PRIMERO.-Motivos del recurso y antecedentes.
La representación procesal de la parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia nº 162/2024, de 27 de marzo, dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara en el proceso de divorcio contencioso nº 1245/2021, en los términos que figuran en el apartado de Antecedentes de Hecho de la presente resolución.
La parte recurrente invoca como motivos del recurso de apelación: (i) la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, (ii) error en la valoración de la prueba a la hora de fijar la pensión de alimentos a favor de los hijos, (iii) incongruencia de la sentencia con lo acordado en las medidas provisionales y (iv) el reparto desigual de los gastos extraordinarios.
Al recurso de apelación se opusieron el Ministerio Fiscal y la parte apelada.
SEGUNDO.-Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.
De conformidad con el fallo de la sentencia recurrida, el Juzgado de instancia resuelve la "Atribución del uso de la vivienda familiara la madre (y a los menores durante el tiempo que los tenga bajo su cuidado según el régimen de guardia y custodia compartida acordado), hasta la mayoría de edad del menor de los hijos comunes; con asunción por ambas partes de los gastos de hipoteca que gravan dicho inmueble en proporción a su respectivo título de propiedad".
En el Fundamento de Derecho Tercero, apartado D, el Juzgador a quo razona la atribución de la vivienda familiar en los términos que constan en el transcrito fallo, señalando que "(...) ha resultado probada la mayor capacidad económica del padre, así como que el mismo habría residido primero en Madrid en casa de su madre y posteriormente habría alquilado una vivienda cercana a la vivienda familiar, en la que residiría con los menores, se considera adecuado acordar la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los menores durante el tiempo que estén bajo su cuidado conforme al régimen de guardia y custodia acordado y, conforme a la regulación del artículo 96 del CC , hasta la mayoría de edad del menor de los hijos comunes".
El recurrente opone que la jurisprudencia del TS, en los casos en los que se acuerde la custodia compartida, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar indefinida a los menores y al padre o madre con el que convivan, debiendo aplicarse analógicamente el art. 96.2 CC.
Con respecto a la vivienda, acordada la custodia compartida, la Sala ha venido señalando (por todas, SAPGU 773/2021, de 13 de diciembre) que "(...) la atribución de la vivienda familiar no puede fundarse en el artículo 96.1 del CC en el que su uso se atribuye al cónyuge en cuya compañía queden los hijos, puesto que quedan en compañía de los dos, de modo que resulta necesario resolver sobre dicha atribución, aplicando los criterios establecidos en reiterada jurisprudencia por el TS. La STS, Civil de 26 de octubre de 2020 sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida señala "Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).
A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de visitas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.
Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.
A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.
En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.
Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).
De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)."
Así pues, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes.
La jurisprudencia también ha venido a señalar la inadecuación del uso alternativo cuando implica la necesidad de contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, por cuanto dicha solución resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio .
Tomando en consideración la doctrina expuesta, no procede atender a la pretensión de la recurrente atendido que la madre ha estado incorporada al mercado laboral, y que la vivienda es titularidad de ambos, si bien, se estima más ajustado a las circunstancias concurrentes alargar el plazo de atribución del uso de la vivienda a dos años a contar desde la sentencia de instancia, es decir, hasta el 22 de abril de 2023, tiempo que se estima adecuado para el tránsito a la nueva situación".
En el supuesto concreto que nos ocupa, teniendo en consideración que los pronunciamientos del TS apelan a una ponderada valoración por parte del juzgador teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes (si la vivienda es propiedad de uno de los progenitores, si uno de los progenitores tiene mayor dificultad para acceder a la vivienda o la capacidad económica de las partes, entre otros), la Sala no comparte totalmente el criterio fijado por el juzgador de instancia, en el sentido de que, si bien es cierto que el padre acredita un mayor nivel de ingresos que la madre, no es menos cierto que la formación de la madre le permitirá ampliar su actividad laboral con la custodia compartida. En la actual situación, el padre va a tener que hacer frente a los gastos derivados del inmueble que fue la vivienda familiar y simultáneamente al alquiler de un piso en el que vivir con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda la custodia dentro del régimen de custodia compartida que se declara en la sentencia recurrida.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que una ponderada valoración de la situación obliga a atribuir a la madre la que fue vivienda familiar hasta que se proceda a la extinción y liquidación del proindiviso que afecta a la titularidad de la vivienda o, como máximo, siempre que no se haya puesto fin al citado régimen de copropiedad sobre la vivienda, hasta la mayor edad del hijo menor de los litigantes.
TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Incongruencia entre la sentencia y lo acordado en las medidas provisionales.
El recurrente alega, como segundo y tercer motivo del recurso de apelación, el error en la valoración de la prueba a la hora de determinar la pensión de alimentos de los hijos (vulnerando lo establecido en el art. 146 CC) , y la vulneración del principio de congruencia entre el auto medidas provisionales y la sentencia recurrida.
El juzgador fija como pensión de alimentos en favor de los hijos una cantidad acorde con las necesidades de los menores y la capacidad económica del alimentante, tratando de compensar el desequilibrio económico actual. Las apreciaciones del recurrente no pasan de ser, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, meras conjeturas.
Refiriéndonos a la valoración de la prueba realizada en la instancia, esta Sala, en sentencias como la número 420/2018, de 5 de diciembre, viene señalando:
"Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.
Sin olvidar que el con fecha 5 de mayo de 2010 se dijo por esta Audiencia Provincial que: Y a ambas partes recordarles que en materia de valoración de la prueba prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 [RJ 1994633 ] y de 3 de julio de 1.995 [RJ 1995425], entre otras). En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 [RJ 2008470] en la que se insiste en que la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 [RJ 2006558 ], 28 de julio de 2006 [RJ 2006376 ] y 29 de septiembre 2006 [RJ 2006804]). Y que como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008 [RJ 2008575] la Sentencia de la Sala de 12 de junio de 2007 [RJ 2007721] resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en el sentido de que para que se produzca la infracción del artículo 217 de la LEC , aunque en referencia al antiguo art. 1214 CC , es preciso que concurran unos requisitos consistentes en la existencia de un hecho, ya sea afirmación fáctica positiva o negativa, precisado de prueba y controvertido, no precisando tal prueba los hechos notorios o que no resulten controvertidos; que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; que se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria, es decir el coeficiente de elasticidad de la prueba y probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba; y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. En el sentido de que, como también recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 2008 [RJ 2008517], la carga de la prueba tiene como función determinar a quién se debe imputar las consecuencias desfavorables cuando un hecho controvertido no ha sido probado, por lo que no entra en juego si los hechos han sido justificados, sin que importe, como se ha adelantado, que la prueba haya sido aportada por una u otra parte, en virtud del principio de adquisición procesal, insistiendo en que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido."
En el mismo sentido, la sentencia de 28 de junio de 2024 (Rec. Número 23/2023), que literalmente señala: "(...) Ahora bien, esta última ?exibilidad probatoria nunca podrá implicar para la parte actora una alteración de las normas que rigen la carga de la prueba establecidas en artículo 217 de la LEC .(...)
"Y en palabras de la jurisprudencia, de la que es representativa la STS de 2 de diciembre de 2003 `corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que enuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y lógicamente, por lo mismo, corresponderá la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto o negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos".
El citado criterio es el que se recoge, además de por la jurisprudencia del TS, por los pronunciamientos mayoritarios de las Audiencias Provinciales; a título de ejemplo, SAP AV núm. 260, de fecha 27 de julio de 2022, que literalmente establece:
"Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a veri?car si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
En este sentido, la instancia, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada, llega a la conclusión de que la parte impugnante no ha acreditado, de forma determinante y su?ciente, las bases sobre las que asienta su reclamación.
Es más, la Sala llega a las mismas conclusiones que el Juzgador de Instancia. Según señala la reciente STS de 10 de marzo de 2.016 :
«Reiteradamente se viene pronunciando la jurisprudencia ( SSTS de 25 de marzo de 2.013 ; 30 de abril de 2.013 ) que el problema de la carga de la prueba solo surge en el caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos a?rmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida. Es en ese caso, por la prohibición del non liquet cuando se hacen necesarias unas reglas que determinen cual es la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insu?ciencia de prueba.
Por esa razón, las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos necesitados de demostración, se atribuyan las consecuencias del defecto a quién, según ellas, no le correspondía sufrir la imputación de la laguna o de?ciencia probatoria -al respecto son de señalar las sentencias 376/2010; de 14 de Junio , 88/2011; de 16 de Febrero , 333/2011; de 9 de Mayo , 518/2011, de 30 de Junio ; 479/2012, de 19 de Julio , 494/2012, de 20 de Julio ; 526/2012, de 5 de Septiembre , 525/2012. de 7 de Septiembre , 561/2012, de 27 de Septiembre , 557/2012, de 1 de Octubre , 615/2012, de 23 de Octubre ; 616/2012, de 23 de Octubre ; 601/2012, de 24 de Octubre ; 662/2012, de 12 de Noviembre ; 684/2012, de 15 de Noviembre ; entre otras muchas.-»".
En la misma línea argumentativa, la SAPAV número 278/2022, de 28 de septiembre de 2022 viene a establecer:
"SEGUNDO: En relación al error en la valoración de la prueba, como tiene reiteradamente señalado esta Audiencia, el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1.994 , 20 julio de 1.995 ).
Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a veri?car si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".
En el caso que nos ocupa, el Juez a quo adopta su resolución valorando la prueba practicada por las partes y poniendo de manifiesto el nivel de recursos de ambos progenitores y las necesidades de los hijos menores. Por tanto, la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia no resulta ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.
La invocada incongruencia entre las medidas provisionales y la sentencia recurrida, debe igualmente rechazarse. Aquellas fueron fruto de la negociación entre las partes, quienes llegaron a un acuerdo que no tiene carácter vinculante en la adopción de las medidas definitivas que se señalen por el juzgador, que valorando en conciencia la documental aportada y obrante en autos, señala cual es el interés más necesitado de protección.
CUARTO.- Vulneración de los artículos 9.3 y 24.1 CE en relación con la doctrina de los actos propios por parte del juzgador de instancia en lo relativo a los gastos extraordinarios.
La invocada vulneración de los artículos 9.3 y 24.1 CE, en relación con la doctrina de los actos propios por parte del juzgador de instancia en lo relativo a los gastos extraordinarios, supone en definitiva la reiteración de lo que señalado en el motivo anterior; por tanto, debe igualmente señalarse que la distribución de los gastos extraordinarios señalada en el auto de medidas provisionales, no vincula la resolución que se adopta en la sentencia por la que se establecen las medidas definitivas.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con el art. 398 LEC, cada parte se hará cargo de sus costas y las comunes se asumirán por mitad.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
