Sentencia Civil 170/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 220/2024 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la comunidad de propietarios del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en los DIRECCION000 y DIRECCION001 y la sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A. la sentencia de fecha veintitrés del mes de mayo del año dos mil veinticuatro dictada por el juzgado de primera instancia número tres de Ávila en el procedimiento verbal civil registrado con el número 533/2.022 por la cual se acordaba condenar a la citada parte demandada solidariamente a abonar a la parte actora o demandante la sociedad mercantil Allianz Seguros y Reaseguros S.A. la cantidad de cuatro mil ciento cincuenta y ocho con ochenta céntimos de euros (4.158,80 euros), que se incrementará en el interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia y con expresa condena en costas procesales a la varias veces citada parte demandada.

Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada la mencionada comunidad de propietarios del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en los DIRECCION000 y DIRECCION001 y la citada sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número tres de Ávila de fecha veintitrés del mes de mayo del año 2.024 por los siguientes motivos o por las siguientes causas de apelación:

1.- El punto o lugar de la tubería del sistema de calefacción central en donde se produjo la rotura el día veintinueve del mes de diciembre del año 2.020 es un elemento privativo de la vivienda sita en la DIRECCION002 del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en el DIRECCION001 de la ciudad de Ávila propiedad de D. Nicanor y no es un elemento común de la comunidad de propietarios codemandada.

2.- El comportamiento del propietario de la vivienda sita en la DIRECCION002 del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en el DIRECCION001 de la ciudad de Ávila D. Nicanor, al no comunicar la rotura de la tubería del sistema de calefacción central ni a la comunidad de propietarios del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en los DIRECCION000 y DIRECCION001 ni a la sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A., ha causado indefensión a la varias veces citada parte demandada.

3.- Cuantía o valor económico de la reparación de los daños causados en la vivienda sita en la DIRECCION002 del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en el DIRECCION001 de la ciudad de Ávila propiedad de D. Nicanor.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o sobre el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la comunidad de propietarios del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en los DIRECCION000 y DIRECCION001 y la sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A. relativa a que el punto o lugar de la tubería del sistema de calefacción central en donde se produjo la rotura el día veintinueve del mes de diciembre del año 2.020 es un elemento privativo de la vivienda sita en la DIRECCION002 del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en el DIRECCION001 de la ciudad de Ávila propiedad de D. Nicanor y no es un elemento común de la citada comunidad de propietarios codemandada, hay que señalar que supuestos como el presente han dado lugar a una jurisprudencia menor de las audiencias provinciales ciertamente no unánime:

A.- El punto o lugar de la tubería del sistema de calefacción central en donde se produjo la rotura el día veintinueve del mes de diciembre del año 2.020 es un elemento privativo de la vivienda sita en la DIRECCION002 del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en el DIRECCION001 de la ciudad de Ávila propiedad de D. Nicanor:

1.- Sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de treinta del mes de julio del año 2.004: "En relación con tal planteamiento, es cierto, en términos generales, pues la jurisprudencia menor no es pacífica al respecto, que las canalizaciones tanto de agua, gas y electricidad, como de otro tipo, ostentan la característica de elemento común, en el tramo que va desde el acceso al edificio, por el enganche o acometida a la red general, hasta el punto en que tales conducciones penetran o se introducen en cada uno de los pisos o locales. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo tres y apartado letra a) de la ley de propiedad horizontal, al señalar dicho apartado que corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario.

Ahora bien, de lo expuesto, se infiere que los elementos esenciales, para determinar el carácter privativo o común de las canalizaciones de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, son, de un lado, el lugar donde se encuentre integrado dentro del edificio, y de otro, el servicio o destino que preste la tubería, debiéndose tener en cuenta, además, que, de los dos, el auténticamente definitorio no es el del lugar donde se encuentre la instalación, sino el referente al destino de la propia instalación, en tanto en cuanto "sirva exclusivamente al propietario"; conceptualmente, lo que sirve al propietario, no puede calificarse como común, y ha de serlo, pues, como privativo. Implicando, a su vez, ambos elementos esenciales la posibilidad del propietario particular de ejercer su dominio con total accesibilidad, al conllevar la titularidad del elemento privativo en cuestión, el deber de mantenimiento, ex artículo nueve de la ley de propiedad horizontal".

2.- Sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de nueve del mes de mayo del año 2.014: "Siendo ello así, para la sala, con base fundamentalmente en lo que tiene sentado entre otros pronunciamientos el contenido en la sentencia, citada por las partes, de esta misma audiencia de quince del mes de marzo del año 2.011, debe concluirse que en el presente caso, conforme al contenido de los artículos 396 del código civil y tres apartado letra a) de la ley de propiedad horizontal, que son los preceptos que principalmente deben entrar en juego, no basta para la determinación de la naturaleza privativa del tramo de tubería en el que se produjo la fuga o avería con tener en cuenta o ponderar el dato y criterio de su destino o uso; de otro modo: el hecho de que, superado ya el punto de ubicación de la llave de corte y de su contador, venga ya a servir, sola y exclusivamente, a un piso o vivienda o particular, en este caso el del ... ; y no basta porque a dicha circunstancia debe adherirse o sumarse la de su ubicación física de dicho tramo de tubería dentro de la vivienda o piso en sentido estricto.

Acontece en la litis que enjuiciamos que tal ubicación lo es, indefectiblemente, dentro de los elementos comunes del edificio, esto es, en zona común y notoriamente fuera del espacio propio de tal piso o vivienda.

Debemos confirmar, por tanto, que los elementos esenciales, para delimitar el carácter privativo o común de las canalizaciones de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, por lo general, han de ponderarse conforme dos trascendentes circunstancias, una, el lugar concreto donde se encuentra integrada la misma dentro del conjunto del inmueble (aquí, ese lugar es zona común) y, la otra, la del destino o servicio al que ya viene asignado (aquí, desde luego, privativo para la vivienda del Sr. ...), las cuales, si no concurren conjuntamente, descartan la atribución de carácter privativo a dicha conducción y canalización.

Y ello, porque, por mucho que esa canalización o tramo de tubería venga en su destino y servicio ya individualizado y debidamente separado, no ha perdido su adherencia natural y material a los elementos comunes a través de los cuales discurre y en los que se sigue integrando indisolublemente, hasta el punto de que el comunero o propietario individual de que se trate y que disfruta de ese servicio, a la postre, realmente, no tiene, ni goza, de una situación de control y dominio personal sobre la misma, y así no puede verdaderamente ejercer una labor de inspección o control efectivo sobre la misma, que le permita decidir sobre su conservación, reparación o incluso sustitución, viniendo entonces constreñido y subordinado, en dichas decisiones, a las observaciones y reglas de la comunidad de propietarios, corresponsable, al menos, en la resolución de subsanar las deficiencias que dicha canalización o conducción pudiera presentar en un momento determinado.

Por ese solo motivo debe reputarse que el tramo de tubería o canalización que discurra, comprenda o abarque, en este caso, desde el armario de contadores hasta justo el punto de acceso e introducción de la misma en el espacio físico de la vivienda particular de que se trate, constituye un espacio de responsabilidad de la comunidad horizontal, en cuanto que, al venir ubicada y discurrir a través de elementos arquitectónicos comunes (techos, suelos, paredes, etc.), sólo o preferentemente a tales comunidades les compete su control, mantenimiento y su eventual reparación en caso de desperfectos o cambio por envejecimiento, etc.; no sería de recibo, ni admisible, sin previsión estatutaria o pacto alguno que lo salvara, que cada comunero, individualmente, tuviera que asumir por su cuenta y riesgo dicha conservación y sus consecuencias, quedando así establecidas notables diferencias entre unos comuneros o propietarios y otros ... (piénsese que a partir de dicho punto, si lo situamos en la planta baja, si sólo se toma en consideración el criterio del destino o finalidad al servicio que sirven, la carga no sería la misma para los vecinos de las viviendas de la planta primera, que los de las plantas superiores, la novena o la décima, por poner un ejemplo).

Ha de concluirse que, para reputar como privativa dicha conducción de aguas, es necesaria la presencia conjunta de aquellas dos circunstancias o extremos fácticos (la del servicio o destino particular o privativo de la misma y la de su ubicación concreta dentro ya del espacio funcional de la vivienda o local al que sirve), resultando en el caso enjuiciado que ésta última no se produce".

3.- Sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de ocho del mes de noviembre del año 2.017: se remite a la sentencia de dicha audiencia provincial de fecha nueve del mes de mayo del año 2.014 más arriba transcrita.

4.- Sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de dos del mes de septiembre del año 2.019: se remite igualmente a la sentencia de dicha audiencia provincial de fecha nueve del mes de mayo del año 2.014 más arriba transcrita.

5.- Sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Vizcaya de treinta del mes de diciembre del año 2.019: "En cualquier caso, para la resolución de las cuestiones debatidas, carece de trascendencia el que la avería se produjera dentro o fuera de la mocheta pues el artículo 396 del código civil es muy claro cuando atribuye carácter comunitario a "las instalaciones de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos, entre otros supuestos, hasta la entrada al espacio privativo de cada piso, teniendo por lo tanto dichas instalaciones o conducciones carácter privativo en cuanto se adentran en cada uno de los pisos o locales que integran la comunidad, por lo que, a tenor de lo dispuesto en el referido artículo 396 del código civil, la responsabilidad del demandado, como propietario del espacio privativo donde se ocasionó la avería, debe responder frente a los perjudicados por la inundación producida en su vivienda".

6.- Sentencia de la audiencia provincial de Ávila (tribunal unipersonal) de fecha dieciséis del mes de febrero del año 2.023: se remite a la sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de fecha dos del mes de septiembre del año 2.019 más arriba transcrita.

7.- Sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Ciudad Real de fecha dieciocho del mes de mayo del año 2.023: "Toda la cuestión a resolver reside en si la tubería que se rompió es un elemento común o no.

Ciertamente de la prueba practicada y especialmente de la declaración del fontanero, que acudió a realizar la operación, determinó el lugar exacto donde se produjo la rotura, que lo era en una tubería que estaba tapada por un tapón. Extremo que en modo alguno se ha discutido. Lo que se discute, como ya hemos hecho referencia, si dicha conducción es o no comunitaria, y para ello dicho testigo manifestó que para su reparación cortó el agua general; sin embargo, ello contrasta con las manifestaciones del presidente de la comunidad, que especificó que no hubo tal corte. Lo cierto es que dicho testigo ningún interés tenía y fue quien realizó la reparación.

Por su parte los dos informes periciales emitidos llegan a conclusiones absolutamente dispares: la de la actora que estima que dicha conducción tiene carácter comunitario y lo sustenta sobre la base de que dicha conducción discurre por el interior de un patinillo dentro del local comercial en el que se sitúa la red general de suministro. Por su parte el informe pericial de la demandada sostiene que es privativa, ya que se produce después de la llave de paso que sale de la tubería de alimentación general.

La juzgadora de instancia confiere total validez al informe pericial aportado por la actora sobre la base de que se produce en la tubería de hierro que presentaba estado de corrosión. Estima que, dada la antigüedad de la construcción, la instalación no se acoge a la normativa del año 2.006 y que en cualquier caso sería semejante, pero entiende que tras la llave de paso sólo había un tapón; luego por lo tanto se entiende que dicha tubería era comunitaria.

Así la cuestión relativa a la determinación de qué elementos son comunes y cuáles son privativos, pese a lo establecido en los artículos tres de la ley de propiedad horizontal y 396 del código civil, no es en modo alguno pacífica, existiendo distintos criterios en los tribunales de justicia, principalmente derivados de las concretas situaciones que se dan según el elemento de que se trate, estatutos de la comunidad, utilización del bien en beneficio de toda la comunidad o sólo de uno de los comuneros, posibilidad de disposición por el propietario de una de las viviendas o locales de ese elemento y de llevar a cabo sobre el mismo el oportuno control, seguimiento y mantenimiento, etc.

Los elementos esenciales, para delimitar el carácter privativo o común de las canalizaciones de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, por lo general, han de ponderarse conforme dos trascendentes circunstancias, una, el lugar concreto donde se encuentra integrada la misma dentro del conjunto del inmueble (aquí, ese lugar es zona privada) y, la otra, la del destino o servicio al que ya viene asignado.

Y ello, porque esa canalización o tramo de tubería venga en su destino y servicio ya individualizado y debidamente separado, no ha perdido su adherencia natural y material a los elementos comunes a través de los cuales discurre y en los que se sigue integrando indisolublemente, hasta el punto de que el comunero o propietario individual de que se trate y que disfruta de ese servicio, a la postre, realmente, no tiene, ni goza, de una situación de control y dominio personal sobre la misma, y así no puede verdaderamente ejercer una labor de inspección o control efectivo, que le permita decidir sobre su conservación, reparación o incluso sustitución, viniendo entonces constreñido y subordinado, en dichas decisiones, a las observaciones y reglas de la comunidad de propietarios, corresponsable, al menos, en la resolución de subsanar las deficiencias que dicha canalización o conducción pudiera presentar en un momento determinado.

Por ese solo motivo debe reputarse que el tramo de tubería o canalización que discurra, comprenda o abarque, en este caso, hasta justo el punto de acceso e introducción de la misma en el espacio físico de la vivienda particular de que se trate, constituye un espacio de responsabilidad de la comunidad horizontal, en cuanto que, al venir ubicada y discurrir a través de elementos arquitectónicos comunes (techos, suelos, paredes, etc.), sólo o preferentemente a tales comunidades les compete su control, mantenimiento y su eventual reparación en caso de desperfectos o cambio por envejecimiento, etc.; no sería de recibo, ni admisible, sin previsión estatutaria o pacto algunos que lo salvara, que cada comunero, individualmente, tuviera que asumir por su cuenta y riesgo dicha conservación y sus consecuencias, quedando así establecidas notables diferencias entre unos comuneros o propietarios y otros ... (piénsese que a partir de dicho punto, si lo situamos en la planta baja, si sólo se toma en consideración el criterio del destino o finalidad al servicio que sirven, la carga no sería la misma para los vecinos de las viviendas de la planta primera, que los de las plantas superiores, la novena o la décima, por poner un ejemplo.).

Ha de concluirse que, para reputar como privativa dicha conducción de aguas, es necesaria la presencia conjunta de aquellas dos circunstancias o extremos fácticos (la del servicio o destino particular o privativo de la misma y la de su ubicación concreta dentro ya del espacio funcional de la vivienda o local al que sirve), lo que en este caso no ocurre. Como indicó el fontanero que acudió a la reparación estaba en la parte general. Las fotografías aportadas se observan que es una T y que desde luego no tiene prolongación más allá del tapón; su configuración no tiene su cualificación como privativa sino comunitaria".

B.- El punto o lugar de la tubería del sistema de calefacción central en donde se produjo la rotura el día veintinueve del mes de diciembre del año 2.020 es un elemento común de la comunidad de propietarios codemandada:

1.- Sentencia de la sección decimosegunda de la audiencia provincial de Madrid de fecha diecisiete del mes de mayo del año 2.005: "La alegación es enteramente rechazable, no sólo porque el artículo 396 del código civil califica como elementos comunes las instalaciones, conducciones y canalizaciones para la calefacción, sino porque bastaría recurrir al criterio de disponibilidad para estimar que las conducciones de calefacción central de un edificio son elementos comunes, por cuanto, a diferencia del servicio individualizado, el sistema de calefacción central es un circuito estanco con unas dimensiones de trazado y volumen invariables, pues cualquier modificación afecta al funcionamiento del servicio. No se trata, por tanto, de la valoración de unos criterios periciales, ni de la trascendencia de las medidas adoptadas para la ejecución de las obras, sino de la naturaleza del objeto por expresa disposición legal; y en el presente supuesto, desde el momento que los demandados reconocen que alteraron la posición de los radiadores, dada la solución constructiva adoptada para las conducciones de calefacción, ineludiblemente se hubo de actuar tanto sobre ellas como sobre el forjado, y esto se hizo sin permiso de la comunidad y, además, se instalaron codos de diferente sección".

2.- Sentencia de la sección decimosegunda de la audiencia provincial de Madrid de fecha diecinueve del mes de marzo del año 2.008: la citada sentencia, tras remitirse a la sentencia de dicha sección de fecha diecisiete del mes de mayo del año 2.005 más arriba transcrita, afirma que "por lo indicado, y aplicando la doctrina que se recoge en la referida sentencia de esta sala, el sistema de calefacción ha de ser considerado en su conjunto e integridad como un elemento común del inmueble, que no permite su disponibilidad aislada por parte de los propietarios, ya que, si bien la sentencia transcrita se refiere a un supuesto de alteración del sistema de calefacción, los argumentos que se utilizan al objeto de calificar la calefacción como un elemento común en su integridad, con independencia de que se trate de elementos instalados dentro de las viviendas de los propietarios, como sería un radiador, o bien y con mayor razón las tuberías que discurren dentro del piso de cada propietario, son perfectamente aplicables al presente supuesto, dado que, al calificar todo el conjunto del sistema de calefacción como elemento común, a la comunidad corresponde su conservación y mantenimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.1 de la ley de propiedad horizontal, y con ello la responsabilidad de dicha comunidad y consecuentemente de su aseguradora, dimanante de la posible rotura de las conducciones de calefacción, por lo cual el recurso debe ser desestimado".

3.- Sentencia de la sección decimosegunda de la audiencia provincial de Madrid de fecha veinticinco del mes de julio del año 2.012: la citada sentencia, tras remitirse a otras sentencias de la propia audiencia provincial de Madrid, afirma que "por lo tanto, aunque en el presente caso, según resulta de las periciales aportadas y practicadas en el juicio, el siniestro haya tenido su origen en un ramal o tubería que discurre dentro de la vivienda del asegurado por la ahora apelada y pese a que dicha tubería suministre agua caliente en exclusiva a un radiador del mismo inmueble, en modo alguno se puede calificar dicho elemento como privativo. Resulta de ambas pruebas que dicha tubería forma parte integrante de la instalación de calefacción central que dispone de una caldera y de un circuito, el cual se compone de los ascendentes correspondientes y ramales que reparten a todos los pisos, retornando después su flujo a las canalizaciones generales, teniendo una única llave de corte de suministro, para cuya apertura se precisa de la autorización del presidente de la comunidad y que hay que cerrar ante cualquier contingencia de reparación, sea de la caldera, sea de los distintos radiadores de las diferentes viviendas del edificio. En suma, como dice la sentencia de la sección decimoctava de la audiencia provincial de Madrid de veintiocho del mes de noviembre del año 2.007, citada por la anterior, la calefacción central se configura como una unidad que no permite la separación entre elementos privativos y elementos comunes, puesto que es toda una unidad la instalación de calefacción, y un circuito cerrado y continuo, que no muere y acaba en cada elemento privativo, sino que continúa a los otros pisos y locales que integran la comunidad de propietarios; tratándose por tanto de un elemento único, es evidente la propiedad común de toda la instalación de calefacción".

4.- Sentencia de la sección decimotercera de la audiencia provincial de Madrid de fecha veinte del mes de septiembre del año 2.012: "Según ha quedado planteada la cuestión controvertida en esta alzada a resultas de los recursos de apelación recíprocamente interpuestos por las partes litigantes, aunque por contrapuestos motivos, contra la sentencia de primera instancia, resulta preferente la decisión del formulado por D. ... y ... S.L., ya que la eventual estimación de alguna de sus alegaciones condicionaría de modo sustancial la suerte del recurso de apelación de la parte actora, y dentro del contenido impugnatorio de aquél la cuestión esencial que atañe al carácter privativo o común del elemento del inmueble en que se produjo la avería, pues de ello depende la atribución a una u otra parte del deber de conservarlo, repararlo y mantenerlo en buen estado y, en consecuencia, la imputación de la responsabilidad dimanante de su falta o irregular e insuficiente cumplimiento.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de veinte del mes de enero del año 2.009 y luego reiteramos, entre otras, en la más reciente de veintisiete del mes de octubre del año 2.011, el artículo 396 del código civil contiene una enumeración no cerrada sino abierta o indicativa ("tales como ... ") de los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, dentro de la cual cabe clasificarlos del siguiente modo:

A.- Elementos esenciales y estructurales, que no pueden perder dicha condición por ningún concepto y que quedan fuera de toda disponibilidad.

B.- Elementos naturales o no esenciales, que son comunes, salvo que en el título constitutivo, por resolución judicial o la voluntad unánime de los copropietarios se haya excluido tal condición y hayan quedado desafectados del uso y disfrute común.

C.- Las servidumbres y los elementos comunes accidentales o por destino, que, pudiendo ser privativos, sólo son comunes si de manera expresa se les confiere ese carácter y se establece la proindivisión para la utilidad común de los propietarios.

En la última sentencia citada con relación al sistema de calefacción central con montante de ida y retorno, sin llave de corte en la derivación de cada vivienda (elemento común natural o no esencial), precisamos: "La dicción del artículo 396 del código civil sobre el carácter común de las "conducciones y canalizaciones (...) de (...) calefacción (...) hasta la entrada al espacio privativo" ha de tenerse por indicativa o descriptiva, sin perjuicio no sólo de que los estatutos de la comunidad hayan dispuesto otra cosa, sino de la necesidad de diferenciar la atribución de naturaleza (común o privativa) de los elementos de la instalación que discurren dentro de las viviendas según las particularidades y características del sistema de calefacción de que se trate, porque, cuando se está, como en el presente caso, frente a un sistema estanco y único para todo el inmueble, no fragmentado para cada uno de los emplazamientos privativos a los que sirve, con trazado y volumen comunicado en todo su conjunto y sin disponibilidad propia por parte de los propietarios, al no existir llave de cierre a la entrada de cada vivienda o local, nos hallamos ante un elemento material forzosamente indivisible y, en consecuencia, elemento común del edificio, conforme a la última de las enumeraciones del párrafo primero del citado artículo 396 del código civil ("elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles"), que prevalece sobre la mención enunciativa que el mismo precepto hacer a conducciones hasta la entrada del espacio privativo".

A diferencia de otras conducciones o canalizaciones, como las existentes para el suministro de agua, gas o electricidad, en que cada piso o local dispone de una llave o interruptor que permite su desconexión y su propietario puede cambiar el emplazamiento y el lugar por el que discurren, teniendo por tanto el deber de conservarlas y mantenerlas en condiciones de uso adecuadas a fin de evitar cualquier daño a terceros a consecuencia de su mal estado por omisión del cuidado diligente que le incumbe, cuando la calefacción se acomoda al sistema central estanco y único, de modo que los ocupantes de las viviendas o locales no disponen de una llave de paso, ni pueden alterar o modificar los elementos de los radiadores, sin autorización de la comunidad, y en caso de avería de algún elemento o tubería han de pedir auxilio a los órganos de gobierno de la comunidad, para que interrumpan el suministro total o parcialmente y provean a su reparación, es llano que, como acabamos de exponer, nos hallamos ante un elemento común cuyo mantenimiento y reparación, en caso de rotura, incumbe a la comunidad de propietarios a tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1 de la ley de propiedad horizontal, por lo que en caso de inobservancia o irregular o negligente cumplimiento de tal obligación la responsabilidad que pudiera derivarse por los daños causados a los propietarios o a terceros ajenos a la comunidad, recae sobre esta.

En el mismo sentido ya se pronunció esta audiencia provincial en sentencia de dieciséis del mes de junio del año 1.997 y la audiencia provincial de salamanca, sección primera, en sentencias de cinco del mes de mayo del año 2.003 y treinta del mes de julio del año 2.004, considerando que, si el sistema de calefacción se trata de una instalación en la que cada propietario no puede, por sí solo, intervenir ni tomar decisiones, resultando imposible su mantenimiento individualizado, es indudable que constituye un elemento común. Únicamente cabría exigir responsabilidad a aquéllos propietarios que, teniendo conocimiento de la avería o anormal funcionamiento del sistema, por ser apreciable a simple vista, no lo pongan en conocimiento del presidente o administrador de la finca, para que provean lo conveniente para su reparación, o que impidieran el paso a su propiedad para su ejecución una vez localizada la causa; mas ése no es el caso que aquí se da, pues, como se infiere del informe/factura del fontanero, tuvo que hacer diversas calas en tabiques, mocheta y techo de escayola para localizar la parte dañada de la tubería que detectó a la altura del forjado del piso ...".

5.- Sentencia de la sección vigesimoprimera de la audiencia provincial de Madrid de fecha seis del mes de mayo del año 2.022: la citada sentencia, tras transcribir el contenido de otras sentencias de la propia audiencia provincial de Madrid y de otras audiencias provinciales, afirma que "en consecuencia, aunque en el presente caso, según resulta de las periciales aportadas y practicadas en el juicio, el siniestro haya tenido su origen en un ramal que discurre dentro de la vivienda de la parte aquí apelada y pese a que dicha tubería preste servicio en exclusiva a un radiador de la misma, no se puede calificar dicho elemento como privativo. Dicha tubería forma parte integrante de la instalación de calefacción central que dispone de una caldera y de un circuito, el cual se compone de los ascendentes correspondientes y ramales que reparten a todos los pisos, retornando después su flujo a las canalizaciones generales, teniendo una única llave de corte de suministro, y, cuando hay una avería, hay que cerrar y vaciar todo el circuito. Por lo tanto como expresa la sentencia de la sección decimoctava de la audiencia provincial de Madrid de veintiocho del mes de noviembre del año 2.007, la calefacción central se configura como una unidad que no permite la separación entre elementos privativos y elementos comunes, puesto que es toda una unidad la instalación de calefacción y un circuito cerrado y continuo, que no muere y acaba en cada elemento privativo, sino que continúa a los otros pisos y locales que integran la comunidad de propietarios; tratándose por tanto de un elemento único, es evidente la propiedad común de toda la instalación de calefacción".

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación, este tribunal unipersonal se decanta por el hecho de que el punto o lugar de la tubería del sistema de calefacción central en donde se produjo la rotura el día veintinueve del mes de diciembre del año 2.020 es un elemento privativo de la vivienda sita en la DIRECCION002 del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en el DIRECCION001 de la ciudad de Ávila propiedad de D. Nicanor, por cuanto que:

A.- En primer lugar por la dicción literal del artículo 396 y apartado primero del código civil en la redacción dada por la ley 8/1.999 de seis del mes de abril de reforma de la ley 49/1.960 de veintiuno del mes de julio sobre propiedad horizontal; desde la reforma de dicho precepto legal en el año 1.999 el mismo establece literalmente en su apartado tercero que "los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles".

Por tanto conforme a la dicción literal de dicho precepto las instalaciones, conducciones y canalizaciones de agua caliente sanitaria, de calefacción, de aire acondicionado, de ventilación o de evacuación de humos hasta la entrada al espacio privativo son elementos comunes del edificio; lógicamente tal artículo se refiere a las instalaciones, conducciones y canalizaciones del sistema de calefacción central y no a sistemas de calefacción individuales los cuales lógicamente son privativos; además de ello determina que tales instalaciones, conducciones y canalizaciones del sistema de calefacción central son elementos comunes hasta la entrada al espacio privativo por lo que por pura lógica a partir de la entrada de tales instalaciones, conducciones y canalizaciones del sistema de calefacción central en un espacio privativo dejan de ser elementos comunes y pasan a ser elementos privativos de dicho espacio privativo.

En definitiva la regla general, salvo disposición en sentido contrario del título de constitución en régimen de propiedad horizontal o de los estatutos del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal o acuerdo unánime de la junta general de propietarios, es que, se reitera, las instalaciones, las conducciones y las canalizaciones del sistema de calefacción central son elementos comunes de la comunidad de propietarios solamente hasta la entrada al espacio privativo.

B.- En segundo lugar por cuanto que los elementos esenciales, para delimitar el carácter privativo o común de las instalaciones, de las conducciones y de las canalizaciones de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, han de ponderarse dos trascendentes circunstancias: una, el lugar concreto donde se encuentra integrada la misma dentro del conjunto del inmueble y la otra la del destino o servicio al que ya viene asignado, las cuales, si no concurren conjuntamente, descartan la atribución de carácter privativo a dicha conducción y canalización.

En este caso concreto objeto de recurso de apelación el lugar en el que se produjo la rotura de la tubería del sistema de calefacción central es un tramo horizontal ubicado en el interior de la vivienda propiedad de D. Nicanor ( DIRECCION002 del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en el DIRECCION001 de la ciudad de Ávila) y en concreto en la zona destinada a cuarto de baño; además de ello tal tubería donde se produjo la rotura sirve o da servicio única y exclusivamente al mencionado piso propiedad de D. Nicanor.

Por tanto en este caso concreto se dan los elementos esenciales para poder determinar que la conducción de agua del sistema de calefacción central donde se produjo la rotura o la avería es un elemento privativo de la vivienda propiedad de D. Nicanor.

3.- En tercer lugar el hecho de que las conducciones del sistema de calefacción central, cuando entran y cuando salen de un elemento privativo, como aquí ocurre, carezcan de llave de paso o de corte, es un elemento accidental o de escaso valor para determinar la naturaleza comunitaria o privativa de la conducción, pues evidentemente, si carecen de tales llaves de paso o de corte, es por el mero hecho de que así fue proyectado en su momento por el arquitecto redactor del proyecto del edificio, por el hecho de que las normas administrativas no exigen tales llaves de paso o de corte y por el hecho de que posteriormente, por causas dependientes de la voluntad de los propios comuneros, así ha continuado el sistema de conducciones de la calefacción central sin llaves de paso o de corte a la entrada y a la salida de los elementos privativos.

Por todo ello y en definitiva procede la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y la desestimación de las pretensiones ejercitadas por la parte actora o demandante la sociedad mercantil Allianz Seguros y Reaseguros S.A. en su escrito de demanda.

CUARTO.-En materia de costas procesales de la primera instancia conforme al artículo 394 y apartado primero de la nueva ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte actora o demandante la sociedad mercantil Allianz Seguros y Reaseguros S.A..

Expuesto lo anterior, es de recordar que es jurisprudencia pacífica la que viene repitiendo que, si efectivamente la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de las costas procesales a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas según el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, no es menos cierto que dicho precepto prevé una salvedad en el párrafo último del punto primero del mismo, cual es que el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho.

El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, precepto que, al igual que el derogado artículo 523 y párrafo primero de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado artículo 523 y párrafo primero de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia excepcional" y la ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( artículo 394.1, párrafo segundo, de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000).

En aplicación de la anterior doctrina legal y jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación en supuestos como el presente, en el cual existe una jurisprudencia ciertamente dispar o al menos no unánime de las audiencias provinciales, es criterio de esta audiencia provincial que no procede la imposición de las costas procesales por la existencia de serias dudas de derecho; en efecto uno de los supuestos de mayor claridad de existencia de serias dudas de derecho es cuando existe una jurisprudencia contradictoria dentro de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales y además de ello sobre la cuestión jurídica objeto de controversia no se ha pronunciado la sala primera de lo civil del tribunal supremo.

QUINTO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.