convicción de que no es preciso prolongar más allá el límite temporal establecido.

"4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto, con prudencia y con criterios de certidumbre o potencialidad real, determinada por altos índices de probabilidad.

5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio.

"6) La fijación de una pensión, como indefinida en el tiempo, no impide se deje sin efecto o que sea revisable por alteración de fortuna y circunstancias en los supuestos de los arts. 100 y 101 del CC .

"En este sentido se ha admitido ( sentencias de 24 de octubre de 2013, rec. 2159/2012 , y reiterado en la de 8 de septiembre de 2015, rec. 2591/2013 ), entre otras, que la transformación de la pensión establecida con carácter indefinido en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio; juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras)".

NOVENO:El juez de instancia fija a cargo del señor Ernesto y a favor de la señora Pura una pensión compensatoria por importe de 225 euros mensuales y por tiempo de tres años, razonando: hay un hecho determinante y es que la esposa dejó de trabajar al inicio del matrimonio dedicándose desde entonces al cuidado de la casa familiar y al cuidado y atención de los menores. Así lo manifestó Dª. Pura y además fue reconocido por el Sr. Ernesto. De la vida laboral de la progenitora consta que tuvo diversos trabajos entre el año 2006 y febrero de 2012. No tuvo un trabajo indefinido, pero había cierta continuidad en su actividad laboral hasta el punto de acumular casi seis años de alta en la Seguridad Social. Esta actividad laboral, como se dice, cesa poco antes de contraer matrimonio en el año 2013 y se produjo cuando la Sra. Pura contaba una edad óptima para poder consolidar e insertarse en el mercado laboral de manera más estable si cabe. Actualmente Dª. Pura tiene 43 años, una edad en la que es posible volver a un mercado laboral (siempre complicado), pero que supone una indiscutible desventaja. Y como se dice, de manera consensuada pero siendo evidente que la perjudicada última podía ser Dª. Pura (como, de hecho, ha sucedido), abandona el mercado laboral para dedicarse en exclusiva a la casa y al cuidado y crianza de los tres hijos. Estamos por lo demás, en presencia de un matrimonio que ha tenido una duración de cierta relevancia en el tiempo (10 años).

Por lo anterior, se entiende que resulta necesario establecer una pensión compensatoria por su empeoramiento con relación a su situación en el matrimonio y en atención al sacrificio realizado de renunciar a su vida laboral. Parece razonable la solicitud de tres años de duración realizada por la progenitora que se va a acordar. Sobre el particular, y por poner una referencia, cabe señalar que con seis años de cotización se adquiere el derecho a dos años de paro. En este caso, la Sra. Pura dedicó diez años en exclusiva a la casa y familia. Por el contrario, se entiende que la solicitud de 400 € al mes es excesiva atendido el conjunto de circunstancias puestas de manifiesto anteriormente, al nivel económico del progenitor y al hecho de que deba abonar una cantidad importante en concepto de alimentos a los hijos, que siempre serán preferentes.

El apelante alega que la Sra. Pura goza de una saneada posición económica, es dueña de un nada despreciable patrimonio inmobiliario, es manifiesta su mejor posición económico financiera con respecto a la de su exesposo antes y después del matrimonio; se sirve además en exclusiva del único inmueble de carácter ganancial y del único vehículo propiedad común de la pareja, cuenta con una solvente formación académica (grado universitario ADE y master), es una persona sana y tiene además una edad adecuada para incorporarse al mercado laboral; es evidente la duración del matrimonio y su dedicación pasada y presente al cuidado de los hijos, pero resulta paradójica su decisión de trasladar su domicilio a una localidad del medio rural, en la que carece de cualquier vinculación personal, alejada de su red de apoyo familiar lo que, sin duda, supondrá un obstáculo añadido para su deseada vuelta al mundo del trabajo y para la obtención de ingresos propios por esa vía; y no se ha acreditado el supuesto perjuicio ocasionado como consecuencia de su divorcio, lo que conduce a la conclusión de la improcedencia del establecimiento de una pensión compensatoria a su favor y menos aún en la cuantía y plazo de devengo fijados en sentencia, por lo que solicita se suprima la pensión compensatoria establecida en favor de la exesposa y subsidiariamente, se rebajen su importe y/o el plazo trienal de devengo.

En prueba de interrogatorio, don Ernesto manifiesta que no llegó a trabajar Pura durante el matrimonio, con su nómina y los ingresos que le daba su padre a Pura daba.

En prueba de interrogatorio, doña Pura manifiesta que vivía en un piso que le compraron sus padres, al mes de conocer a Ernesto fue a vivir con ella, que vivía en ese piso que le habían comprado sus padres cuando cumplió 18 años, desde los 25 o 26 años. Tiene un título de ADE y está intentando encontrar trabajo. Es condueña con su padre, suyo es su piso de DIRECCION004 dos trasteros y dos plazas de garaje. Acordaron que ella se iba a encargar de los niños y de la casa y él trabajar, totalmente consensuado. Su padre es un empresario que tiene dinero y le deja dinero para hacer frente a todos los gastos.

No es discutido que doña Pura dejó de trabajar al contraer matrimonio para dedicarse al cuidado de la familia y don Ernesto siguió trabajando y aportando sus ingresos para el sostén económico de la familia; al momento de la ruptura del matrimonio, a finales del año 2022, doña Pura, llevaba casi diez años fuera del mundo laboral, dedicada al cuidado de los tres hijos del matrimonio, y con una edad, casi 42 años, que dificulta el retorno al mundo laboral, a pesar de la titulación con la que cuenta. Doña Pura declaró en la vista celebrada en noviembre de 2024, que estaba buscando trabajo, de modo que casi dos años después de la ruptura, no había conseguido incorporarse al mercado laboral, y no disponía por tanto de ingresos propios del trabajo. Ahora bien, doña Pura no carece íntegramente de recursos, pues dispone de un patrimonio propio, en concreto la que fuera vivienda familiar en DIRECCION004, dos trasteros y dos plazas de garaje, de los que puede obtener un rendimiento económico mediante su venta o alquiler. Las circunstancias concurrentes, han sido debidamente valoradas por el juez de instancia, siendo evidente que doña Pura es acreedora a recibir la pensión compensatoria, que el juez de instancia ha fijado con un criterio ponderado en 225 euros mensuales durante el tiempo de tres años,

DECIMO:No ha lugar a imposición de costas a ninguna de las partes, dada la especial naturaleza de la materia objeto de recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.