Sentencia Civil 185/2025 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 392/2024 de 19 de mayo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por BANKINTER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Logroño de 7 de mayo de 2024, en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Modesto contra dicha parte recurrente.

En dicha demanda se solicitaba la nulidad de la cláusulas de gastos estipulada en el contrato de compraventa, subrogación en préstamo hipotecario y modificación de las condiciones suscrito entre las partes litigantes el día 4 de marzo de 2003, en virtud de la cual se establecía a cargo de la prestataria todos los gastos generados por la subrogación y modificación del préstamo. Solicitaba también la nulidad de la comisión cobrada por la ampliación del préstamo en la cuenta de 78,76 euros

La parte demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y se opuso a la declaración de nulidad de comisión de apertura por la ampliación del préstamo, al considerar que superan los controles de incorporación y transparencia, responde a servicios prestados por el Banco, sin que se infrinja la buena fe contractual.

La sentencia de primera instancia apreció que la demandada se había allanado a todas las pretensiones y declaró la nulidad de ambas cláusulas condenado a la demandada al pago de las cantidades reseñadas en los antecedentes de esta resolución

La parte demandada impugna la sentencia por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en la sentencia 44/2019, de 23 de enero, avalada por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. Y concluye que se ha producido un error en la valoración de la prueba dada la superación del control de transparencia, al tratarse de un consumidor informado

Vista la contestación a la demanda la parte demandada sólo se allanó a la nulidad de la cláusula de gastos, pero no a la comisión de apertura por ampliación del préstamo. Sorprendentemente, la parte demandada en su recurso ninguna referencia hace, ni solicitó aclaración ni complemento de sentencia. Ello nos obliga a resolver sobre la validez o nulidad de la comisión de apertura.

SEGUNDO.- Hechos relevantes.

El 4 de maro de 2003 se otorgó el contrato de compraventa, subrogación en préstamo hipotecario y modificación de las condiciones de dicho préstamo suscrito en su momento entre el promotor LUIS MARTÍNEZ BENITO, S.a. (y vendedor de la vivienda adquirida por D. Modesto) y BANKINTER, la cual en dicho contrato de compraventa se subrogó en dicho préstamo, con aceptación de dicha entidad bancaria, con la modificación del capital prestado.

No se ha aportado la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre el promotor y el banco demandado.

En la escritura de compraventa se indica que el comprador se subroga en todas las condiciones del préstamo, que dice conocer.

Se pacta lo siguiente: Se establece una comisión de apertura por la ampliación de préstamo, del 0,50 % sobre el capital ampliado

Se desconoce si se formalizó alguna oferta vinculante entre BANKINTER y el Sr. Modesto.

Es de suponer que entre BANKINTER y el Sr. Modesto hubo algún contacto, dado que se produjo una modificación capital prestado, pero se desconocen los términos y la información recibida por el prestatario.

Se desconoce si el Sr. Modesto recibió información sobre la existencia de una comisión de apertura por la ampliación del préstamo, incluso se desconoce si efectivamente se le entregó la escritura de préstamo con todas sus condiciones, especialmente, las financieras. Solamente se indica en la escritura que el Sr. Modesto manifiesta conocer. No consta en la escritura que se aportara la oferta vinculante. No consta que la escritura estuviera a disposición de las partes con tres días de antelación.

TERCERO.- La comisión de apertura como cláusula accesoria. Control de abusividad.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia 44/2019, de 23 de enero, consideró que:

" la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios".

Dicha jurisprudencia ha sido rechazada por el TJUE en sentencia de 16 de marzo de 2023 y considera que se opone al artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE. Concluye dicha sentencia que:

El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de mayo de 2023 y en aplicación de dicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, acepta que no forma parte del contrato de préstamo en los siguientes términos:

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

Por lo tanto, considerando que la comisión de apertura es una cláusula accesoria, no estará excluida de un eventual control de su carácter abusivo en los términos del artículo 3.1 de la Directiva 93/13. Especialmente, será abusiva cuando se cobra una comisión que no responda a servicios realmente prestado, bien porque no ha existido ningún servicio, bien, porque su importe es tan excesivo que retribuye en exceso y perjuicio del consumidor un concreto servicio.

A su vez, también las condiciones accesorias están sometidas al control de incorporación y control de transparencia material.

CUARTO. - El control de transparencia de las cláusulas accesorias.

La transparencia material o sustantiva, en cuanto a posibilidad real de tener conocimiento es una exigencia de la Directiva 93/13/CEE. Tiene su fundamento en el considerando 20 que indica que los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas y que, en caso de duda, deberá prevalecer la interpretación más favorable al consumidory en el punto 1, letra i, del anexo que considera abusivas conforme al artículo 3.1 " hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato".Y el Tribunal de Justicia ha interpretado en sentido amplio el requisito establecido en los artículos 4, apartado 2, y 5, por los cuales todo tipo de cláusulas deben redactarse de manera clara y comprensible, para que puedan ser conocidas por el consumidor.

Pero, la exigencia de transparencia no se reduce al carácter comprensible en un plano formal y gramatical. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , Kásler y Káslerné Ràbai, apartados 71 y 72 y C-348/14 , Bucura, apartado 52), sino que debe entenderse de manera extensiva, de forma que el consumidor esté en condiciones de entender las consecuencias económicas de la cláusula. ( STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, Van Hove, apartado 50). Por su propia naturaleza, " requiere un examen concreto de las particulares relaciones contractuales en cuyo marco se integran las cláusulas controvertidas, especialmente en lo relativo a la información precontractual facilitada al consumidor a fin de que éste tenga conciencia de la carga jurídica y económica de tales cláusulas"(ATS, de junio de 2022).

Así, es retirada la jurisprudencia que indica que el deber de transparencia exige que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. Cuando se trata de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato ( sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio; 125/2021, de 8 de marzo y 327/2021, de 17 de mayo). Y tales requisitos se aplican también a todas las condiciones sobre elementos accesorios del contrato, especialmente, cuando se incluyen condiciones económicas o jurídicas que pueden agravar la posición del consumidor.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 indica que:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

Y señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio del Tribunal Supremo que:

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

QUINTO.- El control de transparencia en la comisión de apertura

La STS 816/2023 de 29 de mayo aplica estos requisitos al caso analizado sobre la comisión de apertura y al respecto citando la STJUE de 16 de marzo de 2023 declara que:

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

Con base a ello el Tribunal Supremo resuelve el recurso de casación afirmando que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, dependiendo de un examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada

Y a continuación razona que:

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

SEXTO.-Sobre el control de abusividad de la comisión de apertura.

Y respecto a la abusividad de la cláusula, razona el Tribunal Supremo lo siguiente:

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Y concluye en el caso concreto que:

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

Y finalmente declara que:

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 euros; sobre un capital de 130.000 euros; sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

SÉPTIMO.- Decisión del recurso.

A la vista de las sentencias del TJUE que hemos citado en los fundamentos jurídicos anteriores y de la Sentencia del Tribunal Supremo, podemos concluir que:

1º) Que la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. No debe ser desproporcionada y debe responder a servicios prestado en la tramitación y concesión del préstamo, sin que sea necesario que se indique o especifiquen cada uno de los servicios o gastos realizados.

2º) Debe integrarse obligatoriamente en una única comisión denominada " comisión de apertura".

3º) Debe devengarse de una sola vez.

4º) Su importe, su forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.

5º) La entidad prestamista debe dar la información suficiente al consumidor sobre la cláusula de forma que éste adquiera conocimiento de su contenido y funcionamiento, información precontractual y publicidad de las condiciones impuestas.

En nuestro caso la cláusula sobre comisión de apertura por ampliación del préstamo consta en la escritura

Se ignora el alcance de las relaciones entre ambas partes y si realmente se solicitó de la compradora del inmueble hipotecado información económica y si se realizó algún estudio de ella para aceptar la subrogación y ampliación de la cantidad prestada.

No consta que existiera ninguna oferta vinculante en la que el Banco le detallara al comprador de la vivienda y antes de la subrogación, las condiciones del préstamo y, en concreto, que debía pagar una comisión por ampliación del préstamo Tampoco consta que se le entregara copia del préstamo hipotecario en el que se subrogó.

No consta en la escritura otorgada que se informara a las partes que tenían a disposición el proyecto de escritura para que pudiera examinarla y conocer las condiciones financieras.

Por lo tanto, no cabe más que concluir que la comisión de apertura cobrada al Sr. Modesto se basa en una cláusula de la cual no se acredita que tuviera conocimiento, que le explicaran su contenido y que tuviera que ser asumida por él de forma previa al otorgamiento, no siendo suficiente que conste en la escritura, la cual ni siquiera fue leída directamente por el prestatario, por lo que debe considerarse que es abusiva.

OCTAVO.- Costas de la apelación.

La desestimación del recurso presentado conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.