Sentencia Civil 87/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 28/2025 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO. - SENTENCIA RECURRIDA Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Presentada demanda instando el cambio del régimen de custodia materna monoparental por un régimen de custodia compartida de ambos progenitores con la consiguiente supresión de régimen de visitas y pensión de alimentos establecidas en la Sentencia de 12 de enero de 2018 dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 341/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Refuerzo de Ávila, se sustanció procedimiento de Modificación de Medidas 140/2024 ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ávila y, una vez celebrada vista, con práctica de prueba documental y de exploración de las dos hijas comunes menores de edad, recayó Sentencia en fecha de 15 de noviembre de 2024 que desestima la pretensión de modificación de medidas.

El demandante apelante D. Juan recurre en Apelación referida Sentencia, interesando que se modifique la guarda y custodia de las hijas menores, Jacinta y Guadalupe, a fin de que se ejerza de forma compartida por ambos progenitores, en semanas alternas con cada uno de ellos, desde los viernes a la salida del Colegio, hasta la misma hora del viernes siguiente, con la consiguiente supresión de régimen de visitas y pensión de alimentos, alegando como motivos de apelación:

1º) Sobre el cambio de circunstancias que habilitan el ejercicio de la acción de modificación de las Medidas Definitivas acordadas en anterior procedimiento de divorcio: 1.1.- En el momento de acordarse el divorcio de mutuo acuerdo se tuvo en cuenta por parte de los progenitores, para la atribución de la custodia a favor de la madre, que la hija menor tenía tan sólo un año y medio de edad, así como la conveniencia de no separar a las dos hermanas. 1.2.- Cuando se aprobó la propuesta del convenio regulador suscrita por las partes en fecha 31 de Julio de 2017, las menores Jacinta y Guadalupe tenían 10 y 1 año y medio de edad, mientras que, en el momento actual, tienen 17 y 9 años de edad, con lo que dicha diferencia de edad y transcurso del tiempo supone una alteración sustancial y estable de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación del régimen de guarda y custodia monoparental.

2º) Sobre el régimen de Custodia Compartida. El Juzgador de instancia no establece la custodia compartida porque la hija menor Guadalupe manifestó en exploración judicial que, si bien tiene buena relación con su padre y no existe ningún problema en las visitas, prefiere seguir bajo la custodia de la madre, que la ayuda con los deberes escolares, considerando el recurrente que el Juzgador de instancia ha otorgado un peso desproporcionado al deseo manifestado por la niña y no ha tenido en cuenta el superior interés de las menores.

3º) La custodia compartida se considera por parte de los Tribunales el régimen normal y deseable para los hijos, siempre que este sea posible, abandonando su carácter excepcional.

La Ilustre Representante del Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida alegando que, tal y como se desprende de la exploración de las menores, las mismas no desean un cambio de custodia y no existe un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la constitución de la guarda exclusiva de la madre y tampoco se ha probado la conveniencia de la modificación solicitada.

Y la demandada apelada Dª Ariadna se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida, alegando: 1º) De la falta de prueba de la existencia de circunstancias que justifiquen el cambio de medidas solicitadas. 2º) De la falta de prueba de beneficio para las menores con el cambio de custodia solicitado. 3º) De la disconformidad de la recurrente respecto del valor dado a la exploración de las menores. No cabe duda de que lo que hay que proteger es el interés de las menores, motivo por el cual la ley establece la inexcusable obligación de escuchar a los menores, que han alcanzado la suficiente madurez.

SEGUNDO. - SOBRE LA PROSPERABILIDAD DE LAS ACCIONES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

La doctrina y la Jurisprudencia vienen exigiendo para la prosperabilidad de las acciones que pretendan la modificación de las medidas adoptadas en previa sentencia de separación o divorcio o de adopción de medidas en relación a los hijos comunes, la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias o condiciones consideradas al tiempo de adoptarse la medida;

2) que tal cambio sea sustancial;

3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o por el Juez en la adopción de la medida e influyeron esencial y decisivamente en su determinación;

4) que la alteración evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida;

5) y que, en el supuesto de afectar a hijos menores de edad, en todo caso ha de primar el interés superior del menor.

La modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia significa una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o crisis de pareja. Pero tal variación viene condicionada por una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole, de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, debiendo probarse tales alteraciones cumplidamente ante los Tribunales por quien las alega de conformidad con el artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del Código Civil, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación, debiendo rechazarse las alteraciones en las circunstancias tenidas en cuenta que sean meramente transitorias o contingentes, sin que, por ejemplo, deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa del deudor.

TERCERO. - SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA Y EL SUPERIOR INTERÉS DE LAS MENORES.

La guarda y custodia compartida se define como corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los progenitores hacia sus hijos resulta la mejor solución para los menores por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para los hijos o hijas.

Así, se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013 de 29 de abril).

Por tanto, se prima el interés del menor entendido como la exigencia de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendentes a que la situación se resuelva en un marco de normalidad familiar, evitando que se produzca una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación el no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél ( Sentencias del Tribunal Supremo 495/2013 de 19 de julio, 368/2014 de 2 de julio, y 215/2019 de 5 de abril, entre otras muchas).

Y, lo anterior, teniendo en cuenta que el "interés del menor" no ha de coincidir necesariamente con su voluntad, pues ésta puede estar condicionada por un progenitor en perjuicio del otro y, en consecuencia, de los hijos, por lo que judicialmente han de hacerse las valoraciones oportunas en función de la prueba practicada en el procedimiento.

Por ello, respecto a medidas que afecten a hijos menores, ha de partirse de que el interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio del denominado "favor filii" o "bonum filii" recogido en los artículos 92 y 154 del Código Civil, principio básico y fundamental que reconoce tanto la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990), como nuestra legislación a través de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, como asimismo se reconoce en los artículos 93, 94, 101, 158, 159, párrafos 1º y 2º del artículo 160 y artículo 170, todos ellos del Código Civil.

CUARTO. - MODIFICACIÓN DE MEDIDAS EN EL PRESENTE CASO CONCRETO.

Teniendo presente lo expuesto, en el supuesto concreto de las menores Jacinta, de 17 años de edad, y Guadalupe, de 9 años de edad, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, concurre actualmente una modificación sustancial de las circunstancias que motivaron la aprobación del régimen de custodia materna monoparental en Sentencia de 12 de enero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de Ávila conforme a lo pactado por las partes en Convenio regulador de 31 de julio de 2017, presentando las nuevas circunstancias actuales signos de permanencia en el tiempo que afectan a las dos hijas menores de edad, derivando las mismas del hecho cronológico de haber pasado las hijas comunes de tener 10 años y 1 año y medio a fecha del Convenio Regulador a las edades actuales de 17 y 9 años de edad, afectando tales modificaciones sustanciales de edad de ambas menores a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el año 2017-2018 para la adopción de la custodia monoparental, dado que la edad de 1 año y medio que tenía en aquel momento la niña Guadalupe influyó de manera esencial y decisiva en su determinación.

A lo anterior, conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho precedente, se une que la fijación de un régimen de custodia compartida en cualquier momento temporal durante la minoría de edad de las hijas comunes atiende al superior interés de las menores dado que la convivencia con cada uno de sus progenitores durante períodos residenciales y temporales iguales, teniendo las menores como referencia vital tanto la figura paterna como la figura materna en igualdad de condiciones, supone un evidente beneficio para el desarrollo de la personalidad de cada una de las dos hijas comunes.

Y ello, por cuanto de la exploración judicial de ambas menores se concluye:

- por un lado, que tanto Jacinta como Guadalupe mantienen una óptima relación con su padre, manifestando expresamente su satisfacción con el desarrollo del régimen de comunicación paterno-filial o régimen de visitas;

- por otro lado, que Jacinta, al estar próxima a la mayoría de edad, no se considera afectada por el cambio a un régimen de custodia compartida, si bien manifiesta su voluntad una vez sea mayor de edad de tener más relación con su padre, añadiendo que para su hermana Guadalupe cree que es mejor que la misma siguiese como hasta ahora, ya que está más a gusto con la madre;

- y, por último, que la menor Guadalupe muestra expresa voluntad de continuar bajo custodia materna, justificando su postura en que su madre es quien mejor la puede ayudar con los deberes escolares, lo que realmente evidencia que la niña, de 9 años de edad, muestra un lógico e inicial temor al cambio de su actual rutina diaria, tratándose de un temor infundado puesto que, en términos generales, el régimen de custodia compartida generará en la niña unas nuevas rutinas diarias de fácil adaptación, y, en particular, esa ayuda con los deberes escolares, que dice le presta su madre, puede serle prestada del mismo modo por su padre.

Por tanto, el superior interés y beneficio de las menores Jacinta y Guadalupe, atendiendo a sus propias manifestaciones en exploración judicial en cuanto a la óptima relación que ambas mantienen con ambos progenitores, aconsejan la sustitución de la guarda y custodia materna aprobada en Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de 12 de enero de 2018 por un régimen de guarda y custodia compartida, lo que determina la íntegra estimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO. - ALCANCE DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien a las menores, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de la relación entre los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de la personalidad el menor ( Sentencia del Tribunal Supremo 242/2018 de 24 de abril).

Es decir, la guarda y custodia compartida exige un compromiso por parte de ambos progenitores para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de los derechos derivados de la relación paterno filial. En consecuencia, lo esencial en la guarda y custodia compartida es la CORRESPONSABILIDAD PARENTAL, es decir, que los progenitores compartan las tareas y responsabilidades de cuidado y atención a las hijas comunes.

Y, a estos efectos, parece conveniente indicar en qué consiste y cómo se ha de ejercer esa responsabilidad compartida sobre las hijas, concretándose en las siguientes indicaciones:

- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil.

- Ambos progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las hijas deban conocer ambos progenitores.

- Ambos progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (comunicación verbal presencial, comunicación oral vía telefónica, conversaciones a través de aplicación de mensajería, mensajes por correo electrónico...), obligándose a respetarlo y cumplirlo.

- Se impone la intervención conjunta de ambos progenitores para adoptar decisiones de especial relevancia en el ámbito escolar-académico, en el ámbito sanitario y en el ámbito de celebraciones religiosas:

o se impone la intervención de ambos en decisiones relativas al cambio de centro escolar o al cambio de modelo educativo;

o se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica de la menor o de un tratamiento médico no banal, tanto si conlleva gastos como si está cubierto por algún tipo de seguro público o privado;

o y se impone la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como en el modo de llevarlo a cabo, sin que tenga ninguna prioridad para decidir el progenitor a quién le corresponda la semana o el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar.

- Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite a ambos toda la información académica, boletines de evaluación y reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden ambos como si acuden por separado.

- Ambos progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijas menores de edad y a que se les faciliten los informes médicos que soliciten.

- El progenitor que se encuentre en compañía de la hija menor de edad podrá en ese momento adoptar decisiones respecto a la misma sin previa consulta al otro progenitor:

o en los casos en los que exista una situación de urgencia,

o y en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el transcurso normal de la vida con una menor suelen producirse.

SEXTO. - COSTAS Y DEPÓSITO.

La naturaleza y especiales características y circunstancias que concurren en este tipo de procedimientos, en los que prima el interés y el orden público y su objeto es indisponible para las partes, existiendo serias dudas de hecho dada la esfera íntima en que se desarrollan las relaciones personales entre las partes, con aplicación de lo dispuesto en el inciso final del párrafo 1º del número 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, así como por aplicación de lo dispuesto en el número 4 del mismo precepto citado, determinan que no se haga expresa imposición de las costas procesales causadas en esta Segunda Instancia.

Tales dudas de hecho justifican asimismo la devolución al recurrente del depósito constituido para la formulación del recurso, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución Española,