PRIMERO:En fecha don Jose Francisco presentó demanda frente a doña Rosario, siendo su pretensión la adopción de medidas definitivas relativas al menor Jesús María, nacido el día NUM000 de 2021, pretensión que es estimada en la sentencia de instancia, y frente a la que interpone recurso de apelación doña Rosario, que solicita la nulidad de actuaciones, reponiéndolas al momento de notificación de la demanda.
SEGUNDO:Como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de enero de 2025, Nº de Recurso: 781/2024, Nº de Resolución: 8/2025:
la nulidad de actuaciones aparece regulada tanto en el artículo 225 de la L.E. Civil , como en el artículo 238 de la L.O.P.J , a cuyo tenor:
Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
1º. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.
2º. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.
3º. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
4º. Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.
5º. En los demás casos en que esta Ley así lo establezca.
A mayor abundamiento, ha de hacerse referencia a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, por cuanto indican que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12-5-87 ), pues la nulidad constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.
Siguiendo este mismo criterio, se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto ( SSTC 23 y 28-10-86 , 12-2 y 8-7-1987 , entre otras muchas).
El artículo 238.3ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. El art. 240 LOPJ establece que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. El art. 243 LOPJ establece que los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley serán subsanables en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales.
Siendo necesario destacar que el tratamiento de la nulidad de actuaciones, por vulneración de normas esenciales del procedimiento que ha podido causar indefensión, es una cuestión que debe ser tratada pues de estimarse tal motivo de nulidad las actuaciones habrían de ser repuestas al momento procesal en que se produce, siendo de interés prioritario para la justicia la observancia de las normas esenciales del procedimiento cuando la infracción de las mismas sea desencadenante de indefensión, pues la tutela judicial efectiva, constitucionalmente consagrada, debe prevalecer por encima de requisitos procesales establecidos para supuestos en los que el proceso no se supone que ha llegado a culminar con sentencia dictada con todas las garantías legales. Aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al artículo 24.1 de la Constitución , es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la demandada en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia de la interesada.
Como señala la sentencia 50/2017, de 8 de mayo (BOE núm. 142, de 15 de junio de 2017) ECLI:ES:TC:2017:50 , citando la STC 6/2017, de 16 de enero , FJ 3), "[e]l derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. De tal manera que la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión, lo que vulnera el referido derecho fundamental ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 , y 128/2000, de 16 de mayo , FJ 5).
Ello implica que el órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero."
En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de enero de 2025, Nº de Recurso: 333/2023, Nº de Resolución: 47/2025, dice:
8. El art. 155 LEC , en la redacción vigente a fecha de interposición de la demanda, disponía lo siguiente:
1. Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla.
2. El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso. Asimismo, el demandante designará, como domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere el apartado siguiente de este artículo. Si el demandante designare varios lugares como domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación.
Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares, que se utilizarán con sujeción a lo dispuesto en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.
El demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto.
3. A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional.
Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1.º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado.
Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.
4. Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario.
No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.
5. Cuando las partes cambiasen su domicilio durante la sustanciación del proceso, lo comunicarán inmediatamente a la Oficina judicial.
Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección de correo electrónico o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con la Oficina judicial.
9. El art. 158 LEC , a que se remite el segundo párrafo del art. 155.4 LEC , se remite a su vez al art. 161 LEC . El apartado 4 de este último precepto prevé lo siguiente:
4. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia, funcionario o procurador, procurará averiguar si vive allí su destinatario.
Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación, procediéndose a la realización del acto de comunicación en el domicilio facilitado.
Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156.
10. El art. 156 LEC , a su vez, señala lo que sigue:
1. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Letrado de la Administración de Justicia los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155.
Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad.
2. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso.
3. Si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la comunicación de la segunda forma establecida en el apartado 2 del artículo 152, siendo de aplicación, en su caso, lo previsto en el artículo 158.
4. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos.
11. Del marco legal que se acaba de exponer se desprende que el recurso a la vía edictal aparece configurado por el legislador con un carácter absolutamente subsidiario, ya que se basa en una ficción jurídica a la que sólo es dable acudir cuando se han agotado el resto de vías razonables para practicar un emplazamiento que ofrezca garantías de que llegará a conocimiento personal de la parte demandada. De hecho, el legislador ya se refirió a la problemática que presentaba la correcta práctica de los actos de comunicación en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil:
La preocupación por la eficacia de los actos de comunicación, factor de indebida tardanza en la resolución de no pocos litigios, lleva a la Ley a optar decididamente por otorgar relevancia a los domicilios que consten en el padrón o en entidades o Registros públicos, al entender que un comportamiento cívica y socialmente aceptable no se compadece con la indiferencia o el descuido de las personas respecto de esos domicilios. A efectos de actos de comunicación, se considera también domicilio el lugar de trabajo no ocasional (...).
12. El Tribunal Constitucional, por su parte, tiene una consolidada doctrina sobre el recurso a la vía edictal que se condensa, entre otras, en la STC nº 65/2000, de 13 de marzo (rec. de amparo nº 3640/96):
Los actos procesales de comunicación son el soporte instrumental básico de la existencia de un juicio contradictorio, ya que sin un debido emplazamiento las partes no podrían comparecer en juicio ni defender sus posiciones. En este sentido, desde la STC 9/1981, de 31 de marzo , es reiterada doctrina constitucional que el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito al legislador y al intérprete para promover la defensa procesal mediante la correspondiente contradicción, lo cual lleva a exigir en lo posible el emplazamiento personal de los demandados y que tal emplazamiento ha de ser realizado por el órgano judicial con todo cuidado, cumpliendo las normas procesales que regulan dicha actuación a fin de asegurar la efectividad real de la comunicación. Con arreglo a la indicada doctrina, la citación o emplazamiento por edictos, aunque en sí misma no es contraria a las exigencias del art. 24.1 CE , sólo resulta admisible cuando no conste el domicilio de quien deba de ser emplazado o se ignore su paradero, pudiendo utilizarse sólo como remedio último de comunicación del órgano judicial con las partes procesales. Así pues, el uso de los edictos impone con carácter previo al órgano judicial una diligencia específica, que implica el agotamiento de todas aquellas modalidades de comunicación capaces de asegurar en mayor grado la recepción por su destinatario de la notificación a realizar y que, por esto mismo, aseguran también en mayor medida la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. Este deber de diligencia incluye, desde luego, el cumplimiento de las formalidades legalmente exigidas en cada caso, pero no puede reducirse a una mera legalidad de la comunicación, pues la cuestión esencial estriba en asegurar que el destinatario del acto efectivamente lo reciba, debiendo ser agotadas todas las formas posibles de comunicación personal antes de pasar a la meramente edictal. Es decir, la citación o el emplazamiento hecho por edictos, cuya recepción por el destinatario del llamamiento judicial no puede ser demostrada, ha de entenderse necesariamente como último y supletorio medio, al que sólo cabe acudir cuando efectivamente el domicilio no fuera conocido, siendo en principio compatible con el art. 24.1 CE , siempre y cuando se llegue a la convicción razonable o a la certeza del hecho que le sirve de factor desencadenante, esto es, no ser localizable el demandado, a cuyo fin la oficina judicial ha de agotar las gestiones de averiguación del paradero por los medios normales a su alcance.
13. Entre estos "medios normales" el Tribunal Constitucional incluye el examen de las actuaciones cuando, en la documentación obrante en las mismas, existen datos que permiten localizar a la parte demandada como, por ejemplo, un número de teléfono:
Ante el resultado infructuoso de aquella diligencia de emplazamiento, el órgano judicial omitió el examen de los autos u otras actuaciones posibles, a fin de comprobar si existía cualquier otro dato que hubiera posibilitado la localización del domicilio de la parte demandada en el proceso judicial y, en consecuencia, permitido un nuevo emplazamiento directo de la misma. Basta considerar que, de haberse efectuado el referido examen con la atención y diligencia exigible, se hubiera podido comprobar que en una de las dos facturas expedidas a nombre de la ahora recurrente en amparo que como documentación se adjuntaban a la demanda figuraba manuscrito un número de teléfono, que no podría ser otro, lógicamente, como advierte el Ministerio Fiscal, que el de la demandante de amparo y que correspondía, como se acredita con la documentación que se aporta con la demanda de amparo, a su domicilio. Así pues, sin necesidad de entrar en cualquier otra consideración sobre otros posibles medios de localizar a la demandante de amparo, en este caso está claro que si la oficina judicial hubiera puesto una mayor atención en el examen de los autos, así como si la parte demandante hubiera actuado con el cuidado que es deseable, se hubiera podido encontrar desde un principio a la recurrente en amparo para citarla personalmente, sin necesidad de acudir al subsidiario y excepcional método edictal.
14. En el mismo sentido expuesto, cumple citar la STC nº 97/2021, de 10 de mayo(rec. de amparo nº 6802-2019 ):
(...) resulta que la localización de la recurrente resultaba sin duda factible, tanto porque en la demanda de instancia se facilitaba su número de teléfono móvil, sin que conste sin embargo intento alguno de contactarla.
15. La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como no podía ser de otra forma, también se ha hecho eco de esta doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STS nº 1272/2024, de 8 de octubre (rec. nº 33/2023 ):
El Tribunal Constitucional ha apreciado, reiteradamente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), cuando el fundamental acto de comunicación con la parte, como es el emplazamiento del demandado, se lleva a cabo por edictos sin apurar las posibilidades de averiguación de su domicilio efectivo, lo que exige realizar todos los esfuerzos razonables para determinar el domicilio del demandado (recientemente, entre otras, SSTC 167/2020, de 16 de noviembre , 125/2020, de 21 de septiembre de 2020 , 82/2021, de 19 de abril de 2021 , 87/2021, de 19 de abril de 2021 , 60/2021, de 15 de marzo de 2021 ) (...).
Y en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 7 de febrero de 2022, Nº de Recurso: 625/2021, Nº de Resolución: 24/2022, dijimos:
1- El art. 459 Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la apelación por infracción de normas o garantías procesales, dice: " En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".
En este caso se han cumplido estas exigencias: el momento en que el apelante ha podido alegar los defectos que expresamente describe es al interponer el recurso de apelación nada más personarse, pues fue declarado rebelde en la instancia; en el recurso la entidad recurrente expone las razones que justifican su alegación de indefensión y la petición de nulidad de actuaciones que formula como pretensión principal, citando los preceptos que considera infringidos.
Las alegaciones del recurso deben ser estimadas por los motivos que vamos a ir desgranando en los parágrafos siguientes.
2.- La vulneración del derecho fundamental que todo ciudadano tiene a la tutela judicial sin indefensión, según la doctrina del Tribunal Constitucionalsobre la falta de emplazamiento personal por parte del Juzgado, acarrea la nulidad de las actuaciones.
Es doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 110/1988, de 8 de junio , 1/1983, de 13 de enero , 37 de/1984, de 14 de marzo , 158/1985, de 26 de noviembre , 48/1986, de 2 de noviembre y 39/1987, de 3 de abril ) la que indica que los actos de comunicación procesal entre los órganos judiciales y las partes tienen como finalidad llevar al conocimiento de las mismas las decisiones y resoluciones judiciales al objeto que puedan aportar las posiciones que estimen convenientes en orden a la defensa de sus derechos e intereses, de manera que la correcta realización de dichos actos tiene trascendencia constitucional desde el momento en que la correcta ejecución de los mismos no constituyen meros requisitos formales en la tramitación del proceso sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes puedan serlo la defensa de sus derechos o intereses legítimos, la acción que se está ejercitando contra él, siendo muy reiterada la doctrina legal que en idéntica línea viene enseñando que los actos de comunicación constituyen la garantía previa y necesaria sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías procesales que enumera la Constitución, de modo que la inobservancia de las normas reguladoras de un acto de comunicación podría colocar al interesado en una situación de indefensión contraria a este derecho fundamental ( STS 9/81 , 1/83 , 22/87 , 72/88 , entre otras muchas), señalando el Auto del Tribunal del Constitucional 766/1985, de 6 de noviembre , que las concretas garantías a través de las cuales se instrumenta y asegura el derecho de defensa jurídica: las notificaciones, citaciones y emplazamientos, cumplen una función relevante, pues al dar noticia sobre un acto o resolución, permiten al afectado adoptar aquellas medidas que considere que más eficientemente sirven a sus intereses; por consiguiente y, en el contexto del artículo 24 de la Constitución Española , la frustración de la función que cumple la notificación, provocada por la falta del oportuno acto de comunicación, o por la existencia de una irregularidad procesal en la realización de ese acto, que haya imposibilitado al justiciable la adopción de la medida suficiente para mantener sus alegatos y preservar sus intereses, conculca el derecho a la defensa jurídica, y de ahí que cobre especial importancia el primer acto procesal de comunicación, o sea, de emplazamiento o citación a juicio, porque sin él no existiría la garantía de su defensa.
A estos efectos, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 2/2008, de 14 de enero , que resume la doctrina constitucional consolidada sobre la indefensión producida por la defectuosa realización de los actos de comunicación procesal y, en particular, sobre la diligencia de emplazamiento, señalando: " Una síntesis de los rasgos principales que definen el canon del control constitucional en esta materia se recoge en la STC 293/2005, de 21 de noviembre , en los siguientes términos: "En síntesis, hemos reiterado la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamientoa quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 16/1989, de 30 de enero ), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensiónque vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , y las allí citadas), si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, "no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre , y 128/2000, de 16 de mayo )" ( STC 268/2000, de 13 de noviembre ). Por las razones expuestas, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero (ya desde la STC 9/1981, de 31 de marzo ). En congruencia con lo anterior, hemos señalado que la modalidad del emplazamiento edictal, aun siendo válida constitucionalmente, exige, por su condición de último remedio de comunicación, "no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación( SSTC 39/1987, de 3 de abril ; 157/1987, de 15 de octubre ; 155/1988, de 22 de julio , y 234/1988, de 2 de diciembre )" ( STC 16/1989, de 30 de enero ; en el mismo sentido las posteriores SSTC 219/1999, de 29 de noviembre ; 65/2000, de 13 de marzo, FJ 3 , y 268/2000, de 13 de noviembre ). En tales casos resulta exigible que el órgano judicial observe una especial diligencia agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción por su destinatariode la notificación. Así, hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (entre otras muchas, la más reciente STC 40/2005, de 28 de febrero )".En relación con el último elemento que recoge la doctrina transcrita, referido a los datos contenidos en las actuaciones, este Tribunal ha otorgado el amparo, por ejemplo, en aquellos casos en que se acudió a los edictos pese a que en las actuaciones aparecía un teléfono en el que la demandada podía ser localizada ( STC 65/2000, de 13 de marzo ), o cuando no se intentó previamente la notificación personal en el domicilio señalado por el vecino con el que se había practicado el acto de comunicación que resultó negativo( STC 232/2000, de 2 de octubre ) o, en particular, y por lo que interesa al presente caso, en otro domicilio del demandado que constaba en autos( SSTC 81/1996, de 20 de mayo ; 82/1996, de 20 de mayo ; 29/1997, de 24 de febrero ; 254/2000, de 30 de octubre ; 268/2000, de 13 de noviembre , entre otras)."
Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 50/2017, de 8 de mayo , establece:
"Como se ha sostenido recientemente (por todas, STC 6/2017, de 16 de enero , FJ 3), "[e]l derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. De tal manera que la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión, lo que vulnera el referido derecho fundamental ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 , y 128/2000, de 16 de mayo , FJ 5).
Ello implica que el órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero".
De esta limitación, ligada a la menor fiabilidad de la notificación edictal en cuanto al efectivo conocimiento de la misma por el destinatario, se vienen derivando dos consecuencias:
a) En primer lugar, el Tribunal ha establecido que cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, el órgano judicial, aunque no se trate del domicilio indicado por el actor en su demanda, deberá intentar llevar a cabo dicha notificación en él, antes de acudir a la vía de los edictos ( SSTC 181/2015, de 7 de septiembre , FJ 3 ; 150/2016, de 19 de septiembre , FJ 2 ; 151/2016, de 19 de septiembre , FJ 2 ; 5/2017, de 16 de enero, FJ 3 , y 6/2017, de 16 de enero , FJ 3, por citar las más recientes).
b) En segundo lugar, el Tribunal ha sostenido que "el órgano judicial ha de extremar las gestiones en la averiguación del paraderode sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación" (por todas, SSTC 61/2010, de 18 de octubre , FJ 2 ; 197/2013, de 12 de diciembre, FJ 2 , y 180/2015, de 7 de septiembre , FJ 4).
Dicha averiguación no hace recaer sobre el juez el deber de desplegar una desmedida labor investigadora, pues ello llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa y a no padecer dilaciones indebidas de los restantes personados en el proceso ( STC 219/1999, de 29 de noviembre , FJ 2 y las que en ella se citan; 136/2014, de 8 de septiembre , FJ 2, y 15/2016, de 1 de febrero , FJ 2). Por el contrario, sí exige, el empleo de cuantos medios obren al alcance del órgano judicial, de suerte que a la vista de los ordenados quepa cabalmente concluir que se han agotado las posibilidades de localizacióny, por tanto, de notificación personal al demandado. No otra es la consecuencia lógica del carácter excepcional y subsidiario de la notificación edictal, establecido en reiteradas Sentencias de este Tribunal (SSTC 106/2006, de 3 de abril , FJ 2 ; 76/2006, de 13 de marzo, FJ 3 , y 90/2003, de 19 de mayo , FJ 2, entre otras muchas)"
En idéntica línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 136/2014, de 8 de septiembre establece lo presupuestos que debemos analizar para determinar si se ha producido la vulneración de este derecho fundamental por la falta de emplazamiento:
"CUATRO son los presupuestos que venimos analizando para acreditar la vulneración de este derecho fundamental por falta de emplazamiento personal:
1.- La titularidad por el demandante de amparo constitucional, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho e interés legítimo y propio, susceptible de afectación por la causa enjuiciada, en las resoluciones judiciales recurridas. La situación de interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida.
2.- La posibilidad de identificación del interesado por el órgano jurisdiccional.
3.- El cumplimiento por el órgano judicial de su obligación constitucional de velar para que los actos de comunicación procesal alcanzasen eficazmente su fin, lo que significa, entre otras cosas, concebir los emplazamiento s edictales como modalidades de comunicación de carácter supletorio y excepcional ( STC 126/1999, de 28 de junio ) o no presumir sin más que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado a conocimiento de la parte interesada cuando la misma cuestiona con datos objetivos que así haya sido ( STC 113/2001, de 7 de mayo ).
4.- Por último, que el recurrente en amparo haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no se da cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa. El conocimiento extraprocesal del litigio ha de verificarse mediante una prueba suficiente, que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones (por todas, SSTC, 102/2003, de 2 de junio , etc.)"
3.- En definitiva, y como se deriva de las resoluciones transcrita, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión impone al órgano judicial no solo el riguroso cumplimiento de las normas procesales determinantes de la forma de práctica de los emplazamientos, sino el agotamientode los medios de averiguaciónprecisos, previamente al emplazamiento edictal.
En este punto, debemos insistir en ese término, constantemente empleado por la doctrina jurisprudencial al abordar esta cuestión: " agotamiento".
Agotamiento implica consumir todos los medios existentes al alcance del tribunal; que de dichas posibilidades al alcance del tribunal o susceptibles de ser facilitadas por la actora, no quede ninguna por utilizar cuando finalmente se acude al emplazamiento por edictos. De esta forma, si existe todavía algún medio razonable de averiguación, dicho medio ha de utilizarse antes de acudir al emplazamiento edictal, so pena de causar indefensión con la consiguiente sanción de nulidad.
TERCERO:En este caso, don Jose Francisco presentó la demanda el día 21 de julio de 2023, y en la demanda indicó como domicilio de la demandada DIRECCION000 de Logroño.
El 29 de enero de 2024 el Servicio Común de Notificaciones y Embargos intentó la notificación a doña Rosario en dicho domicilio, con resultado negativo, por ser desconocida en el mismo, y estar la vivienda desocupada y en reforma por otra persona distinta de la demandada.
Por diligencia de ordenación de 26 de enero de 2024 se acordó dar traslado a la parte actora a fin de que facilite nuevo domicilio o inste las medidas de averiguación que estime procedentes
En escrito de 5 de abril de 2024 don Jose Francisco solicitó que l órgano judicial consultara las bases de datos de TGSS e INE para averiguar el domicilio de la demandada.
Realizada la oportuna consulta en el punto Neutro JudiciaL, resultaron como domicilios de la demandada DIRECCION000, y DIRECCION001, de Logroño.
El Servicio Común de Notificaciones y Embargos intentó el emplazamiento de doña Rosario en el domicilio, DIRECCION001, de Logroño, con resultado negativo, indicándose en la diligencia negativa: su nombre no figura en los buzones, nunca se encuentra a nadie en el domicilio, ni a ningún vecino que lo conozca. Se han dejado dos avisos para que comparezca en este servicio, sin resultado alguno.
Por diligencia de ordenación de 9 de septiembre de 2024 se acordó oficiar a Policía Nacional a fin de que pueda facilitar domicilio de la parte demandada Rosario, que figure en su base de datos, facilitando la Policía Nacional como último domicilio conocido DIRECCION000 de Logroño.
Por diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2024 se acordó: El anterior escrito presentado por Policía Nacional, únase a los autos, a la vista de que la dirección facilitada del demandado es la misma que ha resultado negativo anteriormente. Se acuerda el emplazamiento del demandado Rosario, por edictos, a través del tablón judicial electrónico.
El edicto se publicó el día 11 de octubre de 2024.
Por diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2024 se acordó declarar a la demandada en situación de rebeldía, y la celebración de vista, y notificarle dicha resolución por edictos.
En fecha 26 de febrero de 2025 se dictó sentencia, que fue notificada personalmente a la demandada doña Rosario en la sede del juzgado el día 3 de marzo de 2025.
CUARTO:Las conversaciones por wasap aportadas junto al escrito de recurso de apelación evidencian que el demandante tenía conocimiento del número de teléfono de doña Rosario y debió de haberlo facilitado al juzgado, como imperativamente exige el art. 155.3 de la LEC, lo que hubiera permitido al juzgado localizar a la demandada apelante a través del teléfono móvil, agotando así todas las vías posibles de localización de la demandada de cara a su efectivo emplazamiento, siendo que el emplazamiento edictal solo procedía una vez agotadas en el proceso las posibilidades de llevar a cabo el emplazamiento personal.
Las infracciones procesales señaladas causaron indefensión material y efectiva a la parte demandada, que se vio imposibilitada de contestar a la demanda e intervenir en el proceso seguido en la primera instancia con plenitud de derechos y garantías procesales, lo que determina la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas hasta el momento del inicio del plazo para contestar a la demanda debiendo el Juzgado, mediante la correspondiente resolución, otorgar a la demandada, que está ya personada, el plazo legal para contestar a la demanda, continuando después el procedimiento por todos sus trámites.
QUINTO:Las costas procesales de esta alzada, en la medida en que ha estimado el recurso de apelación, conforme al art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil deben imponerse a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, tal como prevé para estos casos el artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil . Ningún pronunciamiento cabe respecto de las de instancia, dada la naturaleza de lo resuelto, que ha dejado imprejuzgada la cuestión de fondo.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:
