Sentencia Civil 137/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 45/2025 de 19 de mayo del 2025

PRIMERO:Por la representación procesal de Dña. Camila se impugna la sentencia de instancia, dictada en procedimiento de división judicial de herencia, fase de inventario, invocando como motivos de apelación, en primer lugar, que no se ha procedido previamente a la liquidación de la sociedad de gananciales habida entre sus difuntos padres y causantes, Dña. Carla y D. Justo, dada la premoriencia de Dña. Carla, lo que se erige en obstáculo insalvable para que se proceda a la división judicial del caudal relicto; en segundo lugar, se debe mantener la división de la vivienda urbana sita en DIRECCION000, Candeleda, DIRECCION001, por haberse realizado partición inter vivos en el año 1.994, por cuanto tanto las fincas rústicas y urbanas pertenecientes a Dña. Carla y D. Justo fueron partidas mediante el sorteo de lotes, presentes los padres e hijos-herederos, correspondiendo dicha vivienda al lote de los hijos D. Roman, D. Simón y Dña. Gabriela (hoy recurrente), siendo así que, si bien el resto de las fincas rústicas se documentaron como donación, la citada finca urbana quedó "usufructuada" (sic del original) por los padres mientras vivieran y sin documentarla, quedando el reparto y los lotes plasmados por escrito por la hija y heredera Dña. Teodora, sin que los causantes y el resto de los herederos firmasen dicho documento, a excepción de la recurrente; el tercer y último motivo de apelación es la consideración como activo privativo de D. Justo el saldo existente a la fecha de su fallecimiento (11 de junio de 2.021) de la cuenta bancaria NUM001, de la entidad Caixabank S.A., por importe de 5.682,93;Euros, cuando dicha cuenta presentaba, a fecha 17 de enero de 2.015, un saldo de 33.742,36;Euros, sin que se haya acreditado que el saldo originario de dicha cuenta fuera privativo del esposo, habiendo de regir la presunción de ganancialidad; en cuarto y último lugar, interesa que no se le impongan las costas de la primera instancia por no haberse apreciado circunstancias merecedoras para ello y sí a la parte actora si se apreciaren por el Tribunal ad quem la desestimación de la demanda, o la apreciación de la liquidación en la forma indicada por la parte recurrente.

SEGUNDO:Como antecedentes fácticos conviene señalar que Dña. Carla y D. Justo, constante matrimonio, tuvieron cuatro hijos, D. Roman, D. Simón, Dña. Gabriela y Dña. Teodora. Dña. Carla falleció el día 23 de mayo de 2.005 bajo testamento abierto otorgado el día 16 de agosto de 1.990, en el que instituía herederos universales a sus cuatro hijos por partes iguales. D. Justo falleció el 11 de junio de 2.021 bajo testamento abierto otorgado el 9 de agosto de 2.017, en el que instituía herederos universales y por terceras e iguales partes a sus hijos D. Roman, D. Simón y Dña. Teodora, al tiempo que desheredaba completamente a su hija Dña. Camila (hoy recurrente).

Por otra parte, D. Ismael falleció el 26 de mayo de 2.018, sin haber otorgado testamento, habiendo obtenido acta de notoriedad como herederos universales del mismo sus hijos Dña. Estrella, D. Simón y Dña. Florinda.

También es de señalar que, pendiente el presente procedimiento y con carácter previo a la formación de inventario, ha sido dictada sentencia firme de fecha 30 de junio de 2.023, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro, autos de procedimiento ordinario 490/2.022, en la que se declara la nulidad de la cláusula testamentaria en virtud de la que D. Justo desheredó a Dña. Gabriela, declarando el derecho de ésta a recibir la cuota que, como heredera legitimaria le correspondía en la legítima estricta en la herencia de D. Justo y, simultáneamente, declarando la nulidad de la institución de herederos del resto de los hermanos en cuanto perjudicase la legítima estricta de Dña. Gabriela.

Los dos únicos bienes respecto de los que se suscita controversia son la finca urbana anteriormente descrita, cuyo carácter ganancial e integración en el activo de la sociedad matrimonial nadie discute, si bien la parte apelante pretende que se mantenga la división que, sostiene, se practicó en el año 1.994, mediante partición convencional intervivos y, en segundo lugar, el saldo bancario que, como bien privativo de D. Justo, ha de figurar en el activo de la división de su sucesión.

La sentencia de instancia, una vez declarada nula la desheredación de Dña. Gabriela efectuada en el testamento de D. Justo, considera que no se ha acreditado la realidad de aquella partición convencional intervivos y, por otra parte, que ante la falta de prueba en contrario, el saldo bancario integrante del activo de la sucesión mortis causa de aquel es el que figuraba en la cuenta anteriormente citada a la fecha de su fallecimiento, e impone las costas de la primera instancia a la hoy recurrente.

TERCERO:Desde el primer momento debe anunciarse que el recurso está destinado al fracaso.

Comenzando por el primer motivo de apelación, posibilidad de llevar a cabo la partición hereditaria sin previa liquidación de la sociedad legal de gananciales de los causantes premuertos, dando por reproducida la doctrina contenida en nuestra sentencia de fecha 23 de marzo de 2.021, nº 96/2.021, citada en la sentencia de instancia, también cabe traer a colación, en reiteración de la misma, AAP de esta Audiencia de 5 de julio de 2.023, según el cual:

"La sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz nº 671/2021, de 7 de septiembre , recoge doctrina jurisprudencial favorable a la acumulación en un mismo procedimiento de la liquidación de la sociedad de gananciales y división de herencia referidos a un mismo causante, lo que ya nos pone en la pista de que no es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales.

Esa misma sentencia trae a colación la STS nº 524/2012, de 18 de julio , según la cual no es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales para proceder a la partición de herencia cuando se atribuyen a los herederos los derechos del causante en los bienes gananciales. En efecto, esta sentencia indica que "la partición tiene como objeto las titularidades de la herencia, aunque no se dividan materialmente; por tanto, se efectúa una división jurídica, que no debe ser necesariamente una división material.

Cuando el matrimonio del causante se había regido por el régimen de gananciales, se suele proceder a la división de la sociedad, lo cual obliga a dividir y liquidar a su vez dos comunidades. La razón se encuentra en que hay que determinar, a los efectos del art. 659 CC , cuál es el objeto de la herencia, es decir, los bienes, derechos y obligaciones del causante que no se extingan con la muerte. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que entre las titularidades que integran el caudal relicto se encuentra la cuota que el causante casado ostentaba en la sociedad que se ha extinguido con su muerte ( art. 1392.1 CC ), de modo que como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, cuando se produce el supuesto que determina la disolución de la sociedad, se transforma en una comunidad por cuotas sobre todos y cada uno de los bienes gananciales ( SSTS 523/2004, de 10 junio ; 591/1998, de 19 junio , 17 febrero 1992 y 21 noviembre 1987 , entre otras). Por ello, serán dichas cuotas las que formarán parte del patrimonio relicto, a pesar de que no se haya procedido a la disolución de los gananciales. Esta regla general, sin embargo, no es imperativa, de modo que la no liquidación previa de los gananciales no comporta la nulidad de la partición realizada, cuando de las circunstancias concurrentes pueda identificarse el objeto de la partición, es decir, el caudal relicto".

En el mismo sentido, nuestro AAP de 9 de junio de 2.023 indicaba que:

"La jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales no sólo no se ha pronunciado en contra de la acumulación de acciones cuando se trata de la división de herencia de los dos padres del demandante, sino que, yendo más allá, se ha pronunciado reiteradamente a favor de dicha acumulación de acciones, incluso en los supuestos en los que se ejerciten conjuntamente las acciones de liquidación de la sociedad de gananciales y división de herencia de los padres de demandantes y demandados, y todo ello con fundamento en que, no sólo no lo impide la norma (ex art 71 LEC ), sino que además es recomendable por motivos de economía procesal.

En tal sentido, sirva de muestra el Auto de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid número 31/2011, de fecha 26 de enero , que en su fundamentación jurídica viene a señalar:

"TERCERO .- El auto de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 26 de noviembre de 2007, recogido en el de la sección 11 ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de septiembre de 2008, en torno a la acumulación aquí cuestionada, señala lo siguiente: "En relación con lo anterior, el artículo 71 Ley de Enjuiciamiento civil , a semejanza de la regulación legal anterior, admite la acumulación objetiva de acciones con mucha amplitud, sin exigir mayor conexión que la identidad subjetiva, siendo el único límite a dicha acumulación la incompatibilidad entre las acciones ejercitadas, y en ese sentido la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, como ya hacía el artículo 154 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , donde como acciones de ejercicio incompatible aquéllas que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, estableciendo el artículo 73 los requisitos de carácter general que deben concurrir para que proceda la acumulación de acciones. En relación con la jurisprudencia anterior, pero plenamente aplicable, la S.T.S. de 3 de octubre de 2002 señala que la jurisprudencia sobre acumulación de acciones se caracteriza por las notas siguientes: 1ª) Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación, aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción del artículo 156, si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los artículos 154 y 157. 2ª) Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda. 3ª) Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia. 4ª) Evitación de dilaciones indebidas siempre que no se limiten los medios de defensa e impugnación ( S.T.S. de 7 de febrero de 1997 , 3 de octubre de 2000 y 10 de julio de 2001 ). También la denominada jurisprudencia menor se ha pronunciado sobre estas cuestiones, indicando la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 12 de diciembre de 2001 que las acciones de liquidación de la sociedad de gananciales y de partición y adjudicación de bienes hereditarios no son incompatibles por cuanto no se excluyen ni son contrarias entre sí, antes al contrario, el ejercicio de una de las acciones es necesario para realizar las otras, y el hecho de posibilitar el conocimiento de estas acciones simultáneamente aporta claros beneficios, tanto de carácter económico como en orden a la agilización en la resolución de los conflictos litigiosos, y así mismo la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 18 de julio de 2002 viene a decir que si bien la liquidación del régimen económico de gananciales habría de tramitarse en principio por las normas del artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil , dado que las personas respecto a la partición de herencia son las mismas y no se ocasiona una especial complejidad al procedimiento por la práctica de la liquidación, nada se opone a que se realice dicha liquidación en ese momento y se determinen los bienes que pertenecían a cada uno de los cónyuges, para saber lo que pertenece a la herencia del fallecido, y pueda ser incluido en el inventario, para su posterior división, señalando en parecidos términos la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 18 de noviembre de 2002 que independientemente de que la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición de herencia son operaciones distintas y la primera es paso previo necesario de esta última cuando, como aquí sucede, la misma la integra la parte en la citada sociedad que correspondía al cónyuge difunto, de hecho en la práctica se realizan ambas operaciones de manera conjunta, de ahí que no exista duplicidad alguna de procedimiento. El auto de 29 de abril de 2005 de la Audiencia Provincial de Castellón indica que "Es de signicar, por otro lado, que si bien el ámbito de aplicación del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial de los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil tienen un alcance mayor que el simplemente derivado de las sentencias de nulidad, separación o divorcio, del artículo 807, en interpretación conjunta con el artículo 808, se desprende que la nueva Ley de Enjuiciamiento civil no está contemplando expresamente la liquidación de la sociedad conyugal cuando ésta se ha disuelto como consecuencia del fallecimiento de uno de los cónyuges, lo que ha llevado a algunos autores -(...)- a considerar que tal liquidación deberá efectuarse a través del procedimiento para la división de herencia regulado en los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil , a tenor de la remisión del artículo 1.410 del Código civil , cuando exista conflicto entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, y así mismo dice el profesor (...) que "cuando el régimen económico matrimonial se ha disuelto por muerte de una de esas personas existirá, sin duda, una comunidad postmatrimonial entre el cónyuge vivo y los herederos del muerto, pero su división no se hará acudiendo de modo directo a este procedimiento sino por el anterior de división de la herencia", para añadir a continuación que "no se trata de que en el procedimiento de la Ley de Enjuiciamiento civil se esté pensando principalmente en la liquidación del régimen económico matrimonial de manera dependiente respecto de un proceso matrimonial, pues puede tratarse de otro proceso en el que se inste la disolución de la sociedad de gananciales, por ejemplo por alguna de las causas del artículo 1.393 del Código civil , sino de que la misma existencia del procedimiento específico se explica desde la vida de los cónyuges o ex cónyuges, pues una vez muerto uno de ellos carece de sentido". Partiendo de las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, no encuentra esta Sala razón alguna de índole sustantiva o procesal que impida en este caso la acumulación solicitada. En efecto, no se cuestiona que la sociedad de gananciales quedó disuelta por la muerte de uno de los cónyuges y que desde el momento en que no se procede a la liquidación surge una comunidad postganancial que existe desde ese fallecimiento y que recae sobre el conjunto de la misma ( S.T.S. de 11 de mayo de 2000 , 10 de junio de 2004 ), cuyo régimen ya no puede ser el de una comunidad de gananciales sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria en la que cada comunero, el cónyuge supérstite y los herederos, ostentan una cuota abstracta sobre todo el ganancial, igual que en la comunidad hereditaria, que subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que se materialice la división ( S.T.S. de 7 de noviembre de 1997 ), lo que en definitiva conlleva que previamente a la partición de la herencia del causante se practique la liquidación de la referida comunidad de bienes ( S.T.S. de 17 de octubre de 2002 ), pero es igualmente cierto que si no existe acuerdo sobre el modo de practicar la liquidación continuará el procedimiento por las normas previstas para la partición de herencia, por lo que de nuevo, y al igual que sucedía en la legislación derogada, se configura un único procedimiento desapareciendo toda especialidad para la liquidación del régimen económico matrimonial." En el presente supuesto no solo ha fallecido uno de los cónyuges, sino que cuando se insta la presente causa han fallecido ambos, por lo cual son plenamente aplicables los principios indicados anteriormente, y como indica el auto citado "En todo caso resulta incuestionable la conexión jurídica entre las acciones ejercitadas, lo que justica su tratamiento procesal unitario, sin que las posibles especialidades procesales constituyan razón bastante para descartar la conclusión antedicha, viniendo así a refrendar la inexistencia de impedimento a la acumulación que pudiera derivar de tal circunstancia, puesto que, como señala S.T.S. de 10 de julio de 2001 , la notoria conexidad de las acciones justica el tratamiento procesal unitario y decisión judicial correspondiente, en la línea jurisprudencial que ha relativizado y flexibilizado la aplicación estricta, en orden a los requisitos de carácter procesal que deben concurrir para que proceda la acumulación de acciones, cuando las garantías del proceso seguido no limitan los medios de defensa e impugnación y ninguna indefensión se produce al respetarse las exigencias previstas en el artículo 24 CE ".

En sentido similar se pronuncian las resoluciones de las Audiencias Provinciales de San Sebastián, sección 1ª, de 11 de mayo de 2009, Madrid, sección 11ª, de 26 de septiembre de 2008, La Coruña, sección 5ª, de 3 de octubre de 2008 y Huelva, sección 2ª, de 20 de febrero de 2008".

En el presente caso, no sólo ha fallecido uno de los cónyuges causantes sino los dos, y los herederos implicados causa son todos y los mismos para ambas sucesiones hereditarias, aún cuando Dña. Gabriela en distinta proporción respecto de la de D. Justo. Por otra parte, ninguno de los interesados discute el carácter ganancial de la finca urbana litigiosa y que la misma debe integrar el activo ganancial, postulándose como motivo de apelación, únicamente que debe mantenerse la, según la parte apelante, la partición convencional intervivos llevada a cabo en el año 1.994 y, en cuanto al saldo de la cuenta bancaria citada, lo único que se discute es el saldo que debe computarse en el activo privativo de D. Justo, por lo que no existe ningún inconveniente ni doctrinal ni procesal que impida llevar a cabo conjuntamente la liquidación de la sociedad legal de gananciales y la división judicial de la herencia, determinando la desestimación del motivo.

CUARTO:Abordando el siguiente motivo de recurso, validez o eficacia de la partición que se habría llevado a cabo convencionalmente y por actos intervivos en el año 1.994, dando por reproducidos los acertados argumentos de la sentencia de instancia sobre la carga de la prueba y la exigencia de documento público como requisito ab substantiam en la donación de bienes inmuebles, también cabe traer a colación la STS de 6 de marzo de 1.945 (de la que fue Ponente Castán Tobeñas), en la que se realiza una exhaustiva visión de la problemática de la división del caudal hereditario por el propio testador y en ese sentido se trascribe parte de la misma habida cuenta -tal como ha sido destacado- de su exquisito rigor y magnífico magisterio:

"Que si bien las legislaciones, para proveer a necesidades familiares, ventajas prácticas y anhelos muy legítimos, admiten la posibilidad de que los testadores todos, o cuando menos los ascendientes, realicen por sí mismos la distribución y partición de los bienes entre sus herederos, son muy diversos los sistemas mediante los cuales se ha disciplinado, por las leyes y por la doctrina, la institución de que se trata, cuyo funcionamiento y desarrollo plantea dificultades técnicas de verdadera monta, siendo de tener en cuenta, por lo que afecta al Derecho patrio, los siguientes antecedentes históricos y doctrinales, de gran interés para interpretar adecuadamente la norma que, en términos harto lacónicos, establece el artículo 1056 apartado 1º del Código Civil (EDL 1889/1): Primero: Que el derecho romano, independientemente de la forma testamentaria especial para que el padre dispusiese de sus bienes en favor de sus hijos («testamentum inter liberos») admitió la partición de bienes del ascendiente entre sus hijos («divisio inter liberos»), como un acto de sucesión hereditaria o última voluntad pero que podía ser efectuado en forma diversa de la ordinaria y siempre -aún bajo el imperio de la novela dieciocho de Justiniano- con caracteres de gran simplicidad. Segundo: Que en el Derecho histórico de Castilla fue reconocida la partición hecha por el testador, con rasgos fundamentalmente análogos a los del Derecho romano, según lo demuestra claramente la ley séptima, título primero, Partida sexta, y aun el texto de la ley novena, título quince de la propia Partida en la que se estableció que «si el padre o el testador partiese él mismo la heredad en su vida entre sus herederos a su finamiento, si después que él finasse venciessen alguno dellos en juyzio, alguna de sus cosas que le vinieron en su parte, estonce los otros herederos non serían tenudos de fazerle enmienda alguna», pues lo aquí regulado significa, no una verdadera figura jurídica de partición «inter vivos», sino una forma de partición «mortis causa» hecha en vida y que producía sus efectos en el momento del «finamiento» del testador. Tercero: Que si bien los escritores más autorizados y seguidos, en el Derecho anterior al Código Civil , admitían como lícita, por no haber ley que la prohibiera, la división mediante entrega en vida a los hijos de los bienes que había de corresponderles, es de observar, de un lado, que dichos autores no exigían formalidades especiales para esa partición, cuyo efecto se ligaba, más que al título contractual, a la «traditio» de los bienes, y de otro, que esa partición se consideraba revocable, salvo disposición expresa en contrario, pues se estimaba que no equivalía a una donación simple, sino a una disposición última que era revocable hasta la muerte. Cuarto: Que fue el Código francés, seguido en este punto por muchos otros de los modernos europeos y americanos, el que, con caracteres de novedad, perfiló los rasgos de la que se ha llamado división «inter vivos», ya que, queriendo conciliar la tradición de las regiones de Derecho escrito, que habían conservado la partición de origen romano, con la de aquellas otras regiones que practicaban la institución de origen consuetudinario conocida con el nombre de abandono de bienes («demission de biens»), que era el acto por el cual una persona se despojaba en vida de la universalidad de su patrimonio en favor de sus herederos de sangre, pero conservando el derecho a recoger los bienes donados cuando lo juzgase oportuno, admitió dos formas distintas de la partición de bienes por el ascendiente: la clásica partición testamentaria o testamento-partición y la donación- partición, forma esta última que sustituía a la «demission» del Derecho consuetudinario, aunque teniendo caracteres distintos, pues implica ahora una donación entre vivos acompañada de la partición de los bienes y revestida de la forma solemne y la naturaleza irrevocable que son propias de los actos de aquella clase, según se desprende del precepto claro contenido en el artículo 1076 del citado Código francés, a cuyo tenor esas respectivas particiones hechas por actos «inter vivos» o testamentarios, habían de ajustarse a «las formalidades, condiciones y reglas prescritas para las donaciones "inter vivos" y para los testamentos». Quinto: Que el Código español no siguió apenas en esta materia las huellas del patrón napoleónico; y así se observa, en primer término, que da a la facultad de división mayor amplitud y flexibilidad que la que tiene en Derecho francés, sin duda para facilitar el logro de las finalidades prácticas de aquélla, tanto en lo que se refiere a los sujetos de la partición (admitiendo que todo testador, tenga o no herederos forzosos, pueda hacer la partición de sus bienes, e incluso que pueda ejercitarse ese derecho, en algunos casos, por vía de delegación, según resulta del artículo 831), como en lo que se refiere al contenido (otorgando al testador una amplia libertad, no sólo en la composición cualitativa de los lotes, permitida por el artículo 1056 apartado 2º, sin sujeción a lo que disponen los artículos 1061 y 1062, sino también en la distribución valorativa, al admitir como medio normal único de impugnación la acción por lesión de la legítima y no la acción ordinaria de rescisión por lesión en más de la cuarta parte). Sexto: Que si bien el artículo 1056, aludido, del Código español, admite que el causante pueda realizar partición de sus bienes de dos modos distintos, por acto «inter vivos» o por disposición de última voluntad, no se remite, como el Código napoleónico lo hace, en cuanto a la primera de estas modalidades, al régimen específico de las donaciones «inter vivos», ni permite entender que ese acto entre vivos a que el texto legal se refiere (y que quizá se entronca, más que con la fórmula de los Códigos extranjeros, con la de nuestra ley novena, título quince de la Partida sexta anteriormente citada) suponga un puro acto de esa naturaleza, ya que, en una técnica rigurosa, para discriminar los actos «inter vivos» y los actos «mortis causa» hay que atender a su finalidad y al tiempo en que el acto o negocio ha de producir su efecto típico o definitivo, de tal modo que serán negocios «mortis causa» los destinados a regular las relaciones jurídicas después de la muerte del sujeto del negocio o de uno de sus sujetos, y sobre esta base, la división del patrimonio es fundamentalmente un acto «mortis causa», que tiene clara finalidad sucesoria, como lo confirma el propio artículo 1056 de nuestro Código Civil (EDL 1889/1), al poner en todo caso como límite a la eficacia de la partición hecha por el testador el de no perjudicar la legítima de los herederos forzosos, siquiera se permita que este acto «mortis causa» vaya ligado, por una especie de yuxtaposición de elementos, a una declaración de voluntad emitida dentro del molde propio de los actos «inter vivos», sin perder por ello su naturaleza ni dar siquiera al negocio particional (complejo en cuanto a sus elementos integrantes, mas no en cuanto a su naturaleza sustancial) el carácter mixto que suelen atribuir a la donación-partición los intérpretes del Código francés y del italiano de 1865, cuando, tratando de fijar la fisonomía de esa institución (que alguna vez ha sido calificada de paradoja jurídica) dicen que en ella se descubren los caracteres sustanciales de la donación «inter vivos» estrechísimamente combinados con los propios de la sucesión hereditaria que le sirve de causa. Séptimo: Que la doctrina científica patria más generalizada, acomodándose a los precedentes de nuestro Derecho y fundándose, entre otras consideraciones, en la del lugar que la regulación de la partición hecha por el testador ocupa en el Código y la de la dicción de éste, referida premeditadamente al testador (no al difunto, como decía el artículo 899 del proyecto de 1851), entiende, en el sentido expuesto, que se trata en esencia de una pura división hereditaria, la cual, aunque pueda revestir dos formas, implica siempre un acto de última voluntad. Octavo: Que siguiendo esa misma orientación la doctrina de esta Sala tiene declarado: que la facultad que concede el artículo 1056 supone y requiere un testamento previo o ulterior en el que se disponga o se exprese el deseo de atemperarse a las normas de la ley, o sean las de la sucesión intestada ( Sentencias de 13 de junio de 1903 y 6 de marzo de 1917 ); que dicha facultad no obstaculiza la posible variación de la voluntad del causante durante su vida y el otorgamiento consiguiente de otro testamento que deje sin efecto el anterior y la división realizada ( Sentencias de 9 de junio de 1903 y 9 de julio de 1940 ), y que no obsta a la validez de la partición el haber sido hecha en documento privado, cuando en testamento posterior se refiere a ella el padre y no perjudica la legítima de los herederos forzosos ( Sentencia de 6 de marzo de 1917 )".

Debe tenerse en cuenta que no obsta a la validez de la partición el haberse hecho en documento privado, aunque será necesario que en el testamento posterior se refiera a ella el padre ( STS 28.6.1961, en igual sentido las SSTS 6.3.1945 y 6.3.1917). Es decir, es válida la partición hecha en documento privado siempre que en testamento posterior se refiera a ella el padre y no perjudique la legítima de los herederos forzosos ( S.T.S. 16.3.1917, 6.3.1945, 6.5.1953 y 28.6.1961). Es de señalar que la partición de la herencia en vida de los causantes, como autoriza el Art. 1.056 Cc, aunque el testamento sea un acto unilateral, se viene aceptando, e incluso es usual que se realice por ambos cónyuges en el mismo acto para distribuir los bienes que quedarán a su fallecimiento, ya que en la partición no se testa, sino que se parte. Sin embargo, pese a la intervención de los hijos, la partición conserva el carácter de acto exclusivo del causante. Y como se ha dicho, la partición puede revestir cualquier forma, aunque deba añadirse, en forma previa, coetánea o posterior, el testamento del causante en el propio sentido de la partición realizada, como conditio iuris de la eficacia de la partición. Y, por último, que el ejercicio de la facultad que al causante confiere el Art. 1.056 Cc no obstaculiza la posible variación de la voluntad del causante durante su vida y el otorgamiento consiguiente de otro testamento que deje sin efecto el anterior y la división realizada ( Sentencias de 9 de junio de 1903 y 9 de julio de 1940).

Aplicando tal doctrina al presente supuesto acaece que, en primer lugar, ninguno de los testamentos otorgados por Dña. Carla y D. Justo hacen referencia alguna a aquella partición convencional lo que, por sí solo, determina la ineficacia de la misma, caso de que se hubiere considerado acreditada su perfección, dado que dicha mención se erige en conditio iuris de la partición; en segundo lugar, D. Justo, en testamento de 9 de agosto de 2.017, desheredó a su hija Dña. Gabriela, hoy recurrente, lo que determinó un cambio en su voluntad y, por lo que respecta a la cuota que le correspondía en la liquidación de la sociedad de gananciales (a cuyo activo corresponde la bien objeto de litigio), habría supuesto dejar aquella partición sin efecto. Es cierto que dicha desheredación ha quedado sin efecto por sentencia firme, pero no lo es menos que la cuota que corresponde en la sucesión de D. Justo a Dña. Gabriela se limita, por mor del pronunciamiento judicial, a la parte que le corresponda en la legítima estricta, sin alcanzar la legítima larga ni el tercio de libre disposición, lo que también supone una variación, aunque modulada por la intervención judicial, de la voluntad que D. Justo -en el caso de que se hubiere considerado acreditado la perfección del negocio jurídico- expresada en aquella partición convencional y que, en consecuencia, también habría quedado sin efecto, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO:Abordando el tercer motivo de apelación, importe del activo privativo de la sucesión de D. Justo, esto es, el saldo de la cuenta bancaria de la que era titular y la fecha que debe ser tenida en cuenta para la fijación del mismo, en primer lugar, señalar que la parte apelante, en el escrito de recurso, se abona a un fundamento, el posible origen ganancial del numerario alimentador de dicha cuenta, que no fue esgrimido en la primera instancia (véase el acontecimiento 195 EJE), no siendo viable que en el recurso de apelación se resuelvan cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia.

Debe remarcarse que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Lec (Art. 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 que: "Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...".

Cualquier planteamiento novedoso es una posibilidad proscrita, según se deduce de la previsión del Art. 456.1 Lec, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre, ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal "a quo", sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( STS de 9 de febrero de 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( Arts. 399, 400 y 412 de la Lec) , a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del Art. 426 Lec, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente, sin que sea dable a la Sala entrar a conocer de los mismos.

Ello bastaría, por sí solo, para desestimar el motivo de apelación, pero es que, además, por lo que ha quedado acreditado en autos, el único titular desde su origen de la cuenta bancaria discutida fue D. Justo, tal y como cabe extraer de la documentación incorporada a las actuaciones y si la parte apelante pretende discutir la naturaleza ganancial de los fondos que nutrieron dicha cuenta, en un recto entender del onus probandi y el Art. 217 Lec, debió desarrollar algún esfuerzo probatorio en tal sentido, debiendo correr con las consecuencias del incumplimiento de tal carga procesal. Por lo demás, deben darse por reproducidos los minuciosos, abundantes y acertados argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia, considerando que el importe que debe integrar el activo privativo de la sucesión de D. Justo es el saldo que figuraba a la fecha de su fallecimiento, conforme al Art. 659 Cc, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO:Por último, en cuanto a la impugnación de la condena en costas deducida en la instancia, cabe señalar que la sentencia de instancia, acertadamente una vez más, aplica el principio del vencimiento objetivo que inspira el Art. 394 Lec. En efecto, fue la oposición deducida por la parte hoy apelante (véase de nuevo el acontecimiento 195 EJE) la que tornó el incidente en contencioso, conforme establece el Art. 794.4 Lec, siguiéndose los trámites que rigen para el juicio verbal en la indicada ley. Ello conlleva que, forzosamente, haya que hacerse aplicación del Art. 394 Lec, que establece como regla general el principio del vencimiento objetivo, resultando infructuosas todas sus pretensiones por lo que, en aplicación de aquel principio y precepto, debe mantenerse la condena en costas deducida en la instancia, determinando la desestimación del motivo y, con ello, la íntegra del recurso de apelación.

SÉPTIMO:En materia de costas procesales, siendo íntegramente desestimado el recurso de apelación, conforme a los Arts. 398 y 394 Lec, se imponen las costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.