Sentencia Civil 62/2026 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 386/2025 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. frente a la sentencia dictada por la plaza número dos de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Arenas de San Pedro (Ávila) de fecha diecisiete del mes de junio del año 2.025 y frente al auto denegatorio de la solicitud de complemento de la citada sentencia de fecha dieciocho del mes de septiembre del año 2.025 en el juicio verbal civil registrado con el número 517/2.024 por la que se acuerda:

A.- Declarar la nulidad de la condición del contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente celebrado por las dos partes procesales el día quince del mes de diciembre del año 2.016 que regula el interés remuneratorio por no superar el control de transparencia, teniéndola por no puesta, y, en consecuencia, condenar a la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. a devolver a la parte actora o demandante Dª. Rosa las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio, que se determinarán en fase de ejecución de sentencia, con el interés legal del dinero desde las fechas en las que se realizaron los respectivos pagos.

B.- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula contractual denominada comisión de reclamación de cuotas deudoras, teniéndola por no puesta, y condenar a la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. a devolver a la parte actora o demandante Dª. Rosa las cantidades cobradas en virtud de dicha comisión con el interés letal del dinero desde las fechas en las que se realizaron los respectivos pagos.

C.- Condenar a la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. al pago de las costas procesales de la primera instancia causadas a la parte actora o demandante Dª. Rosa.

Se fundamenta el mencionado recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. en los siguientes motivos:

A.- Infracción de los artículos cinco y siete de la ley 7/1.998 de trece del mes de abril sobre sobre condiciones generales de la contratación y de los artículo 80 y 81 del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias.

B.- Improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por cuota impagada.

Antes de entrar a conocer sobre los concretos motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A., se debe indicar que:

Único.- Con fecha de quince del mes de diciembre del año 2.016 se celebró un contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado revolvente o "revolving", siendo parte financiadora la sociedad mercantil demandada y apelante Wiznk Bank S.A. y parte financiada la parte actora y apelada Dª. Rosa.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wiznk Bank S.A. relativa a la validez de las cláusulas sobre el interés remuneratorio y el sistema de liquidación de la deuda revolvente o "revolving" por superar el doble control de transparencia tanto el primer control de inclusión o de incorporación como el segundo control de transparencia material, sobre la presente cuestión objeto de debate se han pronunciado dos sentencias del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha treinta del mes de enero del año 2.025.

En la primera de ellas (ponente D. Ignacio Sánchez Gargallo) en su fundamento de derecho segundo se manifiesta que "2.- Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Para dar respuesta al motivo, debemos analizar si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (T.A.E. 21,59 por ciento), considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa T.A.E., es transparente en el sentido de los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE del consejo de cinco del mes de abril del año 1.993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, directiva 93/13/CEE) ; y, caso de no serlo, si es abusiva.

Conforme a la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea (T.J.U.E.), la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, de nueve del mes de julio del año 2.015, C-348/14, Bucura, apartado 52, y, más recientemente, de veinte del mes de abril del año 2.023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida S.A., apartado 26).

Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones ( sentencias de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19, apartados 42 y 43, de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, apartados 63 y 64, y de veinte del mes de abril del año 2.023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida S.A., apartado 26).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, C-96/14, de veintitrés del mes de abril del año 2.015, Van Hove, apartados 41 y 50, de veinte del mes de septiembre del año 2.017, C-186/16, Andriciuc, apartado 45, de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 37, de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 43, y de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank y B.B.V.A. C-224/19 y 259/19, apartado 67).

Esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato. El tribunal de justicia de la Unión Europea ha enfatizado repetidamente la importancia de dicha información para que los consumidores puedan comprender el alcance de sus derechos y obligaciones en virtud del contrato antes de estar sujetos a éste. Así, en las sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 44, y de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo y otros, apartado 50, de trece del mes de julio del año 2.023, Banco Santander, C-265/22, apartado 51, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, el tribunal de justicia de la Unión Europea ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

El tribunal de justicia de la Unión Europea ha especificado los requisitos aún más, en particular con respecto a las cláusulas contractuales que son esenciales para el alcance de las obligaciones que los consumidores aceptan asumir. De la doctrina sentada en las sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 49, de veintiséis del mes de febrero del año 2.015, C-143/13, Matei, apartado 74, y de veinte del mes de septiembre del año 2.017, C-186/16, Andriciuc, apartado 47, se desprende que, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, es necesario verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, que se expusieron de manera transparente los motivos y las particularidades de la estipulación contractual, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan y le permitan evaluar, en particular, el coste total de su préstamo, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de éste.

3.- En este caso, hemos de tener en cuenta que el crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.

En la sentencia de pleno 149/2.020 de cuatro del mes de marzo mencionamos algunos de los riesgos que presenta este tipo de crédito, cuando afirmamos:

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como "efecto de bola de nieve", que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.

Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.

En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.

4.- Conforme a la mencionada doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea, la información debería ser facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato. Así lo exigía también el artículo 60.1 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en la redacción vigente cuando se celebró el contrato:

"Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas".

También el artículo cinco de la directiva 2.008/48 /CE del parlamento europeo y del consejo de veintitrés del mes de abril del año 2.008, relativa a los contratos de crédito al consumo, se refiere a la información precontractual:

"1.- Con la debida antelación, y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo tercero, apartados primero y segundo, de la directiva 2.002/65 /CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo. [...]

"6.- Los estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado primero, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido".

Esta exigencia tiene su reflejo en la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio de contratos de crédito al consumo, en la redacción aplicable por razones temporales, establece:

"Artículo 10. Información previa al contrato.

"1.- El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.

[...]

"Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato.

"Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo".

Esta norma fue desarrollada por la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la redacción aplicable por razones temporales:

"Artículo 6. Información precontractual.

"Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

5.- La información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el tribunal de justicia de la Unión Europea ha extraído de la directiva 93/13/CEE.

Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada T.A.E., el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo diez de la ley de contratos de crédito al consumo, pues, para optar por una u otra modalidad de amortización, es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Para cumplir tales exigencias, no es suficiente que la información contenga la T.A.E.. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving, debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta), debe establecer cuál es la duración del contrato, debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no sólo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas) y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada T.A.E. opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la orden ETD/699/2.020 de veinticuatro del mes de julio de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la orden ECO/697/2.004 de once del mes de marzo sobre la central de información de riesgos, la orden EHA/1.718/2.010 de once del mes de junio de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conlleva, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata sólo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio, o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

6.- En este caso, según consta acreditado en la instancia, la tarjeta revolving fue ofrecida por un comercial de la entidad demandada, aunque la contratación se hizo on-line, a través de la página web de la financiera. La información que se le pudo suministrar sobre el coste del crédito, y en concreto la T.A.E., aparece en el contrato y en la ficha de información normalizada europea (I.N.E.), que estaba a disposición de la demandante al contratar la tarjeta, y es clara. Pero, más allá de una información general de esta modalidad de tarjeta, no consta que hubiera sido informada con carácter previo del riesgo derivado de una lenta amortización, de que se forme una "bola de nieve".

Con la información contenida en el contrato y en la ficha de información normalizada europea (I.N.E.), un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un "deudor cautivo" que tal sistema puede implicar.

7.- Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo cuarto, apartado segundo, y quinto de la citada directiva 93/13/CEE, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo tercero y apartado primero de esa misma directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE, pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo cuarto y apartado segundo de la directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo tercero y apartado primero. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea desde la sentencia de veintiséis del mes de enero del año 2.017, C-421/14, Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE, o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, apartado 110).

De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la T.A.E., valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes, para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas, la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación ("cuota fácil" en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.

8.- En consecuencia, procede casar la sentencia y, al asumir la instancia, de acuerdo con lo argumentado, confirmar el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada".

En la segunda de ellas (ponente D. Rafael Sarazá Jimena) en sus fundamentos de derecho segundo y tercero se afirma literalmente que "2.- Decisión de la sala. El recurso extraordinario por infracción procesal debe estimarse por las razones que a continuación se expresan.

Para que un error en la valoración de la prueba justifique la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el artículo 469.1.4 de la ley de enjuiciamiento civil, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo veinticuatro de la constitución. En relación con lo cual, el tribunal constitucional ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2.001 de veintiséis del mes de febrero, 29/2.005 de catorce del mes de febrero, 211/2.009 de veintiséis del mes de noviembre, 25/2.012 de veintisiete del mes de febrero, 167/2.014 de veintidós del mes de octubre y 152/2.015 de seis del mes de julio, el tribunal constitucional destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". Asimismo, en la mencionada sentencia 55/2.001 de veintiséis del mes de febrero el tribunal constitucional identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

En las sentencias de esta sala 418/2.012 de veintiocho del mes de junio, 262/2.013 de treinta del mes de abril, 44/2.015 de diecisiete del mes de febrero, 235/2.016 de ocho del mes de abril, 303/2.016 de nueve del mes de mayo y 714/2.016 de veintinueve del mes de noviembre (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes:

1.- Que se trate de un error fáctico, material o de hecho, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión.

2.- Que sea patente, manifiesto e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

En la actual redacción de la ley de enjuiciamiento civil, el artículo 477.5 establece:

"La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones".

3.- En el presente caso, concurren los requisitos para estimar el motivo del recurso. En primer lugar, el error denunciado es fáctico y recae sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión: el momento temporal en que se facilitó la información a la demandante y a qué modalidad de amortización correspondían los ejemplos de la información facilitada.

En segundo lugar, se trata de un error manifiesto e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. El error relativo al momento en que se facilitó la información, porque en los estadillos de movimientos de la tarjeta aportados por la demandada aparece que la tarjeta emitida con base en la suscripción del contrato fue utilizada el mismo día que se firmó el contrato y el documento informativo en el formato de la información normalizada europea (I.N.E.). Y el error relativo a los ejemplos prácticos contenidos en este último documento también es inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales porque se observa que tales ejemplos no corresponden a "todas las hipótesis que admite el contrato", como se afirma en la sentencia, sino a una sola de ellas, la de compra con pago aplazado, por más que se haya calculado con distintas duraciones (tres, seis y doce meses) y con distinto tipo de interés.

4.- La disposición final decimosexta de la ley de enjuiciamiento civil, apartado séptimo, en la redacción aplicable a este recurso por razones temporales, establece:

"Cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo segundo del apartado primero del artículo 469, la sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación. Del mismo modo resolverá la sala si se alegare y estimare producida una vulneración del artículo veinticuatro de la constitución que sólo afectase a la sentencia".

En consecuencia, debe dictarse una nueva sentencia en la que ha de tenerse en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación.

Tercero.- Nueva sentencia

1.- Objeto del proceso tal como ha quedado configurado tras la sentencia de primera instancia. El proceso, tal como ha quedado configurado, tras haber consentido la demandante el pronunciamiento que desestima la acción de nulidad por usura y haber consentido la demandada la declaración de nulidad de la comisión por impago de recibo, tiene por objeto determinar en qué casos puede declararse el carácter abusivo, en el sentido del artículo tercero de la directiva 93/13/CEE, de la cláusula que establece el interés remuneratorio de la modalidad de amortización revolving. Los términos en que está planteado el litigio, y los términos en que ha sido resuelto en primera y en segunda instancia, muestran con claridad que, para decidir sobre la abusividad alegada, es necesaria la consideración conjunta de la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (T.A.E. 21,84 por ciento) y de las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa T.A.E., que es el sistema revolving, que en el contrato cuestionado se denomina "cuota fácil".

En la sentencia del pleno de esta sala 628/2.015 de veinticinco del mes de noviembre declaramos que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. En la sentencia también del pleno de esta sala 149/2.020 de cuatro del mes de marzo, tras reiterar lo anterior, añadimos que la expresión de la T.A.E. es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la cuestión que debe abordarse en este recurso y que constituye la cuestión central del litigio, tal como ha quedado configurado tras la sentencia de primera instancia, es si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (T.A.E. 21,84 por ciento), considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa T.A.E., es transparente en el sentido de los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE del consejo de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva 93/13/CEE); y, caso de no serlo, si es abusiva.

Al tratarse de una cuestión regulada por el derecho de la Unión Europea, deberemos atenernos a la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, T.J.U.E.) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y, en concreto, en los contratos sobre crédito al consumo, pues el artículo 4.bis.1 de la ley orgánica del poder judicial establece:

"Los jueces y tribunales aplicarán el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea".

2.- La transparencia de las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores. El tribunal de justicia de la Unión Europea ha señalado que la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, de nueve del mes de julio del año 2.015, C-348/14, Bucura, apartado 52, y, más recientemente, de veinte del mes de abril del año 2.023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida S.A., apartado 26).

Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones ( sentencias de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19, apartados 42 y 43, de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, apartados 63 y 64, y de veinte del mes de abril del año 2.023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida S.A., apartado 26).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, C-96/14, de veintitrés del mes de abril del año 2.015, Van Hove, apartados 41 y 50, de veinte del mes de septiembre del año 2.017, C-186/16, Andriciuc, apartado 45, de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 37, de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 43, y de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank y B.B.V.A. C-224/19 y 259/19, apartado 67).

Esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato. El tribunal de justicia de la Unión Europea ha enfatizado repetidamente la importancia de dicha información para que los consumidores puedan comprender el alcance de sus derechos y obligaciones en virtud del contrato antes de estar sujetos a éste. Así, en las sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 44, y de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo y otros, apartado 50, de trece del mes de julio del año 2.023, Banco Santander, C-265/22, apartado 51, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, el tribunal de justicia de la Unión Europea ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

El tribunal de justicia de la Unión Europea ha especificado los requisitos aún más, en particular con respecto a las cláusulas contractuales que son esenciales para el alcance de las obligaciones que los consumidores aceptan asumir. De la doctrina sentada en las sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 49, de veintiséis del mes de febrero del año 2.015, C-143/13, Matei, apartado 74, y de veinte del mes de septiembre del año 2.017, C-186/16, Andriciuc, apartado 47, se desprende que, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, es necesario verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, que se expusieron de manera transparente los motivos y las particularidades de la estipulación contractual, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan y le permitan evaluar, en particular, el coste total de su préstamo, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de éste.

4.- Aplicación de los anteriores criterios a las cláusulas del contrato de crédito revolving. El crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe pueden consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.

En la sentencia de pleno 149/2.020 de cuatro del mes de marzo mencionamos algunos de los riesgos que presenta este tipo de crédito, cuando afirmamos:

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como "efecto de bola de nieve", que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.

Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito, el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, el elevado tipo de interés, la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital, y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.

En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.

5.- El momento en que debe facilitarse la información. Respecto del momento en que debe facilitarse la información, ya hemos hecho referencia a la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea, que resalta la importancia de que la información sea facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato. También la normativa nacional aplicable cuando se celebró el contrato establecía esta obligación de informar con antelación a la celebración del contrato. El artículo 60.1 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en la redacción vigente cuando se celebró el contrato, establecía:

"Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas".

En lo que se refiere concretamente a la normativa sectorial sobre crédito al consumo, el artículo quinto de la directiva 2.008/48 /CE del parlamento europeo y del consejo de veintitrés del mes de abril del año 2.008, relativa a los contratos de crédito al consumo, establece en dos de sus apartados:

"Artículo 5

"Información precontractual

"1.- Con la debida antelación, y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo tercero, apartados primero y segundo, de la directiva 2.002/65 /CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo. [...]

"6.- Los estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado primero, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido".

En desarrollo de esta directiva, la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio, de contratos de crédito al consumo, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, establece:

"Artículo 10. Información previa al contrato.

"1.- El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. [...]

"Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato.

"Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo".

Esta norma es desarrollada por la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, en la redacción aplicable por razones temporales, establece:

"Artículo 6. Información precontractual.

"Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

En este caso, como se ha expresado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, la información consistente en el clausulado del contrato y en la ficha con el formato de la información normalizada europea (I.N.E.) no se entregó con antelación a la suscripción del contrato. El contrato se suscribió electrónicamente y la fecha que aparece en el contrato y en la ficha de la información normalizada europea (I.N.E.) es la misma de la primera utilización de la tarjeta.

El hecho de que la tarjeta pueda comenzar a utilizarse con posterioridad a la celebración del contrato y no necesariamente en el momento de la suscripción del contrato, no exime al profesional de facilitar esa información con antelación suficiente a la celebración del contrato pues, una vez celebrado éste, el consumidor puede hacer uso inmediato del crédito facilitado y sufrir las consecuencias derivadas de los riesgos del sistema revolving a que hemos hecho referencia, antes de haber analizado la información.

6.- El contenido de la información. En lo que respecta al contenido, la información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquéllas que el tribunal de justicia de la Unión Europea ha extraído de la directiva 93/13/CEE.

Debe exponer de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada T.A.E., el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

En consecuencia, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo diez de la ley de contratos de crédito al consumo, pues, para optar por una u otra modalidad de amortización, es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Para cumplir tales exigencias, no es suficiente que la información contenga la T.A.E.. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving, debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta), debe establecer cuál es la duración del contrato, debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no sólo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas) y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada T.A.E. opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la orden ETD/699/2.020 de veinticuatro del mes de julio de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la orden ECO/697/2.004 de once del mes de marzo sobre la central de información de riesgos, la orden EHA/1.718/2.010 de once del mes de junio de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conlleva, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata sólo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio, o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

Con la información contenida en el contrato y en la ficha de la información normalizada europea (I.N.E.) entregada a la demandante, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un "deudor cautivo" que tal sistema puede implicar.

7.- Valoración del carácter abusivo de las cláusulas, una vez determinada su falta de transparencia. Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo cuarto, apartado segundo, y quinto de la citada directiva 93/13/CEE, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo tercero y apartado primero de esa misma directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo cuarto y apartado segundo de la directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo tercero y apartado primero. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea desde la sentencia de veintiséis del mes de enero del año 2.017, C-421/14, Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE, o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, apartado 110).

Pues bien, de manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la T.A.E., valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación ("cuota fácil" en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.

La consecuencia de lo expuesto es que ha de confirmarse el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada".

Respecto de la normativa aplicable la misma comprende:

A.- El artículo 60.1 del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias en la redacción vigente cuando se celebró el contrato (el día quince del mes de diciembre del año 2.016).

B.- El artículo cinco de la directiva 2.008/48 /CE del parlamento europeo y del consejo de veintitrés del mes de abril del año 2.008 relativa a los contratos de crédito al consumo.

C.- La orden ECO/697/2.004 de once del mes de marzo sobre la central de información de riesgos, la orden EHA/1.718/2.010 de once del mes de junio de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (tales órdenes fueron modificadas con posterioridad a la celebración del presente contrato de tarjeta de crédito el día quince del mes de diciembre del año 2.016) por la orden ETD/699/2.020 de veinticuatro del mes de julio de regulación del crédito revolvente.

D.- Los artículos diez y once de la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio de contratos de crédito al consumo.

En consecuencia, se puede afirmar como consecuencia de todo lo anterior y con relación a los contratos de crédito con sistema de pago revolvente o "revolving" que:

A.- Contenido de la información previa: de acuerdo con la normativa expuesta con la información precontractual se debe exponer previamente a la firma del contrato de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada tasa anual efectiva o equivalente, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. También se debe informar previamente de forma inteligible sobre el anatocismo.

B.- La comprensibilidad de la información previa: la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas y el anatocismo; asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas. Hemos de tener en cuenta que la diferencia de la modalidad "revolving" con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad "revolving".

C.- El detalle de la información previa: para cumplir tales exigencias, no es suficiente que la información contenga la tasa anual efectiva o equivalente en términos comprensibles para el consumidor medio; la información debe indicar, además de lo anterior, que el sistema de amortización es del tipo "revolving"; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no sólo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada tasa anual efectiva o equivalente opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización "revolving".

D.- Las especiales exigencias de la citada orden EHA/2.899/2.011:

a.- Su artículo seis se titula precisamente "Información precontractual" y se refiere a la finalidad de "comparar ofertas similares" y a que la "información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

b.- Tras la reforma operada por la también citada orden ETD/699/2.020 (en vigor a partir del día dos del mes de enero del año 2.021 y por tanto con posterioridad a la celebración del contrato objeto de controversia el quince del mes de diciembre del año 2.016, salvo las peculiaridades previstas en la disposición final segunda de esa orden del año 2.020, las cuales no afectan al presente caso), el artículo 33 ter regula expresamente el contenido de la información precontractual de una manera detallada por medio de un "documento separado" y en este sentido afirma que: "Artículo 33 ter. Información precontractual.

1.- Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis (crédito al consumo con interés de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática concedido a personas físicas en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado, esto es, crédito revolvente o "revolving"), adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio, la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

A.- Una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término "revolving".

B.- Si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

C.- Si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

D.- Un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2.- Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo once de la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio.

3.- Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera".

c.- El artículo 33 quinquies.1 también exige una información continuada (periódica y al menos trimestral), incluso participando "la fecha estimada en la que el cliente terminaría de pagar el crédito dispuesto" (aparta d).

TERCERO.-En este caso la tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente fue ofrecida por la sociedad mercantil demandada.

Por las dos partes procesales se ha aportado junto con sus respectivos escritos de alegaciones (escrito de demanda en el caso de la parte actora o demandante y escrito de contestación a la demanda en el caso de la parte demandada) como documentos la solicitud de la tarjeta de crédito ("Solicita hoy tu Barclaycard"), la orden de domiciliación de adeudo directo SEPA, la hoja de información normalizada europea sobre crédito al consumo y el reglamento de las tarjetas Barclaycard Oro y Nueva Visa Barclaycard; los tres primero documentos aparecen firmados por la parte actora o demandante Dª. Rosa y como fecha de su celebración o suscripción el día quince del mes de diciembre del año 2.026; el cuarto documento carece de fecha y además no está firmado o suscrito por ninguna de las partes contractuales.

Expuesto lo anterior, no se puede negar que la información que se le pudo suministrar a la parte actora o demandante y parte consumidora sobre el coste del crédito y en concreto la tasa anual equivalente (T.A.E.) aparece en el contrato y es clara.

Pero, más allá de una información general de esta modalidad de tarjeta mediante la hoja de información normalizada europea y mediante el cuarto documento denominado "Reglamento de las tarjetas Barclaycard Oro y Nueva Visa Barclaycard"", no consta que hubiera sido informada la mencionada parte actora o demandante con carácter previo con ejemplos representativos del crédito "con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato".

Con la información contenida en el contrato un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar total conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un "deudor cautivo" que tal sistema puede implicar.

En efecto, tan sólo se constata la firma de diversa documentación en teoría precontractual (solicitud de la tarjeta de crédito, orden de domiciliación de adeudo directo SEPA y hoja de información normalizada europea) pero no contractual. En todo caso el acto tanto de la información precontractual como de la celebración del contrato se desarrolló coetáneamente (día quince del mes de diciembre del año 2.016), todo lo cual es difícilmente compatible con una información precontractual ofrecida con la debida antelación.

Por tanto, la clienta dispuso en la realidad o en la práctica únicamente de la información que resultaba de tales documentos pero sin ninguna antelación a la celebración del contrato de tarjeta de crédito, lo que no es suficiente para que una consumidora pudiera valorar los riesgos del crédito "revolving" y comparar las ofertas de otras entidades, cuando tal información es precisa tanto para ser consciente de la carga económica del contrato, como para comparar la oferta con otras posibles y adoptar una decisión informada de contratar o no.

Pero especialmente no existe, se reitera, ni al tiempo de la firma de la solicitud de tarjeta de crédito ni al tiempo de la firma de la hoja de información normalizada europea ejemplo alguno de supuestos de reconstitución del crédito, lo que determina la falta de transparencia y abusividad.

En definitiva, estimamos que la información suministrada resulta insuficiente para que una consumidora media, normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz, pudiera comprender cómo juega el interés remuneratorio pactado en la economía de un contrato de tarjeta revolvente o "revolving" y especialmente cuando la modalidad de pago implica una cuota fija que no cubre el importe total del saldo deudor.

En definitiva y conforme a la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Logroño de fecha veintisiete del mes de junio del año 2.025 "nos encontramos ante un contrato que fue firmado telemáticamente, lo que obligaba a la entidad financiar a extremar el cuidado a fin de que el consumidor quedase debidamente informado, así como a evaluar si ese producto realmente era adecuado al consumidor atendidas sus circunstancias concretas. No consta que esto se haya realizado, ni tampoco, desde luego, que el prestatario hubiera mantenido ninguna entrevista con empleados o personal responsable de Cetelem, ni por lo tanto que éstos facilitasen explicaciones adecuadas de forma individualizada a ese consumidor concreto, atendiendo a sus circunstancias específicas, a fin de que éste pudiera evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajustaba a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera. No consta que el consumidor pudiera resolver las dudas que pudiera haber tenido sobre las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor y que comprendiera efectivamente lo que suscribía".

Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolvente o "revolving", no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo cuarto, apartado segundo, y quinto de la directiva 93/13/CEE, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo tercero y apartado primero de esa misma directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo cuarto y apartado segundo de la directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo tercero y apartado primero. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea desde la sentencia de veintiséis del mes de enero del año 2.017, C-421/14, Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE, o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, apartado 110).

Pues bien, de manera similar a lo que ha declarado la sala primera de lo civil del tribunal supremo en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la tasa anual equivalente (T.A.E.), valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación ("Solicita hoy tu Barclaycard" en este caso), con previsiones contractuales en las que se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que prolongan el plazo de amortización.

La consecuencia de lo expuesto es que ha de confirmarse el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia, y desestimar respecto del presente pronunciamiento de la mencionada sentencia el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. relativa a la improcedente declaración de nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por cuota impagada del contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente celebrado con fecha de quince del mes de diciembre del año 2.016, es lo cierto que sobre tal cuestión ya se ha pronunciado la sala primera de lo civil del tribunal supremo.

En efecto en la actualidad ya se ha pronunciado la sentencia de la sala de lo civil del tribunal supremo de fecha veinticinco del mes de octubre del año 2.019 la cual literalmente afirma que "Cuarto.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento.

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 1.101 y 1.255 del código civil y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2.001 de diez del mes de mayo y 869/2.001 de dos del mes de octubre.

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la circular 5/2.012 del Banco de España de veintisiete del mes de junio a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y por la orden EHA/1.608/2.010 de catorce del mes de junio sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la ley 16/2.009 de trece del mes de noviembre de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes, deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (memoria del servicio de reclamaciones del año 2.009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias, debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

(i).- El devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

(ii).- La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, éste se prolonga en sucesivas liquidaciones.

(iii).- Su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales.

(iv).- No puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina períodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de tres del mes de octubre del año 2.019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la directiva 93/13 pretende conceder al consumidor, por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de febrero del año 2.015 (asunto C-143/13, Matei), referida, entre otras, a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la ley, no puede suponer infracción de los artículos 1.101 y 1.255 del código civil. Ni la interpretación que hace la audiencia provincial tampoco los infringe.

Respecto del artículo 1.255 del código civil, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al artículo 1.101 del código civil, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el tribunal de justicia de la unión europea considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2.001 de diez del mes de mayo trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2.001 de dos del mes de octubre sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la audiencia provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Quinto.- Segundo motivo de casación. Cláusula penal.

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 1.152 y 1.153 del código civil, así como las sentencias de esta sala de veintitrés del mes de octubre del año 2.006 y veintiséis del mes de marzo y diez del mes de diciembre del año 2.009.

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al artículo 1.152 del código civil, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2.017 de veinticuatro del mes de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2.018 de catorce del mes de febrero).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el artículo 85.6 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, según declaramos en la sentencia 530/2.016 de trece del mes de septiembre.

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado".

Sentado lo anterior, también es cierto que la doctrina mayoritaria de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales, incluida la audiencia provincial de Ávila, ya consideraba que tal tipo de cláusulas tienen un carácter claramente abusivo por no corresponder con servicios efectivamente prestados por el profesional al cliente, por encubrir auténticas cláusulas penales y por establecer una indemnización desproporcionadamente alta a favor del profesional y en perjuicio del consumidor.

Así sobre la presente cuestión objeto de debate se había pronunciado el auto de la sección decimocuarta de la audiencia provincial de Barcelona de fecha trece del mes de mayo del año dos mil diez que afirmaba que "el recurrente sí defendió en su contestación la improcedencia del devengo de comisiones y la pluspetición.

El banco reclama 196 euros por "gastos (sic) de reclamación posiciones deudoras" (liquidación al folio 45), en lo que es, realmente, una comisión encubierta (el apelado reconoce que se corresponden con siete cuotas impagadas a 28 euros cada una).

En este sentido, el contrato recoge en sus cláusulas particulares o "iniciales" (folio 27) con una absoluta oscuridad el derecho de la entidad bancaria al cobro de estas comisiones, cuando menciona como "concepto" las siglas "G.REC.P.DE.P.", y en las condiciones generales de la póliza (folio 30) especifica que se trata de una "comisión por reclamación de posiciones deudoras", "para cada cantidad vencida y reclamada" (es decir, para cada cuota impagada del préstamo).

Se trata de una comisión que no se fija en porcentaje, de origen y cálculo desconocidos y sumamente gravosa (28 euros para cada cuota de 98,17 euros). El banco no justifica haber realizado ninguna reclamación separada de cada cuota (como exige el contrato), no prueba que el cargo responda a servicio bancario alguno y su finalidad parece más bien retributiva de la morosidad o disuasoria del impago (a modo de cláusula penal), en clara coincidencia con unos intereses moratorios (no impugnados en tiempo) del 20,950 por ciento.

No puede perjudicar al deudor la oscuridad, en tanto es exigible la necesaria claridad y transparencia de las cláusulas bancarias (sentencias del tribunal supremo de 16 del mes de diciembre del año 2.009 y 22 del mes de diciembre del año 2.009), por lo que en este punto debe darse la razón al recurrente".

Más recientemente se podía citar la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha veinticinco del mes de marzo del año dos mil catorce que afirma que "en efecto, declarada la abusividad y consiguiente nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a los intereses moratorios, que se tendrá por no puesta, el mismo carácter ha de atribuirse respecto de los indicados gastos, recogidos, como se ha dicho, en la condición relativa a intereses, gastos que se vienen a añadir al porcentaje estipulado para el caso de mora del deudor y que se refieren a una actividad de "gestión de regularización", que no se ha demostrado haya tenido efectivamente lugar, máxime cuando en la condición general quinta ya se imputan al prestatario, entre otros, los gastos de cualquier clase originados por la comunicación de las obligaciones resultantes de este contrato (de la documentación aportada con la demanda se constata que hubo una primera comunicación de la deuda relativa a la primera de las órdenes de disposición, que fue debidamente entregada a su destinatario, el hoy demandado, el día 22 del mes de noviembre del año 2.011 y una segunda comunicación remitida al mismo domicilio el día trece del mes de abril del año 2.012, referida a la reclamación de la deuda resultante de la segunda orden de disposición, que no pudo ya ser entregada por ser desconocido en esas señas, al parecer por haber dejado de residir el demandado en dicho domicilio), observándose además, de la liquidación de la cuenta concerniente a esa segunda orden de disposición, que el importe fijo de treinta euros se comenzó a aplicar desde la fecha del primero de los impagos, muy anterior (31 del mes de julio del año 2.010) a la de la segunda de las comunicaciones mencionadas. En este sentido, mantiene la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Las Palmas de 17 del mes de octubre del año 2.013: "Siguiendo las consideraciones, al respecto, recogidas en la sentencia número 302/2.011 de la sección quinta de la audiencia provincial de Zaragoza de fecha trece del mes de mayo del año 2.011, "según criterio sentado por el banco de España en aplicación de su circular 8/1.990, de siete del mes de septiembre: "la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad, al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del servicio de reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:

a.- Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

b.- Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación.

c.- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales".

Por otra parte, ha se ser tenido en cuenta que el artículo 85.7 del real decreto legislativo 1/2007 atribuye la cualidad de abusiva a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones".

En el presente caso reexaminado, el clausulado predispuesto por la actora supone el pago del abusivo interés moratorio (del 24'00 por ciento) y, además, una comisión fija por posición deudora de treinta euros y, si bien solamente se reclama por este concepto la suma de 36 euros por cada una de las nueve habidas, la actora no ha mostrado actuación alguna que justifique su cobro, por lo que es de aplicar la doctrina sentada por la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Burgos de fecha treinta del mes de marzo del año 2.010, que entiende abusiva, por suponer una indemnización desproporcionada, la comisión de la clase que estudiamos si incrementa el interés de demora con una cantidad por cuota impagada significativa en relación a ella (en el presente caso por cada cuota de 59'58 euros se aplica la suma de 18 euros ya señalada, lo que supone añadir al interés por mora más de un 30 por ciento)".

En sentido muy similar al anterior también se puede citar la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Ciudad Real de fecha veinticuatro del mes de marzo del año dos mil catorce que afirma que "opone la recurrente su improcedencia, en cuanto no emitir automáticamente por ordenador una carta cuando descubierto para cobrar por tal acto reclamación de posición deudora, ni procede la justificación de su cargo si no se han aportado los documentos dirigidos al cliente bancario y en los que se reclama el supuesto impago. El servicio de reclamaciones del banco de España establece que no es buena práctica bancaria aplicación automática de dicha comisión.

Ciertamente el servicio de reclamaciones del banco de España viene reiterando su posición frente al cobro automatizado de dichas comisiones por las entidades bancarias, algo que no deja de ser habitual, pese a las recomendaciones de buenas prácticas del organismo regulador.

El servicio de reclamaciones del banco de España, a modo de ejemplo, en su memoria del año dos mil nueve, recuerda que "esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del servicio de reclamaciones que su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:

a.- Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador).

b.- Es única en la reclamación de un mismo saldo.

c.- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria .... ".

Lo que se denomina mala práctica no es otra cosa que un cobro indebido de un servicio cuya procedencia no consta, pues lo anteriormente trascrito no deja de partir de que en el cumplimiento de los contratos y la exigencia de lo obligado no puede una parte, afirmando que existe un pacto o condición que le permite cobrar por una gestión determinada, proceder a su cobro automático, sino que ha de partirse de que efectivamente ha sufrido dicho gasto cuya repercusión pretende.

No acredita la entidad bancaria las reclamaciones que se afirman efectuadas, debiéndose acoger el carácter indebido de su cobro de forma automática".

Finalmente destacar que sobre la presente cuestión objeto de debate también se había pronunciado la audiencia provincial de Ávila ya desde su sentencia de catorce del mes de febrero del año dos mil diecisiete la cual literalmente afirmaba que "lo mismo cabe decir de la clase de comisión fija por reclamación deudora; como se puede ver, se obliga al prestatario a pagar cantidades fijas establecidas por el banco cuando en realidad puede ocurrir que no se genera ningún gasto. No responde a un servicio prestado que se hubiese solicitado y aceptado".

Más recientemente la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de fecha 31 del mes de mayo del año 2.018 afirmaba que "en cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil, para los procesos declarativos, y en los artículos 559 y 561 de la misma ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento y, en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( artículo 559.2 de la ley de enjuiciamiento civil) , o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( artículo 561.2 de la ley de enjuiciamiento civil) ; y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex artículo 86 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios y artículo ocho de la ley de condiciones generales de la contratación, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho".

Finalmente también se podía citar la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Asturias de fecha veintiséis del mes de junio del año 2.018 que literalmente afirma que "Nulidad de la cláusula cuarta en el apartado de comisión de posiciones deudoras, prevista en las escrituras de catorce del mes de junio del año 2.004 y diecisiete del mes de noviembre del año 2.006.

14.- Es doctrina reiterada y asumida, según tiene declarado el tribunal de justicia de la unión europea, que respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El artículo 85.6 de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios califica como abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". De igual modo, el artículo 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la ley de condiciones generales de la contratación (ni por tanto de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios).

15.- Este tribunal se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la cuestión. Así en la sentencia de fecha 26 del mes de octubre del año 2.017 y en la sentencia de diez del mes de julio del año 2.015 (rollo número 263/2.015), declarando abusiva la cláusula de comisiones por descubierto en un préstamo hipotecario. Consideramos que la cláusula que contiene una comisión por descubierto o reclamación de impagados, siempre vinculada a la reclamación de posiciones deudoras, es un gravamen por mora y resulta una duplicidad en su aplicación por su vinculación al impago y descubierto en la cuenta. Se cobra al cliente bancario una comisión por lo que se denomina "reclamación de impagados" y también por los gastos que se puedan derivar del incumplimiento. Podría entenderse que se cobrase una comisión cuando se produce el impago que provoca el cierre de la cuenta y la cuantificación del saldo deudor, pero no, como ocurre en el caso, cuando se establece la comisión de descubierto de 18 y 12 euros, sin concretar si se aplica por cada nueva posición deudora que se produzca, que podría ser de una sola cuota o de varias y quedar al arbitrio del banco su reclamación.

16.- En relación con la nulidad de cláusulas semejantes a ésta se han pronunciado muchas sentencias de audiencias provinciales, con matices diferentes entre unas y otras. Merece ser destacada la sentencia de la audiencia provincial de Vitoria de fecha treinta del mes de diciembre del año 2.016, que se pronuncia en un supuesto de ejercicio de una acción colectiva de nulidad de la condición general que establece una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras. Se dice que, "cuando se produce una "posición deudora", es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo". "Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la orden EHA/2.899/2.011, de 28 del mes de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir". Añade que, "cuando se produce un descubierto, impago o "posición deudora", opera el interés de demora característico de la contratación bancaria". Si a ese interés se suma la "comisión" ahora discutida (que permite el cobro de hasta treinta euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el artículo 85.6 de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que declara abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

17.- La sentencia de la audiencia provincial de Oviedo de veintiséis del mes de octubre del año 2.017 considera que debe declararse su abusividad en tanto las comisiones citadas no se perciben como correspondientes a servicios o gastos reales y efectivos y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del servicio) se conoce ni acreditó su proporcionalidad. La sentencia de la audiencia provincial de Madrid de veintiuno del mes de marzo del año 2.014 (sección decimonovena) declaró: "No es posible la diversidad de remuneración para un mismo concepto, pues ante la existencia de un descubierto en cuenta corriente no es factible, por un lado, percibir los intereses moratorios, y, por otro, repercutir una comisión propiamente injustificada". El recurso ha de ser estimado para declarar la nulidad de la cláusula de comisiones por impagados".

Por último la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de fecha seis del mes de junio del año 2.019 afirmaba que "en lo que se refiere a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, como han puesto de manifiesto numerosas audiencias reiterando lo razonado por el tribunal supremo en aquella sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.013 (sentencias de las audiencias provinciales de Soria once del mes de abril del año 2.018, de Baleares de siete del mes de noviembre del año 2.017 y de Asturias de dos del mes de junio del año 2.017), si bien las comisiones bancarias tienen respaldo en su normativa reguladora (orden EHA/2.899/290.111 de veintiocho del mes de octubre), no por ello pueden ser impuestas indiscriminadamente en los contratos con consumidores ni están sustraídas al deber de trasparencia que exige la ley de condiciones generales de la contratación (artículos 7 y 8.2) y la buena fe, reciprocidad y no abuso que dispone la legislación protectora de los consumidores ( artículos 82 y siguientes del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre que aprobó el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios) , por lo que no puede entenderse que quepa una comisión no incorporada adecuadamente al contrato o que no responda a un servicio solicitado o aceptado expresamente por el cliente. En el caso concreto que nos ocupa, es de apreciar su nulidad en aplicación también del artículo 82 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios al apreciar la no superación del debido control de transparencia al impedir por su propia redacción conocer a qué obedece exactamente la comisión y su desproporción en su caso; el tenor literal de la cláusula sexta al respecto es que "además de los gastos a cargo del prestatario que se detallan en el pacto quinto, en concepto de recuperación de los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas, Caixa D'Estalvis de Catalunya podrá percibir por cada recibo impagado una comisión de veintiséis euros (26,00 euros), que se devengará y liquidará al reclamarse el pago del recibo mediante adeudo en la cuenta de cargo de las cuotas del préstamo"; es ciertamente oscura en la medida en que, pese a denominar ese cobro como comisión, en realidad el devengo no se sabe si se anuda al mero impago o a la efectiva realización de reclamaciones, y en el primer caso es claro que ya no se trataría de una verdadera comisión sino de una penalización por el incumplimiento no claramente manifestada al consumidor y, además, una pena añadida a la más evidente y propia de ello constituida por los intereses moratorios. Procede por ello declarar la nulidad de dicha cláusula contractual por abusiva, la que determina la estimación del motivo".

Por todo ello y en definitiva procede también la desestimación de la presente segunda causa o del presente segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.-En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante la sociedad mercantil Wizink Bank S.A..

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. frente a la sentencia dictada por la plaza número dos de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Arenas de San Pedro (Ávila) de fecha diecisiete del mes de junio del año 2.025 y frente al auto denegatorio de la solicitud de complemento de la citada sentencia de fecha dieciocho del mes de septiembre del año 2.025 en el juicio verbal civil registrado con el número 517/2.024 por la que se acuerda:

A.- Declarar la nulidad de la condición del contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente celebrado por las dos partes procesales el día quince del mes de diciembre del año 2.016 que regula el interés remuneratorio por no superar el control de transparencia, teniéndola por no puesta, y, en consecuencia, condenar a la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. a devolver a la parte actora o demandante Dª. Rosa las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio, que se determinarán en fase de ejecución de sentencia, con el interés legal del dinero desde las fechas en las que se realizaron los respectivos pagos.

B.- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula contractual denominada comisión de reclamación de cuotas deudoras, teniéndola por no puesta, y condenar a la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. a devolver a la parte actora o demandante Dª. Rosa las cantidades cobradas en virtud de dicha comisión con el interés letal del dinero desde las fechas en las que se realizaron los respectivos pagos.

C.- Condenar a la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. al pago de las costas procesales de la primera instancia causadas a la parte actora o demandante Dª. Rosa.

Se fundamenta el mencionado recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. en los siguientes motivos:

A.- Infracción de los artículos cinco y siete de la ley 7/1.998 de trece del mes de abril sobre sobre condiciones generales de la contratación y de los artículo 80 y 81 del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias.

B.- Improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por cuota impagada.

Antes de entrar a conocer sobre los concretos motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A., se debe indicar que:

Único.- Con fecha de quince del mes de diciembre del año 2.016 se celebró un contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado revolvente o "revolving", siendo parte financiadora la sociedad mercantil demandada y apelante Wiznk Bank S.A. y parte financiada la parte actora y apelada Dª. Rosa.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wiznk Bank S.A. relativa a la validez de las cláusulas sobre el interés remuneratorio y el sistema de liquidación de la deuda revolvente o "revolving" por superar el doble control de transparencia tanto el primer control de inclusión o de incorporación como el segundo control de transparencia material, sobre la presente cuestión objeto de debate se han pronunciado dos sentencias del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha treinta del mes de enero del año 2.025.

En la primera de ellas (ponente D. Ignacio Sánchez Gargallo) en su fundamento de derecho segundo se manifiesta que "2.- Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Para dar respuesta al motivo, debemos analizar si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (T.A.E. 21,59 por ciento), considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa T.A.E., es transparente en el sentido de los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE del consejo de cinco del mes de abril del año 1.993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, directiva 93/13/CEE) ; y, caso de no serlo, si es abusiva.

Conforme a la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea (T.J.U.E.), la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, de nueve del mes de julio del año 2.015, C-348/14, Bucura, apartado 52, y, más recientemente, de veinte del mes de abril del año 2.023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida S.A., apartado 26).

Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones ( sentencias de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19, apartados 42 y 43, de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, apartados 63 y 64, y de veinte del mes de abril del año 2.023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida S.A., apartado 26).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, C-96/14, de veintitrés del mes de abril del año 2.015, Van Hove, apartados 41 y 50, de veinte del mes de septiembre del año 2.017, C-186/16, Andriciuc, apartado 45, de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 37, de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 43, y de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank y B.B.V.A. C-224/19 y 259/19, apartado 67).

Esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato. El tribunal de justicia de la Unión Europea ha enfatizado repetidamente la importancia de dicha información para que los consumidores puedan comprender el alcance de sus derechos y obligaciones en virtud del contrato antes de estar sujetos a éste. Así, en las sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 44, y de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo y otros, apartado 50, de trece del mes de julio del año 2.023, Banco Santander, C-265/22, apartado 51, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, el tribunal de justicia de la Unión Europea ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

El tribunal de justicia de la Unión Europea ha especificado los requisitos aún más, en particular con respecto a las cláusulas contractuales que son esenciales para el alcance de las obligaciones que los consumidores aceptan asumir. De la doctrina sentada en las sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 49, de veintiséis del mes de febrero del año 2.015, C-143/13, Matei, apartado 74, y de veinte del mes de septiembre del año 2.017, C-186/16, Andriciuc, apartado 47, se desprende que, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, es necesario verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, que se expusieron de manera transparente los motivos y las particularidades de la estipulación contractual, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan y le permitan evaluar, en particular, el coste total de su préstamo, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de éste.

3.- En este caso, hemos de tener en cuenta que el crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.

En la sentencia de pleno 149/2.020 de cuatro del mes de marzo mencionamos algunos de los riesgos que presenta este tipo de crédito, cuando afirmamos:

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como "efecto de bola de nieve", que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.

Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.

En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.

4.- Conforme a la mencionada doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea, la información debería ser facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato. Así lo exigía también el artículo 60.1 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en la redacción vigente cuando se celebró el contrato:

"Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas".

También el artículo cinco de la directiva 2.008/48 /CE del parlamento europeo y del consejo de veintitrés del mes de abril del año 2.008, relativa a los contratos de crédito al consumo, se refiere a la información precontractual:

"1.- Con la debida antelación, y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo tercero, apartados primero y segundo, de la directiva 2.002/65 /CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo. [...]

"6.- Los estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado primero, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido".

Esta exigencia tiene su reflejo en la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio de contratos de crédito al consumo, en la redacción aplicable por razones temporales, establece:

"Artículo 10. Información previa al contrato.

"1.- El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.

[...]

"Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato.

"Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo".

Esta norma fue desarrollada por la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la redacción aplicable por razones temporales:

"Artículo 6. Información precontractual.

"Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

5.- La información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el tribunal de justicia de la Unión Europea ha extraído de la directiva 93/13/CEE.

Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada T.A.E., el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo diez de la ley de contratos de crédito al consumo, pues, para optar por una u otra modalidad de amortización, es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Para cumplir tales exigencias, no es suficiente que la información contenga la T.A.E.. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving, debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta), debe establecer cuál es la duración del contrato, debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no sólo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas) y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada T.A.E. opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la orden ETD/699/2.020 de veinticuatro del mes de julio de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la orden ECO/697/2.004 de once del mes de marzo sobre la central de información de riesgos, la orden EHA/1.718/2.010 de once del mes de junio de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conlleva, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata sólo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio, o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

6.- En este caso, según consta acreditado en la instancia, la tarjeta revolving fue ofrecida por un comercial de la entidad demandada, aunque la contratación se hizo on-line, a través de la página web de la financiera. La información que se le pudo suministrar sobre el coste del crédito, y en concreto la T.A.E., aparece en el contrato y en la ficha de información normalizada europea (I.N.E.), que estaba a disposición de la demandante al contratar la tarjeta, y es clara. Pero, más allá de una información general de esta modalidad de tarjeta, no consta que hubiera sido informada con carácter previo del riesgo derivado de una lenta amortización, de que se forme una "bola de nieve".

Con la información contenida en el contrato y en la ficha de información normalizada europea (I.N.E.), un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un "deudor cautivo" que tal sistema puede implicar.

7.- Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo cuarto, apartado segundo, y quinto de la citada directiva 93/13/CEE, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo tercero y apartado primero de esa misma directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE, pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo cuarto y apartado segundo de la directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo tercero y apartado primero. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea desde la sentencia de veintiséis del mes de enero del año 2.017, C-421/14, Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE, o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, apartado 110).

De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la T.A.E., valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes, para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas, la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación ("cuota fácil" en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.

8.- En consecuencia, procede casar la sentencia y, al asumir la instancia, de acuerdo con lo argumentado, confirmar el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada".

En la segunda de ellas (ponente D. Rafael Sarazá Jimena) en sus fundamentos de derecho segundo y tercero se afirma literalmente que "2.- Decisión de la sala. El recurso extraordinario por infracción procesal debe estimarse por las razones que a continuación se expresan.

Para que un error en la valoración de la prueba justifique la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el artículo 469.1.4 de la ley de enjuiciamiento civil, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo veinticuatro de la constitución. En relación con lo cual, el tribunal constitucional ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2.001 de veintiséis del mes de febrero, 29/2.005 de catorce del mes de febrero, 211/2.009 de veintiséis del mes de noviembre, 25/2.012 de veintisiete del mes de febrero, 167/2.014 de veintidós del mes de octubre y 152/2.015 de seis del mes de julio, el tribunal constitucional destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". Asimismo, en la mencionada sentencia 55/2.001 de veintiséis del mes de febrero el tribunal constitucional identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

En las sentencias de esta sala 418/2.012 de veintiocho del mes de junio, 262/2.013 de treinta del mes de abril, 44/2.015 de diecisiete del mes de febrero, 235/2.016 de ocho del mes de abril, 303/2.016 de nueve del mes de mayo y 714/2.016 de veintinueve del mes de noviembre (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes:

1.- Que se trate de un error fáctico, material o de hecho, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión.

2.- Que sea patente, manifiesto e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

En la actual redacción de la ley de enjuiciamiento civil, el artículo 477.5 establece:

"La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones".

3.- En el presente caso, concurren los requisitos para estimar el motivo del recurso. En primer lugar, el error denunciado es fáctico y recae sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión: el momento temporal en que se facilitó la información a la demandante y a qué modalidad de amortización correspondían los ejemplos de la información facilitada.

En segundo lugar, se trata de un error manifiesto e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. El error relativo al momento en que se facilitó la información, porque en los estadillos de movimientos de la tarjeta aportados por la demandada aparece que la tarjeta emitida con base en la suscripción del contrato fue utilizada el mismo día que se firmó el contrato y el documento informativo en el formato de la información normalizada europea (I.N.E.). Y el error relativo a los ejemplos prácticos contenidos en este último documento también es inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales porque se observa que tales ejemplos no corresponden a "todas las hipótesis que admite el contrato", como se afirma en la sentencia, sino a una sola de ellas, la de compra con pago aplazado, por más que se haya calculado con distintas duraciones (tres, seis y doce meses) y con distinto tipo de interés.

4.- La disposición final decimosexta de la ley de enjuiciamiento civil, apartado séptimo, en la redacción aplicable a este recurso por razones temporales, establece:

"Cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo segundo del apartado primero del artículo 469, la sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación. Del mismo modo resolverá la sala si se alegare y estimare producida una vulneración del artículo veinticuatro de la constitución que sólo afectase a la sentencia".

En consecuencia, debe dictarse una nueva sentencia en la que ha de tenerse en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación.

Tercero.- Nueva sentencia

1.- Objeto del proceso tal como ha quedado configurado tras la sentencia de primera instancia. El proceso, tal como ha quedado configurado, tras haber consentido la demandante el pronunciamiento que desestima la acción de nulidad por usura y haber consentido la demandada la declaración de nulidad de la comisión por impago de recibo, tiene por objeto determinar en qué casos puede declararse el carácter abusivo, en el sentido del artículo tercero de la directiva 93/13/CEE, de la cláusula que establece el interés remuneratorio de la modalidad de amortización revolving. Los términos en que está planteado el litigio, y los términos en que ha sido resuelto en primera y en segunda instancia, muestran con claridad que, para decidir sobre la abusividad alegada, es necesaria la consideración conjunta de la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (T.A.E. 21,84 por ciento) y de las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa T.A.E., que es el sistema revolving, que en el contrato cuestionado se denomina "cuota fácil".

En la sentencia del pleno de esta sala 628/2.015 de veinticinco del mes de noviembre declaramos que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. En la sentencia también del pleno de esta sala 149/2.020 de cuatro del mes de marzo, tras reiterar lo anterior, añadimos que la expresión de la T.A.E. es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la cuestión que debe abordarse en este recurso y que constituye la cuestión central del litigio, tal como ha quedado configurado tras la sentencia de primera instancia, es si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (T.A.E. 21,84 por ciento), considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa T.A.E., es transparente en el sentido de los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE del consejo de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva 93/13/CEE); y, caso de no serlo, si es abusiva.

Al tratarse de una cuestión regulada por el derecho de la Unión Europea, deberemos atenernos a la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, T.J.U.E.) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y, en concreto, en los contratos sobre crédito al consumo, pues el artículo 4.bis.1 de la ley orgánica del poder judicial establece:

"Los jueces y tribunales aplicarán el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea".

2.- La transparencia de las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores. El tribunal de justicia de la Unión Europea ha señalado que la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, de nueve del mes de julio del año 2.015, C-348/14, Bucura, apartado 52, y, más recientemente, de veinte del mes de abril del año 2.023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida S.A., apartado 26).

Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones ( sentencias de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19, apartados 42 y 43, de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, apartados 63 y 64, y de veinte del mes de abril del año 2.023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida S.A., apartado 26).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, C-96/14, de veintitrés del mes de abril del año 2.015, Van Hove, apartados 41 y 50, de veinte del mes de septiembre del año 2.017, C-186/16, Andriciuc, apartado 45, de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 37, de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 43, y de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank y B.B.V.A. C-224/19 y 259/19, apartado 67).

Esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato. El tribunal de justicia de la Unión Europea ha enfatizado repetidamente la importancia de dicha información para que los consumidores puedan comprender el alcance de sus derechos y obligaciones en virtud del contrato antes de estar sujetos a éste. Así, en las sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 44, y de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo y otros, apartado 50, de trece del mes de julio del año 2.023, Banco Santander, C-265/22, apartado 51, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, el tribunal de justicia de la Unión Europea ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

El tribunal de justicia de la Unión Europea ha especificado los requisitos aún más, en particular con respecto a las cláusulas contractuales que son esenciales para el alcance de las obligaciones que los consumidores aceptan asumir. De la doctrina sentada en las sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 49, de veintiséis del mes de febrero del año 2.015, C-143/13, Matei, apartado 74, y de veinte del mes de septiembre del año 2.017, C-186/16, Andriciuc, apartado 47, se desprende que, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, es necesario verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, que se expusieron de manera transparente los motivos y las particularidades de la estipulación contractual, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan y le permitan evaluar, en particular, el coste total de su préstamo, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de éste.

4.- Aplicación de los anteriores criterios a las cláusulas del contrato de crédito revolving. El crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe pueden consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.

En la sentencia de pleno 149/2.020 de cuatro del mes de marzo mencionamos algunos de los riesgos que presenta este tipo de crédito, cuando afirmamos:

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como "efecto de bola de nieve", que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.

Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito, el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, el elevado tipo de interés, la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital, y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.

En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.

5.- El momento en que debe facilitarse la información. Respecto del momento en que debe facilitarse la información, ya hemos hecho referencia a la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea, que resalta la importancia de que la información sea facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato. También la normativa nacional aplicable cuando se celebró el contrato establecía esta obligación de informar con antelación a la celebración del contrato. El artículo 60.1 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en la redacción vigente cuando se celebró el contrato, establecía:

"Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas".

En lo que se refiere concretamente a la normativa sectorial sobre crédito al consumo, el artículo quinto de la directiva 2.008/48 /CE del parlamento europeo y del consejo de veintitrés del mes de abril del año 2.008, relativa a los contratos de crédito al consumo, establece en dos de sus apartados:

"Artículo 5

"Información precontractual

"1.- Con la debida antelación, y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo tercero, apartados primero y segundo, de la directiva 2.002/65 /CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo. [...]

"6.- Los estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado primero, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido".

En desarrollo de esta directiva, la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio, de contratos de crédito al consumo, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, establece:

"Artículo 10. Información previa al contrato.

"1.- El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. [...]

"Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato.

"Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo".

Esta norma es desarrollada por la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, en la redacción aplicable por razones temporales, establece:

"Artículo 6. Información precontractual.

"Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

En este caso, como se ha expresado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, la información consistente en el clausulado del contrato y en la ficha con el formato de la información normalizada europea (I.N.E.) no se entregó con antelación a la suscripción del contrato. El contrato se suscribió electrónicamente y la fecha que aparece en el contrato y en la ficha de la información normalizada europea (I.N.E.) es la misma de la primera utilización de la tarjeta.

El hecho de que la tarjeta pueda comenzar a utilizarse con posterioridad a la celebración del contrato y no necesariamente en el momento de la suscripción del contrato, no exime al profesional de facilitar esa información con antelación suficiente a la celebración del contrato pues, una vez celebrado éste, el consumidor puede hacer uso inmediato del crédito facilitado y sufrir las consecuencias derivadas de los riesgos del sistema revolving a que hemos hecho referencia, antes de haber analizado la información.

6.- El contenido de la información. En lo que respecta al contenido, la información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquéllas que el tribunal de justicia de la Unión Europea ha extraído de la directiva 93/13/CEE.

Debe exponer de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada T.A.E., el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

En consecuencia, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo diez de la ley de contratos de crédito al consumo, pues, para optar por una u otra modalidad de amortización, es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Para cumplir tales exigencias, no es suficiente que la información contenga la T.A.E.. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving, debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta), debe establecer cuál es la duración del contrato, debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no sólo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas) y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada T.A.E. opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la orden ETD/699/2.020 de veinticuatro del mes de julio de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la orden ECO/697/2.004 de once del mes de marzo sobre la central de información de riesgos, la orden EHA/1.718/2.010 de once del mes de junio de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conlleva, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata sólo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio, o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

Con la información contenida en el contrato y en la ficha de la información normalizada europea (I.N.E.) entregada a la demandante, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un "deudor cautivo" que tal sistema puede implicar.

7.- Valoración del carácter abusivo de las cláusulas, una vez determinada su falta de transparencia. Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo cuarto, apartado segundo, y quinto de la citada directiva 93/13/CEE, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo tercero y apartado primero de esa misma directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo cuarto y apartado segundo de la directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo tercero y apartado primero. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea desde la sentencia de veintiséis del mes de enero del año 2.017, C-421/14, Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE, o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, apartado 110).

Pues bien, de manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la T.A.E., valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación ("cuota fácil" en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.

La consecuencia de lo expuesto es que ha de confirmarse el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada".

Respecto de la normativa aplicable la misma comprende:

A.- El artículo 60.1 del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias en la redacción vigente cuando se celebró el contrato (el día quince del mes de diciembre del año 2.016).

B.- El artículo cinco de la directiva 2.008/48 /CE del parlamento europeo y del consejo de veintitrés del mes de abril del año 2.008 relativa a los contratos de crédito al consumo.

C.- La orden ECO/697/2.004 de once del mes de marzo sobre la central de información de riesgos, la orden EHA/1.718/2.010 de once del mes de junio de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (tales órdenes fueron modificadas con posterioridad a la celebración del presente contrato de tarjeta de crédito el día quince del mes de diciembre del año 2.016) por la orden ETD/699/2.020 de veinticuatro del mes de julio de regulación del crédito revolvente.

D.- Los artículos diez y once de la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio de contratos de crédito al consumo.

En consecuencia, se puede afirmar como consecuencia de todo lo anterior y con relación a los contratos de crédito con sistema de pago revolvente o "revolving" que:

A.- Contenido de la información previa: de acuerdo con la normativa expuesta con la información precontractual se debe exponer previamente a la firma del contrato de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada tasa anual efectiva o equivalente, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. También se debe informar previamente de forma inteligible sobre el anatocismo.

B.- La comprensibilidad de la información previa: la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas y el anatocismo; asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas. Hemos de tener en cuenta que la diferencia de la modalidad "revolving" con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad "revolving".

C.- El detalle de la información previa: para cumplir tales exigencias, no es suficiente que la información contenga la tasa anual efectiva o equivalente en términos comprensibles para el consumidor medio; la información debe indicar, además de lo anterior, que el sistema de amortización es del tipo "revolving"; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no sólo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada tasa anual efectiva o equivalente opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización "revolving".

D.- Las especiales exigencias de la citada orden EHA/2.899/2.011:

a.- Su artículo seis se titula precisamente "Información precontractual" y se refiere a la finalidad de "comparar ofertas similares" y a que la "información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

b.- Tras la reforma operada por la también citada orden ETD/699/2.020 (en vigor a partir del día dos del mes de enero del año 2.021 y por tanto con posterioridad a la celebración del contrato objeto de controversia el quince del mes de diciembre del año 2.016, salvo las peculiaridades previstas en la disposición final segunda de esa orden del año 2.020, las cuales no afectan al presente caso), el artículo 33 ter regula expresamente el contenido de la información precontractual de una manera detallada por medio de un "documento separado" y en este sentido afirma que: "Artículo 33 ter. Información precontractual.

1.- Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis (crédito al consumo con interés de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática concedido a personas físicas en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado, esto es, crédito revolvente o "revolving"), adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio, la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

A.- Una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término "revolving".

B.- Si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

C.- Si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

D.- Un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2.- Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo once de la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio.

3.- Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera".

c.- El artículo 33 quinquies.1 también exige una información continuada (periódica y al menos trimestral), incluso participando "la fecha estimada en la que el cliente terminaría de pagar el crédito dispuesto" (aparta d).

TERCERO.-En este caso la tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente fue ofrecida por la sociedad mercantil demandada.

Por las dos partes procesales se ha aportado junto con sus respectivos escritos de alegaciones (escrito de demanda en el caso de la parte actora o demandante y escrito de contestación a la demanda en el caso de la parte demandada) como documentos la solicitud de la tarjeta de crédito ("Solicita hoy tu Barclaycard"), la orden de domiciliación de adeudo directo SEPA, la hoja de información normalizada europea sobre crédito al consumo y el reglamento de las tarjetas Barclaycard Oro y Nueva Visa Barclaycard; los tres primero documentos aparecen firmados por la parte actora o demandante Dª. Rosa y como fecha de su celebración o suscripción el día quince del mes de diciembre del año 2.026; el cuarto documento carece de fecha y además no está firmado o suscrito por ninguna de las partes contractuales.

Expuesto lo anterior, no se puede negar que la información que se le pudo suministrar a la parte actora o demandante y parte consumidora sobre el coste del crédito y en concreto la tasa anual equivalente (T.A.E.) aparece en el contrato y es clara.

Pero, más allá de una información general de esta modalidad de tarjeta mediante la hoja de información normalizada europea y mediante el cuarto documento denominado "Reglamento de las tarjetas Barclaycard Oro y Nueva Visa Barclaycard"", no consta que hubiera sido informada la mencionada parte actora o demandante con carácter previo con ejemplos representativos del crédito "con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato".

Con la información contenida en el contrato un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar total conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un "deudor cautivo" que tal sistema puede implicar.

En efecto, tan sólo se constata la firma de diversa documentación en teoría precontractual (solicitud de la tarjeta de crédito, orden de domiciliación de adeudo directo SEPA y hoja de información normalizada europea) pero no contractual. En todo caso el acto tanto de la información precontractual como de la celebración del contrato se desarrolló coetáneamente (día quince del mes de diciembre del año 2.016), todo lo cual es difícilmente compatible con una información precontractual ofrecida con la debida antelación.

Por tanto, la clienta dispuso en la realidad o en la práctica únicamente de la información que resultaba de tales documentos pero sin ninguna antelación a la celebración del contrato de tarjeta de crédito, lo que no es suficiente para que una consumidora pudiera valorar los riesgos del crédito "revolving" y comparar las ofertas de otras entidades, cuando tal información es precisa tanto para ser consciente de la carga económica del contrato, como para comparar la oferta con otras posibles y adoptar una decisión informada de contratar o no.

Pero especialmente no existe, se reitera, ni al tiempo de la firma de la solicitud de tarjeta de crédito ni al tiempo de la firma de la hoja de información normalizada europea ejemplo alguno de supuestos de reconstitución del crédito, lo que determina la falta de transparencia y abusividad.

En definitiva, estimamos que la información suministrada resulta insuficiente para que una consumidora media, normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz, pudiera comprender cómo juega el interés remuneratorio pactado en la economía de un contrato de tarjeta revolvente o "revolving" y especialmente cuando la modalidad de pago implica una cuota fija que no cubre el importe total del saldo deudor.

En definitiva y conforme a la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Logroño de fecha veintisiete del mes de junio del año 2.025 "nos encontramos ante un contrato que fue firmado telemáticamente, lo que obligaba a la entidad financiar a extremar el cuidado a fin de que el consumidor quedase debidamente informado, así como a evaluar si ese producto realmente era adecuado al consumidor atendidas sus circunstancias concretas. No consta que esto se haya realizado, ni tampoco, desde luego, que el prestatario hubiera mantenido ninguna entrevista con empleados o personal responsable de Cetelem, ni por lo tanto que éstos facilitasen explicaciones adecuadas de forma individualizada a ese consumidor concreto, atendiendo a sus circunstancias específicas, a fin de que éste pudiera evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajustaba a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera. No consta que el consumidor pudiera resolver las dudas que pudiera haber tenido sobre las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor y que comprendiera efectivamente lo que suscribía".

Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolvente o "revolving", no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo cuarto, apartado segundo, y quinto de la directiva 93/13/CEE, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo tercero y apartado primero de esa misma directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo cuarto y apartado segundo de la directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo tercero y apartado primero. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea desde la sentencia de veintiséis del mes de enero del año 2.017, C-421/14, Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE, o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, apartado 110).

Pues bien, de manera similar a lo que ha declarado la sala primera de lo civil del tribunal supremo en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la tasa anual equivalente (T.A.E.), valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación ("Solicita hoy tu Barclaycard" en este caso), con previsiones contractuales en las que se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que prolongan el plazo de amortización.

La consecuencia de lo expuesto es que ha de confirmarse el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia, y desestimar respecto del presente pronunciamiento de la mencionada sentencia el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. relativa a la improcedente declaración de nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por cuota impagada del contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente celebrado con fecha de quince del mes de diciembre del año 2.016, es lo cierto que sobre tal cuestión ya se ha pronunciado la sala primera de lo civil del tribunal supremo.

En efecto en la actualidad ya se ha pronunciado la sentencia de la sala de lo civil del tribunal supremo de fecha veinticinco del mes de octubre del año 2.019 la cual literalmente afirma que "Cuarto.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento.

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 1.101 y 1.255 del código civil y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2.001 de diez del mes de mayo y 869/2.001 de dos del mes de octubre.

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la circular 5/2.012 del Banco de España de veintisiete del mes de junio a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y por la orden EHA/1.608/2.010 de catorce del mes de junio sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la ley 16/2.009 de trece del mes de noviembre de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes, deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (memoria del servicio de reclamaciones del año 2.009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias, debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

(i).- El devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

(ii).- La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, éste se prolonga en sucesivas liquidaciones.

(iii).- Su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales.

(iv).- No puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina períodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de tres del mes de octubre del año 2.019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la directiva 93/13 pretende conceder al consumidor, por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de febrero del año 2.015 (asunto C-143/13, Matei), referida, entre otras, a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la ley, no puede suponer infracción de los artículos 1.101 y 1.255 del código civil. Ni la interpretación que hace la audiencia provincial tampoco los infringe.

Respecto del artículo 1.255 del código civil, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al artículo 1.101 del código civil, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el tribunal de justicia de la unión europea considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2.001 de diez del mes de mayo trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2.001 de dos del mes de octubre sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la audiencia provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Quinto.- Segundo motivo de casación. Cláusula penal.

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 1.152 y 1.153 del código civil, así como las sentencias de esta sala de veintitrés del mes de octubre del año 2.006 y veintiséis del mes de marzo y diez del mes de diciembre del año 2.009.

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al artículo 1.152 del código civil, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2.017 de veinticuatro del mes de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2.018 de catorce del mes de febrero).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el artículo 85.6 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, según declaramos en la sentencia 530/2.016 de trece del mes de septiembre.

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado".

Sentado lo anterior, también es cierto que la doctrina mayoritaria de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales, incluida la audiencia provincial de Ávila, ya consideraba que tal tipo de cláusulas tienen un carácter claramente abusivo por no corresponder con servicios efectivamente prestados por el profesional al cliente, por encubrir auténticas cláusulas penales y por establecer una indemnización desproporcionadamente alta a favor del profesional y en perjuicio del consumidor.

Así sobre la presente cuestión objeto de debate se había pronunciado el auto de la sección decimocuarta de la audiencia provincial de Barcelona de fecha trece del mes de mayo del año dos mil diez que afirmaba que "el recurrente sí defendió en su contestación la improcedencia del devengo de comisiones y la pluspetición.

El banco reclama 196 euros por "gastos (sic) de reclamación posiciones deudoras" (liquidación al folio 45), en lo que es, realmente, una comisión encubierta (el apelado reconoce que se corresponden con siete cuotas impagadas a 28 euros cada una).

En este sentido, el contrato recoge en sus cláusulas particulares o "iniciales" (folio 27) con una absoluta oscuridad el derecho de la entidad bancaria al cobro de estas comisiones, cuando menciona como "concepto" las siglas "G.REC.P.DE.P.", y en las condiciones generales de la póliza (folio 30) especifica que se trata de una "comisión por reclamación de posiciones deudoras", "para cada cantidad vencida y reclamada" (es decir, para cada cuota impagada del préstamo).

Se trata de una comisión que no se fija en porcentaje, de origen y cálculo desconocidos y sumamente gravosa (28 euros para cada cuota de 98,17 euros). El banco no justifica haber realizado ninguna reclamación separada de cada cuota (como exige el contrato), no prueba que el cargo responda a servicio bancario alguno y su finalidad parece más bien retributiva de la morosidad o disuasoria del impago (a modo de cláusula penal), en clara coincidencia con unos intereses moratorios (no impugnados en tiempo) del 20,950 por ciento.

No puede perjudicar al deudor la oscuridad, en tanto es exigible la necesaria claridad y transparencia de las cláusulas bancarias (sentencias del tribunal supremo de 16 del mes de diciembre del año 2.009 y 22 del mes de diciembre del año 2.009), por lo que en este punto debe darse la razón al recurrente".

Más recientemente se podía citar la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha veinticinco del mes de marzo del año dos mil catorce que afirma que "en efecto, declarada la abusividad y consiguiente nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a los intereses moratorios, que se tendrá por no puesta, el mismo carácter ha de atribuirse respecto de los indicados gastos, recogidos, como se ha dicho, en la condición relativa a intereses, gastos que se vienen a añadir al porcentaje estipulado para el caso de mora del deudor y que se refieren a una actividad de "gestión de regularización", que no se ha demostrado haya tenido efectivamente lugar, máxime cuando en la condición general quinta ya se imputan al prestatario, entre otros, los gastos de cualquier clase originados por la comunicación de las obligaciones resultantes de este contrato (de la documentación aportada con la demanda se constata que hubo una primera comunicación de la deuda relativa a la primera de las órdenes de disposición, que fue debidamente entregada a su destinatario, el hoy demandado, el día 22 del mes de noviembre del año 2.011 y una segunda comunicación remitida al mismo domicilio el día trece del mes de abril del año 2.012, referida a la reclamación de la deuda resultante de la segunda orden de disposición, que no pudo ya ser entregada por ser desconocido en esas señas, al parecer por haber dejado de residir el demandado en dicho domicilio), observándose además, de la liquidación de la cuenta concerniente a esa segunda orden de disposición, que el importe fijo de treinta euros se comenzó a aplicar desde la fecha del primero de los impagos, muy anterior (31 del mes de julio del año 2.010) a la de la segunda de las comunicaciones mencionadas. En este sentido, mantiene la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Las Palmas de 17 del mes de octubre del año 2.013: "Siguiendo las consideraciones, al respecto, recogidas en la sentencia número 302/2.011 de la sección quinta de la audiencia provincial de Zaragoza de fecha trece del mes de mayo del año 2.011, "según criterio sentado por el banco de España en aplicación de su circular 8/1.990, de siete del mes de septiembre: "la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad, al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del servicio de reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:

a.- Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

b.- Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación.

c.- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales".

Por otra parte, ha se ser tenido en cuenta que el artículo 85.7 del real decreto legislativo 1/2007 atribuye la cualidad de abusiva a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones".

En el presente caso reexaminado, el clausulado predispuesto por la actora supone el pago del abusivo interés moratorio (del 24'00 por ciento) y, además, una comisión fija por posición deudora de treinta euros y, si bien solamente se reclama por este concepto la suma de 36 euros por cada una de las nueve habidas, la actora no ha mostrado actuación alguna que justifique su cobro, por lo que es de aplicar la doctrina sentada por la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Burgos de fecha treinta del mes de marzo del año 2.010, que entiende abusiva, por suponer una indemnización desproporcionada, la comisión de la clase que estudiamos si incrementa el interés de demora con una cantidad por cuota impagada significativa en relación a ella (en el presente caso por cada cuota de 59'58 euros se aplica la suma de 18 euros ya señalada, lo que supone añadir al interés por mora más de un 30 por ciento)".

En sentido muy similar al anterior también se puede citar la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Ciudad Real de fecha veinticuatro del mes de marzo del año dos mil catorce que afirma que "opone la recurrente su improcedencia, en cuanto no emitir automáticamente por ordenador una carta cuando descubierto para cobrar por tal acto reclamación de posición deudora, ni procede la justificación de su cargo si no se han aportado los documentos dirigidos al cliente bancario y en los que se reclama el supuesto impago. El servicio de reclamaciones del banco de España establece que no es buena práctica bancaria aplicación automática de dicha comisión.

Ciertamente el servicio de reclamaciones del banco de España viene reiterando su posición frente al cobro automatizado de dichas comisiones por las entidades bancarias, algo que no deja de ser habitual, pese a las recomendaciones de buenas prácticas del organismo regulador.

El servicio de reclamaciones del banco de España, a modo de ejemplo, en su memoria del año dos mil nueve, recuerda que "esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del servicio de reclamaciones que su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:

a.- Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador).

b.- Es única en la reclamación de un mismo saldo.

c.- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria .... ".

Lo que se denomina mala práctica no es otra cosa que un cobro indebido de un servicio cuya procedencia no consta, pues lo anteriormente trascrito no deja de partir de que en el cumplimiento de los contratos y la exigencia de lo obligado no puede una parte, afirmando que existe un pacto o condición que le permite cobrar por una gestión determinada, proceder a su cobro automático, sino que ha de partirse de que efectivamente ha sufrido dicho gasto cuya repercusión pretende.

No acredita la entidad bancaria las reclamaciones que se afirman efectuadas, debiéndose acoger el carácter indebido de su cobro de forma automática".

Finalmente destacar que sobre la presente cuestión objeto de debate también se había pronunciado la audiencia provincial de Ávila ya desde su sentencia de catorce del mes de febrero del año dos mil diecisiete la cual literalmente afirmaba que "lo mismo cabe decir de la clase de comisión fija por reclamación deudora; como se puede ver, se obliga al prestatario a pagar cantidades fijas establecidas por el banco cuando en realidad puede ocurrir que no se genera ningún gasto. No responde a un servicio prestado que se hubiese solicitado y aceptado".

Más recientemente la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de fecha 31 del mes de mayo del año 2.018 afirmaba que "en cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil, para los procesos declarativos, y en los artículos 559 y 561 de la misma ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento y, en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( artículo 559.2 de la ley de enjuiciamiento civil) , o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( artículo 561.2 de la ley de enjuiciamiento civil) ; y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex artículo 86 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios y artículo ocho de la ley de condiciones generales de la contratación, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho".

Finalmente también se podía citar la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Asturias de fecha veintiséis del mes de junio del año 2.018 que literalmente afirma que "Nulidad de la cláusula cuarta en el apartado de comisión de posiciones deudoras, prevista en las escrituras de catorce del mes de junio del año 2.004 y diecisiete del mes de noviembre del año 2.006.

14.- Es doctrina reiterada y asumida, según tiene declarado el tribunal de justicia de la unión europea, que respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El artículo 85.6 de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios califica como abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". De igual modo, el artículo 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la ley de condiciones generales de la contratación (ni por tanto de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios).

15.- Este tribunal se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la cuestión. Así en la sentencia de fecha 26 del mes de octubre del año 2.017 y en la sentencia de diez del mes de julio del año 2.015 (rollo número 263/2.015), declarando abusiva la cláusula de comisiones por descubierto en un préstamo hipotecario. Consideramos que la cláusula que contiene una comisión por descubierto o reclamación de impagados, siempre vinculada a la reclamación de posiciones deudoras, es un gravamen por mora y resulta una duplicidad en su aplicación por su vinculación al impago y descubierto en la cuenta. Se cobra al cliente bancario una comisión por lo que se denomina "reclamación de impagados" y también por los gastos que se puedan derivar del incumplimiento. Podría entenderse que se cobrase una comisión cuando se produce el impago que provoca el cierre de la cuenta y la cuantificación del saldo deudor, pero no, como ocurre en el caso, cuando se establece la comisión de descubierto de 18 y 12 euros, sin concretar si se aplica por cada nueva posición deudora que se produzca, que podría ser de una sola cuota o de varias y quedar al arbitrio del banco su reclamación.

16.- En relación con la nulidad de cláusulas semejantes a ésta se han pronunciado muchas sentencias de audiencias provinciales, con matices diferentes entre unas y otras. Merece ser destacada la sentencia de la audiencia provincial de Vitoria de fecha treinta del mes de diciembre del año 2.016, que se pronuncia en un supuesto de ejercicio de una acción colectiva de nulidad de la condición general que establece una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras. Se dice que, "cuando se produce una "posición deudora", es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo". "Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la orden EHA/2.899/2.011, de 28 del mes de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir". Añade que, "cuando se produce un descubierto, impago o "posición deudora", opera el interés de demora característico de la contratación bancaria". Si a ese interés se suma la "comisión" ahora discutida (que permite el cobro de hasta treinta euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el artículo 85.6 de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que declara abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

17.- La sentencia de la audiencia provincial de Oviedo de veintiséis del mes de octubre del año 2.017 considera que debe declararse su abusividad en tanto las comisiones citadas no se perciben como correspondientes a servicios o gastos reales y efectivos y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del servicio) se conoce ni acreditó su proporcionalidad. La sentencia de la audiencia provincial de Madrid de veintiuno del mes de marzo del año 2.014 (sección decimonovena) declaró: "No es posible la diversidad de remuneración para un mismo concepto, pues ante la existencia de un descubierto en cuenta corriente no es factible, por un lado, percibir los intereses moratorios, y, por otro, repercutir una comisión propiamente injustificada". El recurso ha de ser estimado para declarar la nulidad de la cláusula de comisiones por impagados".

Por último la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de fecha seis del mes de junio del año 2.019 afirmaba que "en lo que se refiere a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, como han puesto de manifiesto numerosas audiencias reiterando lo razonado por el tribunal supremo en aquella sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.013 (sentencias de las audiencias provinciales de Soria once del mes de abril del año 2.018, de Baleares de siete del mes de noviembre del año 2.017 y de Asturias de dos del mes de junio del año 2.017), si bien las comisiones bancarias tienen respaldo en su normativa reguladora (orden EHA/2.899/290.111 de veintiocho del mes de octubre), no por ello pueden ser impuestas indiscriminadamente en los contratos con consumidores ni están sustraídas al deber de trasparencia que exige la ley de condiciones generales de la contratación (artículos 7 y 8.2) y la buena fe, reciprocidad y no abuso que dispone la legislación protectora de los consumidores ( artículos 82 y siguientes del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre que aprobó el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios) , por lo que no puede entenderse que quepa una comisión no incorporada adecuadamente al contrato o que no responda a un servicio solicitado o aceptado expresamente por el cliente. En el caso concreto que nos ocupa, es de apreciar su nulidad en aplicación también del artículo 82 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios al apreciar la no superación del debido control de transparencia al impedir por su propia redacción conocer a qué obedece exactamente la comisión y su desproporción en su caso; el tenor literal de la cláusula sexta al respecto es que "además de los gastos a cargo del prestatario que se detallan en el pacto quinto, en concepto de recuperación de los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas, Caixa D'Estalvis de Catalunya podrá percibir por cada recibo impagado una comisión de veintiséis euros (26,00 euros), que se devengará y liquidará al reclamarse el pago del recibo mediante adeudo en la cuenta de cargo de las cuotas del préstamo"; es ciertamente oscura en la medida en que, pese a denominar ese cobro como comisión, en realidad el devengo no se sabe si se anuda al mero impago o a la efectiva realización de reclamaciones, y en el primer caso es claro que ya no se trataría de una verdadera comisión sino de una penalización por el incumplimiento no claramente manifestada al consumidor y, además, una pena añadida a la más evidente y propia de ello constituida por los intereses moratorios. Procede por ello declarar la nulidad de dicha cláusula contractual por abusiva, la que determina la estimación del motivo".

Por todo ello y en definitiva procede también la desestimación de la presente segunda causa o del presente segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.-En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante la sociedad mercantil Wizink Bank S.A..

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. frente a la sentencia dictada por la plaza número dos de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Arenas de San Pedro (Ávila) de fecha diecisiete del mes de junio del año 2.025 y frente al auto denegatorio de la solicitud de complemento de la citada sentencia de fecha dieciocho del mes de septiembre del año 2.025 en el juicio verbal civil registrado con el número 517/2.024 por la que se acuerda:

A.- Declarar la nulidad de la condición del contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente celebrado por las dos partes procesales el día quince del mes de diciembre del año 2.016 que regula el interés remuneratorio por no superar el control de transparencia, teniéndola por no puesta, y, en consecuencia, condenar a la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. a devolver a la parte actora o demandante Dª. Rosa las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio, que se determinarán en fase de ejecución de sentencia, con el interés legal del dinero desde las fechas en las que se realizaron los respectivos pagos.

B.- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula contractual denominada comisión de reclamación de cuotas deudoras, teniéndola por no puesta, y condenar a la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. a devolver a la parte actora o demandante Dª. Rosa las cantidades cobradas en virtud de dicha comisión con el interés letal del dinero desde las fechas en las que se realizaron los respectivos pagos.

C.- Condenar a la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. al pago de las costas procesales de la primera instancia causadas a la parte actora o demandante Dª. Rosa.

Se fundamenta el mencionado recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. en los siguientes motivos:

A.- Infracción de los artículos cinco y siete de la ley 7/1.998 de trece del mes de abril sobre sobre condiciones generales de la contratación y de los artículo 80 y 81 del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias.

B.- Improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por cuota impagada.

Antes de entrar a conocer sobre los concretos motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A., se debe indicar que:

Único.- Con fecha de quince del mes de diciembre del año 2.016 se celebró un contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado revolvente o "revolving", siendo parte financiadora la sociedad mercantil demandada y apelante Wiznk Bank S.A. y parte financiada la parte actora y apelada Dª. Rosa.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wiznk Bank S.A. relativa a la validez de las cláusulas sobre el interés remuneratorio y el sistema de liquidación de la deuda revolvente o "revolving" por superar el doble control de transparencia tanto el primer control de inclusión o de incorporación como el segundo control de transparencia material, sobre la presente cuestión objeto de debate se han pronunciado dos sentencias del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha treinta del mes de enero del año 2.025.

En la primera de ellas (ponente D. Ignacio Sánchez Gargallo) en su fundamento de derecho segundo se manifiesta que "2.- Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Para dar respuesta al motivo, debemos analizar si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (T.A.E. 21,59 por ciento), considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa T.A.E., es transparente en el sentido de los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE del consejo de cinco del mes de abril del año 1.993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, directiva 93/13/CEE) ; y, caso de no serlo, si es abusiva.

Conforme a la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea (T.J.U.E.), la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, de nueve del mes de julio del año 2.015, C-348/14, Bucura, apartado 52, y, más recientemente, de veinte del mes de abril del año 2.023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida S.A., apartado 26).

Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones ( sentencias de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19, apartados 42 y 43, de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, apartados 63 y 64, y de veinte del mes de abril del año 2.023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida S.A., apartado 26).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, C-96/14, de veintitrés del mes de abril del año 2.015, Van Hove, apartados 41 y 50, de veinte del mes de septiembre del año 2.017, C-186/16, Andriciuc, apartado 45, de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 37, de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 43, y de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank y B.B.V.A. C-224/19 y 259/19, apartado 67).

Esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato. El tribunal de justicia de la Unión Europea ha enfatizado repetidamente la importancia de dicha información para que los consumidores puedan comprender el alcance de sus derechos y obligaciones en virtud del contrato antes de estar sujetos a éste. Así, en las sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 44, y de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo y otros, apartado 50, de trece del mes de julio del año 2.023, Banco Santander, C-265/22, apartado 51, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, el tribunal de justicia de la Unión Europea ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

El tribunal de justicia de la Unión Europea ha especificado los requisitos aún más, en particular con respecto a las cláusulas contractuales que son esenciales para el alcance de las obligaciones que los consumidores aceptan asumir. De la doctrina sentada en las sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 49, de veintiséis del mes de febrero del año 2.015, C-143/13, Matei, apartado 74, y de veinte del mes de septiembre del año 2.017, C-186/16, Andriciuc, apartado 47, se desprende que, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, es necesario verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, que se expusieron de manera transparente los motivos y las particularidades de la estipulación contractual, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan y le permitan evaluar, en particular, el coste total de su préstamo, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de éste.

3.- En este caso, hemos de tener en cuenta que el crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.

En la sentencia de pleno 149/2.020 de cuatro del mes de marzo mencionamos algunos de los riesgos que presenta este tipo de crédito, cuando afirmamos:

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como "efecto de bola de nieve", que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.

Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.

En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.

4.- Conforme a la mencionada doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea, la información debería ser facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato. Así lo exigía también el artículo 60.1 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en la redacción vigente cuando se celebró el contrato:

"Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas".

También el artículo cinco de la directiva 2.008/48 /CE del parlamento europeo y del consejo de veintitrés del mes de abril del año 2.008, relativa a los contratos de crédito al consumo, se refiere a la información precontractual:

"1.- Con la debida antelación, y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo tercero, apartados primero y segundo, de la directiva 2.002/65 /CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo. [...]

"6.- Los estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado primero, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido".

Esta exigencia tiene su reflejo en la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio de contratos de crédito al consumo, en la redacción aplicable por razones temporales, establece:

"Artículo 10. Información previa al contrato.

"1.- El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.

[...]

"Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato.

"Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo".

Esta norma fue desarrollada por la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la redacción aplicable por razones temporales:

"Artículo 6. Información precontractual.

"Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

5.- La información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el tribunal de justicia de la Unión Europea ha extraído de la directiva 93/13/CEE.

Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada T.A.E., el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo diez de la ley de contratos de crédito al consumo, pues, para optar por una u otra modalidad de amortización, es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Para cumplir tales exigencias, no es suficiente que la información contenga la T.A.E.. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving, debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta), debe establecer cuál es la duración del contrato, debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no sólo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas) y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada T.A.E. opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la orden ETD/699/2.020 de veinticuatro del mes de julio de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la orden ECO/697/2.004 de once del mes de marzo sobre la central de información de riesgos, la orden EHA/1.718/2.010 de once del mes de junio de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conlleva, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata sólo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio, o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

6.- En este caso, según consta acreditado en la instancia, la tarjeta revolving fue ofrecida por un comercial de la entidad demandada, aunque la contratación se hizo on-line, a través de la página web de la financiera. La información que se le pudo suministrar sobre el coste del crédito, y en concreto la T.A.E., aparece en el contrato y en la ficha de información normalizada europea (I.N.E.), que estaba a disposición de la demandante al contratar la tarjeta, y es clara. Pero, más allá de una información general de esta modalidad de tarjeta, no consta que hubiera sido informada con carácter previo del riesgo derivado de una lenta amortización, de que se forme una "bola de nieve".

Con la información contenida en el contrato y en la ficha de información normalizada europea (I.N.E.), un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un "deudor cautivo" que tal sistema puede implicar.

7.- Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo cuarto, apartado segundo, y quinto de la citada directiva 93/13/CEE, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo tercero y apartado primero de esa misma directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE, pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo cuarto y apartado segundo de la directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo tercero y apartado primero. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea desde la sentencia de veintiséis del mes de enero del año 2.017, C-421/14, Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE, o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, apartado 110).

De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la T.A.E., valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes, para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas, la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación ("cuota fácil" en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.

8.- En consecuencia, procede casar la sentencia y, al asumir la instancia, de acuerdo con lo argumentado, confirmar el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada".

En la segunda de ellas (ponente D. Rafael Sarazá Jimena) en sus fundamentos de derecho segundo y tercero se afirma literalmente que "2.- Decisión de la sala. El recurso extraordinario por infracción procesal debe estimarse por las razones que a continuación se expresan.

Para que un error en la valoración de la prueba justifique la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el artículo 469.1.4 de la ley de enjuiciamiento civil, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo veinticuatro de la constitución. En relación con lo cual, el tribunal constitucional ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2.001 de veintiséis del mes de febrero, 29/2.005 de catorce del mes de febrero, 211/2.009 de veintiséis del mes de noviembre, 25/2.012 de veintisiete del mes de febrero, 167/2.014 de veintidós del mes de octubre y 152/2.015 de seis del mes de julio, el tribunal constitucional destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". Asimismo, en la mencionada sentencia 55/2.001 de veintiséis del mes de febrero el tribunal constitucional identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

En las sentencias de esta sala 418/2.012 de veintiocho del mes de junio, 262/2.013 de treinta del mes de abril, 44/2.015 de diecisiete del mes de febrero, 235/2.016 de ocho del mes de abril, 303/2.016 de nueve del mes de mayo y 714/2.016 de veintinueve del mes de noviembre (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes:

1.- Que se trate de un error fáctico, material o de hecho, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión.

2.- Que sea patente, manifiesto e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

En la actual redacción de la ley de enjuiciamiento civil, el artículo 477.5 establece:

"La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones".

3.- En el presente caso, concurren los requisitos para estimar el motivo del recurso. En primer lugar, el error denunciado es fáctico y recae sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión: el momento temporal en que se facilitó la información a la demandante y a qué modalidad de amortización correspondían los ejemplos de la información facilitada.

En segundo lugar, se trata de un error manifiesto e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. El error relativo al momento en que se facilitó la información, porque en los estadillos de movimientos de la tarjeta aportados por la demandada aparece que la tarjeta emitida con base en la suscripción del contrato fue utilizada el mismo día que se firmó el contrato y el documento informativo en el formato de la información normalizada europea (I.N.E.). Y el error relativo a los ejemplos prácticos contenidos en este último documento también es inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales porque se observa que tales ejemplos no corresponden a "todas las hipótesis que admite el contrato", como se afirma en la sentencia, sino a una sola de ellas, la de compra con pago aplazado, por más que se haya calculado con distintas duraciones (tres, seis y doce meses) y con distinto tipo de interés.

4.- La disposición final decimosexta de la ley de enjuiciamiento civil, apartado séptimo, en la redacción aplicable a este recurso por razones temporales, establece:

"Cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo segundo del apartado primero del artículo 469, la sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación. Del mismo modo resolverá la sala si se alegare y estimare producida una vulneración del artículo veinticuatro de la constitución que sólo afectase a la sentencia".

En consecuencia, debe dictarse una nueva sentencia en la que ha de tenerse en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación.

Tercero.- Nueva sentencia

1.- Objeto del proceso tal como ha quedado configurado tras la sentencia de primera instancia. El proceso, tal como ha quedado configurado, tras haber consentido la demandante el pronunciamiento que desestima la acción de nulidad por usura y haber consentido la demandada la declaración de nulidad de la comisión por impago de recibo, tiene por objeto determinar en qué casos puede declararse el carácter abusivo, en el sentido del artículo tercero de la directiva 93/13/CEE, de la cláusula que establece el interés remuneratorio de la modalidad de amortización revolving. Los términos en que está planteado el litigio, y los términos en que ha sido resuelto en primera y en segunda instancia, muestran con claridad que, para decidir sobre la abusividad alegada, es necesaria la consideración conjunta de la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (T.A.E. 21,84 por ciento) y de las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa T.A.E., que es el sistema revolving, que en el contrato cuestionado se denomina "cuota fácil".

En la sentencia del pleno de esta sala 628/2.015 de veinticinco del mes de noviembre declaramos que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. En la sentencia también del pleno de esta sala 149/2.020 de cuatro del mes de marzo, tras reiterar lo anterior, añadimos que la expresión de la T.A.E. es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la cuestión que debe abordarse en este recurso y que constituye la cuestión central del litigio, tal como ha quedado configurado tras la sentencia de primera instancia, es si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (T.A.E. 21,84 por ciento), considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa T.A.E., es transparente en el sentido de los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE del consejo de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva 93/13/CEE); y, caso de no serlo, si es abusiva.

Al tratarse de una cuestión regulada por el derecho de la Unión Europea, deberemos atenernos a la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, T.J.U.E.) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y, en concreto, en los contratos sobre crédito al consumo, pues el artículo 4.bis.1 de la ley orgánica del poder judicial establece:

"Los jueces y tribunales aplicarán el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea".

2.- La transparencia de las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores. El tribunal de justicia de la Unión Europea ha señalado que la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, de nueve del mes de julio del año 2.015, C-348/14, Bucura, apartado 52, y, más recientemente, de veinte del mes de abril del año 2.023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida S.A., apartado 26).

Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones ( sentencias de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19, apartados 42 y 43, de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, apartados 63 y 64, y de veinte del mes de abril del año 2.023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida S.A., apartado 26).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, C-96/14, de veintitrés del mes de abril del año 2.015, Van Hove, apartados 41 y 50, de veinte del mes de septiembre del año 2.017, C-186/16, Andriciuc, apartado 45, de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 37, de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 43, y de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank y B.B.V.A. C-224/19 y 259/19, apartado 67).

Esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato. El tribunal de justicia de la Unión Europea ha enfatizado repetidamente la importancia de dicha información para que los consumidores puedan comprender el alcance de sus derechos y obligaciones en virtud del contrato antes de estar sujetos a éste. Así, en las sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 44, y de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo y otros, apartado 50, de trece del mes de julio del año 2.023, Banco Santander, C-265/22, apartado 51, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, el tribunal de justicia de la Unión Europea ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

El tribunal de justicia de la Unión Europea ha especificado los requisitos aún más, en particular con respecto a las cláusulas contractuales que son esenciales para el alcance de las obligaciones que los consumidores aceptan asumir. De la doctrina sentada en las sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 49, de veintiséis del mes de febrero del año 2.015, C-143/13, Matei, apartado 74, y de veinte del mes de septiembre del año 2.017, C-186/16, Andriciuc, apartado 47, se desprende que, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, es necesario verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, que se expusieron de manera transparente los motivos y las particularidades de la estipulación contractual, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan y le permitan evaluar, en particular, el coste total de su préstamo, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de éste.

4.- Aplicación de los anteriores criterios a las cláusulas del contrato de crédito revolving. El crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe pueden consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.

En la sentencia de pleno 149/2.020 de cuatro del mes de marzo mencionamos algunos de los riesgos que presenta este tipo de crédito, cuando afirmamos:

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como "efecto de bola de nieve", que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.

Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito, el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, el elevado tipo de interés, la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital, y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.

En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.

5.- El momento en que debe facilitarse la información. Respecto del momento en que debe facilitarse la información, ya hemos hecho referencia a la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea, que resalta la importancia de que la información sea facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato. También la normativa nacional aplicable cuando se celebró el contrato establecía esta obligación de informar con antelación a la celebración del contrato. El artículo 60.1 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en la redacción vigente cuando se celebró el contrato, establecía:

"Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas".

En lo que se refiere concretamente a la normativa sectorial sobre crédito al consumo, el artículo quinto de la directiva 2.008/48 /CE del parlamento europeo y del consejo de veintitrés del mes de abril del año 2.008, relativa a los contratos de crédito al consumo, establece en dos de sus apartados:

"Artículo 5

"Información precontractual

"1.- Con la debida antelación, y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo tercero, apartados primero y segundo, de la directiva 2.002/65 /CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo. [...]

"6.- Los estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado primero, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido".

En desarrollo de esta directiva, la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio, de contratos de crédito al consumo, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, establece:

"Artículo 10. Información previa al contrato.

"1.- El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. [...]

"Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato.

"Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo".

Esta norma es desarrollada por la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, en la redacción aplicable por razones temporales, establece:

"Artículo 6. Información precontractual.

"Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

En este caso, como se ha expresado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, la información consistente en el clausulado del contrato y en la ficha con el formato de la información normalizada europea (I.N.E.) no se entregó con antelación a la suscripción del contrato. El contrato se suscribió electrónicamente y la fecha que aparece en el contrato y en la ficha de la información normalizada europea (I.N.E.) es la misma de la primera utilización de la tarjeta.

El hecho de que la tarjeta pueda comenzar a utilizarse con posterioridad a la celebración del contrato y no necesariamente en el momento de la suscripción del contrato, no exime al profesional de facilitar esa información con antelación suficiente a la celebración del contrato pues, una vez celebrado éste, el consumidor puede hacer uso inmediato del crédito facilitado y sufrir las consecuencias derivadas de los riesgos del sistema revolving a que hemos hecho referencia, antes de haber analizado la información.

6.- El contenido de la información. En lo que respecta al contenido, la información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquéllas que el tribunal de justicia de la Unión Europea ha extraído de la directiva 93/13/CEE.

Debe exponer de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada T.A.E., el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

En consecuencia, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo diez de la ley de contratos de crédito al consumo, pues, para optar por una u otra modalidad de amortización, es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Para cumplir tales exigencias, no es suficiente que la información contenga la T.A.E.. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving, debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta), debe establecer cuál es la duración del contrato, debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no sólo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas) y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada T.A.E. opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la orden ETD/699/2.020 de veinticuatro del mes de julio de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la orden ECO/697/2.004 de once del mes de marzo sobre la central de información de riesgos, la orden EHA/1.718/2.010 de once del mes de junio de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conlleva, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata sólo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio, o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

Con la información contenida en el contrato y en la ficha de la información normalizada europea (I.N.E.) entregada a la demandante, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un "deudor cautivo" que tal sistema puede implicar.

7.- Valoración del carácter abusivo de las cláusulas, una vez determinada su falta de transparencia. Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo cuarto, apartado segundo, y quinto de la citada directiva 93/13/CEE, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo tercero y apartado primero de esa misma directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo cuarto y apartado segundo de la directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo tercero y apartado primero. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea desde la sentencia de veintiséis del mes de enero del año 2.017, C-421/14, Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE, o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, apartado 110).

Pues bien, de manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la T.A.E., valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación ("cuota fácil" en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.

La consecuencia de lo expuesto es que ha de confirmarse el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada".

Respecto de la normativa aplicable la misma comprende:

A.- El artículo 60.1 del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias en la redacción vigente cuando se celebró el contrato (el día quince del mes de diciembre del año 2.016).

B.- El artículo cinco de la directiva 2.008/48 /CE del parlamento europeo y del consejo de veintitrés del mes de abril del año 2.008 relativa a los contratos de crédito al consumo.

C.- La orden ECO/697/2.004 de once del mes de marzo sobre la central de información de riesgos, la orden EHA/1.718/2.010 de once del mes de junio de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (tales órdenes fueron modificadas con posterioridad a la celebración del presente contrato de tarjeta de crédito el día quince del mes de diciembre del año 2.016) por la orden ETD/699/2.020 de veinticuatro del mes de julio de regulación del crédito revolvente.

D.- Los artículos diez y once de la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio de contratos de crédito al consumo.

En consecuencia, se puede afirmar como consecuencia de todo lo anterior y con relación a los contratos de crédito con sistema de pago revolvente o "revolving" que:

A.- Contenido de la información previa: de acuerdo con la normativa expuesta con la información precontractual se debe exponer previamente a la firma del contrato de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada tasa anual efectiva o equivalente, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. También se debe informar previamente de forma inteligible sobre el anatocismo.

B.- La comprensibilidad de la información previa: la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas y el anatocismo; asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas. Hemos de tener en cuenta que la diferencia de la modalidad "revolving" con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad "revolving".

C.- El detalle de la información previa: para cumplir tales exigencias, no es suficiente que la información contenga la tasa anual efectiva o equivalente en términos comprensibles para el consumidor medio; la información debe indicar, además de lo anterior, que el sistema de amortización es del tipo "revolving"; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no sólo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada tasa anual efectiva o equivalente opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización "revolving".

D.- Las especiales exigencias de la citada orden EHA/2.899/2.011:

a.- Su artículo seis se titula precisamente "Información precontractual" y se refiere a la finalidad de "comparar ofertas similares" y a que la "información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

b.- Tras la reforma operada por la también citada orden ETD/699/2.020 (en vigor a partir del día dos del mes de enero del año 2.021 y por tanto con posterioridad a la celebración del contrato objeto de controversia el quince del mes de diciembre del año 2.016, salvo las peculiaridades previstas en la disposición final segunda de esa orden del año 2.020, las cuales no afectan al presente caso), el artículo 33 ter regula expresamente el contenido de la información precontractual de una manera detallada por medio de un "documento separado" y en este sentido afirma que: "Artículo 33 ter. Información precontractual.

1.- Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis (crédito al consumo con interés de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática concedido a personas físicas en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado, esto es, crédito revolvente o "revolving"), adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio, la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

A.- Una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término "revolving".

B.- Si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

C.- Si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

D.- Un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2.- Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo once de la ley 16/2.011 de veinticuatro del mes de junio.

3.- Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera".

c.- El artículo 33 quinquies.1 también exige una información continuada (periódica y al menos trimestral), incluso participando "la fecha estimada en la que el cliente terminaría de pagar el crédito dispuesto" (aparta d).

TERCERO.-En este caso la tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente fue ofrecida por la sociedad mercantil demandada.

Por las dos partes procesales se ha aportado junto con sus respectivos escritos de alegaciones (escrito de demanda en el caso de la parte actora o demandante y escrito de contestación a la demanda en el caso de la parte demandada) como documentos la solicitud de la tarjeta de crédito ("Solicita hoy tu Barclaycard"), la orden de domiciliación de adeudo directo SEPA, la hoja de información normalizada europea sobre crédito al consumo y el reglamento de las tarjetas Barclaycard Oro y Nueva Visa Barclaycard; los tres primero documentos aparecen firmados por la parte actora o demandante Dª. Rosa y como fecha de su celebración o suscripción el día quince del mes de diciembre del año 2.026; el cuarto documento carece de fecha y además no está firmado o suscrito por ninguna de las partes contractuales.

Expuesto lo anterior, no se puede negar que la información que se le pudo suministrar a la parte actora o demandante y parte consumidora sobre el coste del crédito y en concreto la tasa anual equivalente (T.A.E.) aparece en el contrato y es clara.

Pero, más allá de una información general de esta modalidad de tarjeta mediante la hoja de información normalizada europea y mediante el cuarto documento denominado "Reglamento de las tarjetas Barclaycard Oro y Nueva Visa Barclaycard"", no consta que hubiera sido informada la mencionada parte actora o demandante con carácter previo con ejemplos representativos del crédito "con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato".

Con la información contenida en el contrato un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar total conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un "deudor cautivo" que tal sistema puede implicar.

En efecto, tan sólo se constata la firma de diversa documentación en teoría precontractual (solicitud de la tarjeta de crédito, orden de domiciliación de adeudo directo SEPA y hoja de información normalizada europea) pero no contractual. En todo caso el acto tanto de la información precontractual como de la celebración del contrato se desarrolló coetáneamente (día quince del mes de diciembre del año 2.016), todo lo cual es difícilmente compatible con una información precontractual ofrecida con la debida antelación.

Por tanto, la clienta dispuso en la realidad o en la práctica únicamente de la información que resultaba de tales documentos pero sin ninguna antelación a la celebración del contrato de tarjeta de crédito, lo que no es suficiente para que una consumidora pudiera valorar los riesgos del crédito "revolving" y comparar las ofertas de otras entidades, cuando tal información es precisa tanto para ser consciente de la carga económica del contrato, como para comparar la oferta con otras posibles y adoptar una decisión informada de contratar o no.

Pero especialmente no existe, se reitera, ni al tiempo de la firma de la solicitud de tarjeta de crédito ni al tiempo de la firma de la hoja de información normalizada europea ejemplo alguno de supuestos de reconstitución del crédito, lo que determina la falta de transparencia y abusividad.

En definitiva, estimamos que la información suministrada resulta insuficiente para que una consumidora media, normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz, pudiera comprender cómo juega el interés remuneratorio pactado en la economía de un contrato de tarjeta revolvente o "revolving" y especialmente cuando la modalidad de pago implica una cuota fija que no cubre el importe total del saldo deudor.

En definitiva y conforme a la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Logroño de fecha veintisiete del mes de junio del año 2.025 "nos encontramos ante un contrato que fue firmado telemáticamente, lo que obligaba a la entidad financiar a extremar el cuidado a fin de que el consumidor quedase debidamente informado, así como a evaluar si ese producto realmente era adecuado al consumidor atendidas sus circunstancias concretas. No consta que esto se haya realizado, ni tampoco, desde luego, que el prestatario hubiera mantenido ninguna entrevista con empleados o personal responsable de Cetelem, ni por lo tanto que éstos facilitasen explicaciones adecuadas de forma individualizada a ese consumidor concreto, atendiendo a sus circunstancias específicas, a fin de que éste pudiera evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajustaba a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera. No consta que el consumidor pudiera resolver las dudas que pudiera haber tenido sobre las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor y que comprendiera efectivamente lo que suscribía".

Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolvente o "revolving", no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo cuarto, apartado segundo, y quinto de la directiva 93/13/CEE, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo tercero y apartado primero de esa misma directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo cuarto y apartado segundo de la directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo tercero y apartado primero. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea desde la sentencia de veintiséis del mes de enero del año 2.017, C-421/14, Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13/CEE, o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de trece del mes de julio del año 2.023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, y de doce del mes de diciembre del año 2.024, C-300/23, Kutxabank, apartado 110).

Pues bien, de manera similar a lo que ha declarado la sala primera de lo civil del tribunal supremo en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la tasa anual equivalente (T.A.E.), valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación ("Solicita hoy tu Barclaycard" en este caso), con previsiones contractuales en las que se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que prolongan el plazo de amortización.

La consecuencia de lo expuesto es que ha de confirmarse el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia, y desestimar respecto del presente pronunciamiento de la mencionada sentencia el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. relativa a la improcedente declaración de nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por cuota impagada del contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente celebrado con fecha de quince del mes de diciembre del año 2.016, es lo cierto que sobre tal cuestión ya se ha pronunciado la sala primera de lo civil del tribunal supremo.

En efecto en la actualidad ya se ha pronunciado la sentencia de la sala de lo civil del tribunal supremo de fecha veinticinco del mes de octubre del año 2.019 la cual literalmente afirma que "Cuarto.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento.

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 1.101 y 1.255 del código civil y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2.001 de diez del mes de mayo y 869/2.001 de dos del mes de octubre.

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la orden EHA/2.899/2.011 de veintiocho del mes de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la circular 5/2.012 del Banco de España de veintisiete del mes de junio a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y por la orden EHA/1.608/2.010 de catorce del mes de junio sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la ley 16/2.009 de trece del mes de noviembre de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes, deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (memoria del servicio de reclamaciones del año 2.009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias, debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

(i).- El devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

(ii).- La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, éste se prolonga en sucesivas liquidaciones.

(iii).- Su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales.

(iv).- No puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina períodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de tres del mes de octubre del año 2.019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la directiva 93/13 pretende conceder al consumidor, por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de febrero del año 2.015 (asunto C-143/13, Matei), referida, entre otras, a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la ley, no puede suponer infracción de los artículos 1.101 y 1.255 del código civil. Ni la interpretación que hace la audiencia provincial tampoco los infringe.

Respecto del artículo 1.255 del código civil, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al artículo 1.101 del código civil, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el tribunal de justicia de la unión europea considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2.001 de diez del mes de mayo trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2.001 de dos del mes de octubre sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la audiencia provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Quinto.- Segundo motivo de casación. Cláusula penal.

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 1.152 y 1.153 del código civil, así como las sentencias de esta sala de veintitrés del mes de octubre del año 2.006 y veintiséis del mes de marzo y diez del mes de diciembre del año 2.009.

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al artículo 1.152 del código civil, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2.017 de veinticuatro del mes de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2.018 de catorce del mes de febrero).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el artículo 85.6 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, según declaramos en la sentencia 530/2.016 de trece del mes de septiembre.

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado".

Sentado lo anterior, también es cierto que la doctrina mayoritaria de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales, incluida la audiencia provincial de Ávila, ya consideraba que tal tipo de cláusulas tienen un carácter claramente abusivo por no corresponder con servicios efectivamente prestados por el profesional al cliente, por encubrir auténticas cláusulas penales y por establecer una indemnización desproporcionadamente alta a favor del profesional y en perjuicio del consumidor.

Así sobre la presente cuestión objeto de debate se había pronunciado el auto de la sección decimocuarta de la audiencia provincial de Barcelona de fecha trece del mes de mayo del año dos mil diez que afirmaba que "el recurrente sí defendió en su contestación la improcedencia del devengo de comisiones y la pluspetición.

El banco reclama 196 euros por "gastos (sic) de reclamación posiciones deudoras" (liquidación al folio 45), en lo que es, realmente, una comisión encubierta (el apelado reconoce que se corresponden con siete cuotas impagadas a 28 euros cada una).

En este sentido, el contrato recoge en sus cláusulas particulares o "iniciales" (folio 27) con una absoluta oscuridad el derecho de la entidad bancaria al cobro de estas comisiones, cuando menciona como "concepto" las siglas "G.REC.P.DE.P.", y en las condiciones generales de la póliza (folio 30) especifica que se trata de una "comisión por reclamación de posiciones deudoras", "para cada cantidad vencida y reclamada" (es decir, para cada cuota impagada del préstamo).

Se trata de una comisión que no se fija en porcentaje, de origen y cálculo desconocidos y sumamente gravosa (28 euros para cada cuota de 98,17 euros). El banco no justifica haber realizado ninguna reclamación separada de cada cuota (como exige el contrato), no prueba que el cargo responda a servicio bancario alguno y su finalidad parece más bien retributiva de la morosidad o disuasoria del impago (a modo de cláusula penal), en clara coincidencia con unos intereses moratorios (no impugnados en tiempo) del 20,950 por ciento.

No puede perjudicar al deudor la oscuridad, en tanto es exigible la necesaria claridad y transparencia de las cláusulas bancarias (sentencias del tribunal supremo de 16 del mes de diciembre del año 2.009 y 22 del mes de diciembre del año 2.009), por lo que en este punto debe darse la razón al recurrente".

Más recientemente se podía citar la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha veinticinco del mes de marzo del año dos mil catorce que afirma que "en efecto, declarada la abusividad y consiguiente nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a los intereses moratorios, que se tendrá por no puesta, el mismo carácter ha de atribuirse respecto de los indicados gastos, recogidos, como se ha dicho, en la condición relativa a intereses, gastos que se vienen a añadir al porcentaje estipulado para el caso de mora del deudor y que se refieren a una actividad de "gestión de regularización", que no se ha demostrado haya tenido efectivamente lugar, máxime cuando en la condición general quinta ya se imputan al prestatario, entre otros, los gastos de cualquier clase originados por la comunicación de las obligaciones resultantes de este contrato (de la documentación aportada con la demanda se constata que hubo una primera comunicación de la deuda relativa a la primera de las órdenes de disposición, que fue debidamente entregada a su destinatario, el hoy demandado, el día 22 del mes de noviembre del año 2.011 y una segunda comunicación remitida al mismo domicilio el día trece del mes de abril del año 2.012, referida a la reclamación de la deuda resultante de la segunda orden de disposición, que no pudo ya ser entregada por ser desconocido en esas señas, al parecer por haber dejado de residir el demandado en dicho domicilio), observándose además, de la liquidación de la cuenta concerniente a esa segunda orden de disposición, que el importe fijo de treinta euros se comenzó a aplicar desde la fecha del primero de los impagos, muy anterior (31 del mes de julio del año 2.010) a la de la segunda de las comunicaciones mencionadas. En este sentido, mantiene la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Las Palmas de 17 del mes de octubre del año 2.013: "Siguiendo las consideraciones, al respecto, recogidas en la sentencia número 302/2.011 de la sección quinta de la audiencia provincial de Zaragoza de fecha trece del mes de mayo del año 2.011, "según criterio sentado por el banco de España en aplicación de su circular 8/1.990, de siete del mes de septiembre: "la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad, al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del servicio de reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:

a.- Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

b.- Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación.

c.- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales".

Por otra parte, ha se ser tenido en cuenta que el artículo 85.7 del real decreto legislativo 1/2007 atribuye la cualidad de abusiva a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones".

En el presente caso reexaminado, el clausulado predispuesto por la actora supone el pago del abusivo interés moratorio (del 24'00 por ciento) y, además, una comisión fija por posición deudora de treinta euros y, si bien solamente se reclama por este concepto la suma de 36 euros por cada una de las nueve habidas, la actora no ha mostrado actuación alguna que justifique su cobro, por lo que es de aplicar la doctrina sentada por la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Burgos de fecha treinta del mes de marzo del año 2.010, que entiende abusiva, por suponer una indemnización desproporcionada, la comisión de la clase que estudiamos si incrementa el interés de demora con una cantidad por cuota impagada significativa en relación a ella (en el presente caso por cada cuota de 59'58 euros se aplica la suma de 18 euros ya señalada, lo que supone añadir al interés por mora más de un 30 por ciento)".

En sentido muy similar al anterior también se puede citar la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Ciudad Real de fecha veinticuatro del mes de marzo del año dos mil catorce que afirma que "opone la recurrente su improcedencia, en cuanto no emitir automáticamente por ordenador una carta cuando descubierto para cobrar por tal acto reclamación de posición deudora, ni procede la justificación de su cargo si no se han aportado los documentos dirigidos al cliente bancario y en los que se reclama el supuesto impago. El servicio de reclamaciones del banco de España establece que no es buena práctica bancaria aplicación automática de dicha comisión.

Ciertamente el servicio de reclamaciones del banco de España viene reiterando su posición frente al cobro automatizado de dichas comisiones por las entidades bancarias, algo que no deja de ser habitual, pese a las recomendaciones de buenas prácticas del organismo regulador.

El servicio de reclamaciones del banco de España, a modo de ejemplo, en su memoria del año dos mil nueve, recuerda que "esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del servicio de reclamaciones que su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:

a.- Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador).

b.- Es única en la reclamación de un mismo saldo.

c.- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria .... ".

Lo que se denomina mala práctica no es otra cosa que un cobro indebido de un servicio cuya procedencia no consta, pues lo anteriormente trascrito no deja de partir de que en el cumplimiento de los contratos y la exigencia de lo obligado no puede una parte, afirmando que existe un pacto o condición que le permite cobrar por una gestión determinada, proceder a su cobro automático, sino que ha de partirse de que efectivamente ha sufrido dicho gasto cuya repercusión pretende.

No acredita la entidad bancaria las reclamaciones que se afirman efectuadas, debiéndose acoger el carácter indebido de su cobro de forma automática".

Finalmente destacar que sobre la presente cuestión objeto de debate también se había pronunciado la audiencia provincial de Ávila ya desde su sentencia de catorce del mes de febrero del año dos mil diecisiete la cual literalmente afirmaba que "lo mismo cabe decir de la clase de comisión fija por reclamación deudora; como se puede ver, se obliga al prestatario a pagar cantidades fijas establecidas por el banco cuando en realidad puede ocurrir que no se genera ningún gasto. No responde a un servicio prestado que se hubiese solicitado y aceptado".

Más recientemente la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de fecha 31 del mes de mayo del año 2.018 afirmaba que "en cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil, para los procesos declarativos, y en los artículos 559 y 561 de la misma ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento y, en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( artículo 559.2 de la ley de enjuiciamiento civil) , o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( artículo 561.2 de la ley de enjuiciamiento civil) ; y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex artículo 86 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios y artículo ocho de la ley de condiciones generales de la contratación, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho".

Finalmente también se podía citar la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Asturias de fecha veintiséis del mes de junio del año 2.018 que literalmente afirma que "Nulidad de la cláusula cuarta en el apartado de comisión de posiciones deudoras, prevista en las escrituras de catorce del mes de junio del año 2.004 y diecisiete del mes de noviembre del año 2.006.

14.- Es doctrina reiterada y asumida, según tiene declarado el tribunal de justicia de la unión europea, que respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El artículo 85.6 de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios califica como abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". De igual modo, el artículo 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la ley de condiciones generales de la contratación (ni por tanto de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios).

15.- Este tribunal se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la cuestión. Así en la sentencia de fecha 26 del mes de octubre del año 2.017 y en la sentencia de diez del mes de julio del año 2.015 (rollo número 263/2.015), declarando abusiva la cláusula de comisiones por descubierto en un préstamo hipotecario. Consideramos que la cláusula que contiene una comisión por descubierto o reclamación de impagados, siempre vinculada a la reclamación de posiciones deudoras, es un gravamen por mora y resulta una duplicidad en su aplicación por su vinculación al impago y descubierto en la cuenta. Se cobra al cliente bancario una comisión por lo que se denomina "reclamación de impagados" y también por los gastos que se puedan derivar del incumplimiento. Podría entenderse que se cobrase una comisión cuando se produce el impago que provoca el cierre de la cuenta y la cuantificación del saldo deudor, pero no, como ocurre en el caso, cuando se establece la comisión de descubierto de 18 y 12 euros, sin concretar si se aplica por cada nueva posición deudora que se produzca, que podría ser de una sola cuota o de varias y quedar al arbitrio del banco su reclamación.

16.- En relación con la nulidad de cláusulas semejantes a ésta se han pronunciado muchas sentencias de audiencias provinciales, con matices diferentes entre unas y otras. Merece ser destacada la sentencia de la audiencia provincial de Vitoria de fecha treinta del mes de diciembre del año 2.016, que se pronuncia en un supuesto de ejercicio de una acción colectiva de nulidad de la condición general que establece una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras. Se dice que, "cuando se produce una "posición deudora", es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo". "Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la orden EHA/2.899/2.011, de 28 del mes de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir". Añade que, "cuando se produce un descubierto, impago o "posición deudora", opera el interés de demora característico de la contratación bancaria". Si a ese interés se suma la "comisión" ahora discutida (que permite el cobro de hasta treinta euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el artículo 85.6 de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que declara abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

17.- La sentencia de la audiencia provincial de Oviedo de veintiséis del mes de octubre del año 2.017 considera que debe declararse su abusividad en tanto las comisiones citadas no se perciben como correspondientes a servicios o gastos reales y efectivos y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del servicio) se conoce ni acreditó su proporcionalidad. La sentencia de la audiencia provincial de Madrid de veintiuno del mes de marzo del año 2.014 (sección decimonovena) declaró: "No es posible la diversidad de remuneración para un mismo concepto, pues ante la existencia de un descubierto en cuenta corriente no es factible, por un lado, percibir los intereses moratorios, y, por otro, repercutir una comisión propiamente injustificada". El recurso ha de ser estimado para declarar la nulidad de la cláusula de comisiones por impagados".

Por último la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de fecha seis del mes de junio del año 2.019 afirmaba que "en lo que se refiere a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, como han puesto de manifiesto numerosas audiencias reiterando lo razonado por el tribunal supremo en aquella sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.013 (sentencias de las audiencias provinciales de Soria once del mes de abril del año 2.018, de Baleares de siete del mes de noviembre del año 2.017 y de Asturias de dos del mes de junio del año 2.017), si bien las comisiones bancarias tienen respaldo en su normativa reguladora (orden EHA/2.899/290.111 de veintiocho del mes de octubre), no por ello pueden ser impuestas indiscriminadamente en los contratos con consumidores ni están sustraídas al deber de trasparencia que exige la ley de condiciones generales de la contratación (artículos 7 y 8.2) y la buena fe, reciprocidad y no abuso que dispone la legislación protectora de los consumidores ( artículos 82 y siguientes del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre que aprobó el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios) , por lo que no puede entenderse que quepa una comisión no incorporada adecuadamente al contrato o que no responda a un servicio solicitado o aceptado expresamente por el cliente. En el caso concreto que nos ocupa, es de apreciar su nulidad en aplicación también del artículo 82 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios al apreciar la no superación del debido control de transparencia al impedir por su propia redacción conocer a qué obedece exactamente la comisión y su desproporción en su caso; el tenor literal de la cláusula sexta al respecto es que "además de los gastos a cargo del prestatario que se detallan en el pacto quinto, en concepto de recuperación de los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas, Caixa D'Estalvis de Catalunya podrá percibir por cada recibo impagado una comisión de veintiséis euros (26,00 euros), que se devengará y liquidará al reclamarse el pago del recibo mediante adeudo en la cuenta de cargo de las cuotas del préstamo"; es ciertamente oscura en la medida en que, pese a denominar ese cobro como comisión, en realidad el devengo no se sabe si se anuda al mero impago o a la efectiva realización de reclamaciones, y en el primer caso es claro que ya no se trataría de una verdadera comisión sino de una penalización por el incumplimiento no claramente manifestada al consumidor y, además, una pena añadida a la más evidente y propia de ello constituida por los intereses moratorios. Procede por ello declarar la nulidad de dicha cláusula contractual por abusiva, la que determina la estimación del motivo".

Por todo ello y en definitiva procede también la desestimación de la presente segunda causa o del presente segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Wizink Bank S.A. y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.-En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante la sociedad mercantil Wizink Bank S.A..