Sentencia Civil 760/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 316/2025 de 02 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Vitigudino (Salamanca) se dictó sentencia, con fecha 14 de febrero de 2025, en la que se acordó una serie medidas paternofiliales en el procedimiento nº 205/2024, a regir entre la demandante, Graciela y el demandado, Efrain, acerca de la guarda y custodia de su hijo menor ( Virgilio), en el sentido de decretar que dicha guarda y custodia correspondería a la Sra. Graciela, con fijación de un determinado régimen de visitas del menor en favor del progenitor no custodio, así como de vacaciones, celebraciones y de comunicaciones, señalando para el menor a cargo del padre una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, asumiendo por mitad los progenitores los llamados gastos extraordinarios, y refiriéndose, asimismo, a cuestiones tales como las de la expedición de pasaporte en favor del menor y su salida fuera de España, etc.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado Sr. Efrain, en el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa, interesa la revocación de la sentencia recurrida, y que se dicte otra por la que se declare el establecimiento de un régimen de custodia compartida por semanas a favor del dicho menor, con entrega/recogida en el domicilio de la madre o centro escolar, con los derechos de comunicación para ambos, derechos en los días especiales para ambos y régimen de vacaciones por mitades, sin pensión de alimentos en favor de ninguno de ellos.

Subsidiariamente, si no se revisase el sistema de guarda en favor de la madre, se lleven a cabo las siguientes modificaciones: a) que las visitas del padre sean fines de semana alternos, pero completos de viernes a domingo; b) que las vacaciones de verano sean por quincenas alternas; c) que se rebaje la pensión de alimentos a la cantidad de 190 euros; d) que se deje sin efecto la limitación para la expedición de pasaporte y nacionalidad del menor y el impedimento de la salida del territorio nacional; y e) se determine que la tarjeta sanitaria física esté siempre con el niño.

Todo ello con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Va a examinar la Sala, como no puede ser de otra manera, en primer lugar, la queja digamos nuclear o más importante que se contiene en el escrito de recurso apelatorio que nos ocupa, que no es otra que la denegación por la sentencia impugnada al ahora recurrente del régimen de custodia compartida respecto de su hijo Virgilio (que cuenta, a la fecha de esta sentencia, con un año y diez meses de edad), alegándose, por aquel, la infracción de los arts. 9.3 y 14 de la CE y 92.5 y 7 del CC, y el hecho de que hasta el momento ambos progenitores han distribuido los tiempos de estancia con el niño, por lo que se ha consolidado una situación de custodia compartida que dicha sentencia viene a eliminar indebidamente en su perjuicio, y cuando es sabido que lo más conveniente para el menor, aun dada su corta edad, es dicho régimen de custodia, etc.

Pues bien, en vista de estos alegatos y los expresados en el escrito de oposición o impugnación del recurso por la parte apelada, por lo que vendrá argumentado más adelante, no sobra dejar sentadas, preliminarmente, las siguientes consideraciones:

a) es conocida la doctrina de la Sala 1ª del TS, en materia de custodia compartida, -regulación legal del art. 92. 5, 6 y 7 del CC, 2 y 11 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor-, referida al carácter de régimen más aconsejable en la guarda de los menores el de la custodia compartida, a salvo de que concurran circunstancias excepcionales que lo desechen. Es decir, criterio jurisprudencial asentado es el de que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional, sino que debe ser la regla general si no existe causa alguna que la desaconseje, en interés del menor, etc.

Y ello en razón de que la guarda y custodia se concibe no tanto como una forma de protección de los menores cuando sus progenitores no convivan, o como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda y custodia", sino como sistema que en el caso concreto se adapta mejor al menor y su interés, no al interés de los progenitores, etc., ya que, las medidas sobre custodia de los hijos se inspiran en el principio constitucional del favor filii, es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido integralmente (principio del superior interés del menor).

La cita de sentencias a este respecto resulta ociosa por ser lugar común esa doctrina en el ámbito forense.

b) a su vez, es sabido que, al establecerse la custodia compartida, la distancia entre los domicilios de los progenitores del menor se revela como un elemento o dato importante a tener en cuenta, desde la premisa aceptada de que debe garantizarse un régimen de alternancia que sea estable y no distorsionador para el menor, aparte de que la determinación del centro escolar al que debe acudir cada día dicho menor es, también, clave.

La misma Sala 1ª del TS es clara y rotunda en diversas sentencias a la hora de señalar que la custodia compartida no puede ser aceptable y viable en aquellos casos en los que los progenitores residan en poblaciones distintas y alejadas una de la otra, porque, ha de evitarse al menor el recorrido de largas distancia que en poco le benefician y que van en contra del principio rector del interés superior del mismo.

Sentencias que, efectivamente, si bien no especifican (ni tienen porqué hacerlo) cuál es la distancia máxima entre los domicilios de los padres para que esa distancia no constituya un obstáculo insalvable o trascendente para acordar la custodia compartida, si que ponen de relieve que habrán de valorarse las circunstancias concretas de cada caso, ponderando, por ejemplo, las carreteras o vías de acceso de un domicilio a otro, la densidad de tráfico de las mismas, la existencia de medios de transporte, el tiempo a invertir en el trayecto, etc.

Y, además de valorar las incidencias en la comunicación entre tales poblaciones, asimismo, se ha de considerar la distancia de cada domicilio de cada progenitor respecto a la ubicación del centro escolar en el que el menor ha de ser llevado y recogido por mor de su escolarización.

En todo caso, lo que resulta evidente de la lectura de esas sentencias es que no es factible el establecimiento o fijación de un régimen de custodia compartida en aquellos casos en los que la distancia entre las residencias de los padres puede superar digamos una distancia de más de 100 o 200 kms, pues, frente a tal circunstancia ante todo debe primar la estabilidad personal y escolar del hijo menor.

Podemos señalar como ejemplos de lo que esta Sala viene reseñando las sentencias del TS de 1 de marzo de 2016, de 19 de octubre de 2017, o la de 10 de enero de 2018, todas las cuales han considerado inviable la adopción de un sistema de custodia compartida en base a la distancia geográfica de los domicilios de los progenitores, cual la de 300 kms en la primera de las citadas sentencias citadas, la de en la siguiente resolución de hasta 500 kms (distancia entre Salamanca y Alicante, viviendo en la primera ciudad uno de los litigantes y el otro en la segunda), precisamente porque tal estado de cosas viene a comportar una evidente distorsión y graves alteraciones en el régimen de vida del menor, incluso en los supuestos de que esté próxima su escolarización obligatoria; o sea, situación definitivamente contraria a un marco estable para los menores, sin que sea asumible se les imponga una especie de "existencia nómada".

Únicamente, cuando nos encontremos ante situaciones de distancias mucho menores (podemos hablar de unos 10, 20, 30 o 40 kms), podrá plantearse la custodia compartida si, además, resulta acreditado que el recorrido y tránsito entre domicilios no es complicado, en tanto que el puro sentido común lleva a entender el que no serían, entonces, perjudiciales para el menor tales distancias, ni las de llevanza hasta el centro en que se le escolarice, dado que su entorno queda preservado y no ha dado lugar a una alteración de su vida normal...; afirmación demostrable mediante el rastreo, asimismo, de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias...

En definitiva, en cada caso, ha de estarse a extremos tales como los de la cercanía del menor con el colegio al que acude, el impacto de la distancia entre domicilios en sus hábitos, si por la misma puede que se altere su descanso y rendimiento escolar, si se rompe o no su entorno habitual, el tiempo de desplazamiento diario, la capacidad de los padres para colaborar, o sea, si los mismos tienen o no disponibilidad y buena comunicación, si es posible organizar o no los traslados de forma razonable, etc.

TERCERO.-Dicho esto, en la sentencia de instancia se otorga a la madre la custodia monoparental y se desecha la controvertida compartida atendiendo, se dice, ex "favor filii", al hecho de que se dan probadas las diferencias y divergencias patentes entre los progenitores -falta de entendimiento-, a lo que se denominan "imposiciones" por el padre durante un largo periodo de tiempo, a la escasa edad del menor y, finalmente, a que el ahora recurrente ha acreditado documentalmente que tan sólo ha obtenido una excedencia en su trabajo en la provincia de Guipúzcoa hasta mayo de 2025, sin que cuente con trabajo estable para vivir en Salamanca a largo plazo (de ahí que la juzgadora a quo en cuanto al régimen de visitas, diferencie éste en función de si el padre resida o no en Salamanca).

Así las cosas, no aclarado y justificado mínimamente, en esta alzada, y podía y debió hacerse por el apelante, ex art. 752.3 de la LEC, que ha ampliado su excedencia laboral que le permite residir en Salamanca o sus aledaños, o que ha conseguido un trabajo que no le lleva u obliga a residir en la provincia de Guipúzcoa donde tiene su puesto laboral para subsistir, etc., dejando a un lado la escasa edad del menor que, per se, haría aconsejable posponer la pretendida custodia compartida hasta los 3 o 4 años, que es lo ordinariamente señalado, en muchos casos, por esta Audiencia, hoy por hoy, una distancia entre el domicilio de la madre y el presumible de Efrain en aquella provincia vasca, que puede superar los 400 kms, de conformidad con los criterios jurisprudenciales ya consignados con anterioridad, hace inviable, por no decir imposible, dicha custodia compartida, si queremos respetar el tantas veces enfatizado principio del superior interés del menor.

Entramos ya a ventilar las pretensiones subsidiarias del recurso, algunas de las cuales, se adelanta, han de venir atendidas y estimadas, al menos parcialmente.

Así, en lo que toca a la ampliación del régimen de visitas para el padre recurrente que se fija en la sentencia de instancia, si viviera en Salamanca, en fines de semana alternos desde el sábado, a las 11 de la mañana, hasta el domingo, a las 20, 00 horas; y a partir de los 3 años de edad del menor, los tales fines de semana alternos comenzarán el viernes, a su salida del colegio, hasta el domingo a las 20,00 horas, y dos tardes a la semana (los martes y los jueves, de 16,00 a 20,00 horas); siendo que si no residiera en Salamanca, se aplicaría el mismo régimen de visitas, con el matiz añadido de que, debiendo acudir el padre a Salamanca a visitar a su hijo, se podrían flexibilizar las tardes asignadas por acuerdo de ambos progenitores, etc., es de adelantar el que, dadas las circunstancias actuales concurrentes, se considera tal régimen de visitas, en algún aspecto, escaso y demasiado restrictivo para el progenitor no custodio.

En efecto, para la Sala, no hay razón de peso para que, resida a día de hoy el recurrente en Salamanca o fuera de la provincia de Salamanca, éste tenga que esperar a que su hijo cumpla los tres años de edad para poder tener derecho a unas visitas de fin de semana alternas que comprendas desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas, que es lo ordinario y lugar común en el casi el 100% de los casos semejantes al que nos ocupa.

Es más, de mantener y ratificar este acuerdo de la sentencia de instancia relativo a que pueda el apelante visitar a su hijo acudiendo a Salamanca, al residir fuera de ella, para estar con él sólo desde el sábado, a las 11 de la mañana, hasta el domingo, a las 20,00 horas, se le obligaría -mientras siga residiendo en Guipúzcoa- a tener que recorrer más de 800 Kms (entre ida y vuelta) para pasar con su hijo poco más de 30 horas...

Ante este estado de cosas, manteniendo este Tribunal de alzada el que en tanto el recurrente Efrain resida en una ciudad tan alejada del domicilio de la madre del menor y este menor no llegue a los 6 años de edad (edad que consienta, sin menoscabo grave, que realice viajes largos en tan corto espacio de tiempo), deberá acudir a Salamanca para en esta provincia estar con él tales fines de semana, sin embargo, eso sí, desde ya, esas estancias de fines de semana alternos entre padre e hijo abarcarán desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas.

Asimismo, es de estimar que las vacaciones de "verano" respecto del menor, a disfrutar por mitad entre sus padres, lo sea desde ya y sin esperar al cumplimiento por parte de aquel de los tres años de edad, por quincenas alternas y no por semanas alternas...

Una razón poderosa abona esta modificación, no se puede someter al niño Virgilio a un trasiego, durante el verano, de varios viajes de traslado (ida y vuelta) para ser recogido y entregado al otro progenitor, mientras o entretanto ambos residan y vivan en ciudades o localidades tan distantes geográficamente. De no ser así, de tratarse de una distancia que no supere los 100 kms, las vacaciones por semanas alternas tendrían sentido y vigencia, a salvo de que los progenitores decidan otra cosa.

Pasamos a examinar la queja del recurrente respecto a la fijación a su cargo de una pensión alimenticia para su hijo de 250 euros mensuales, que estima debe venir reducida o rebajada a la cantidad de 190 euros mensuales, -según se lee en el suplico del escrito de recurso-, esto es, discute una diferencia de 60 euros, poniendo de relieve los ingresos que constan en autos de uno y otro progenitor, siendo, se dice, superiores los de la progenitora custodia y que atendiendo a las tablas orientadoras del CGPJ no debería superar la pensión que se le asigna los 200 euros, etc.

En el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida, la juez a quo, aun venga a reconocer una diferencia en los ingresos por salario de uno y otro progenitor, muy escasamente superiores en la madre, pone de manifiesto el que el Sr. Efrain cuenta con ahorros bancarios que cifra en unos 50.000 euros.

Pues bien, esta petición no puede ser atendida, si ponderamos que la cantidad de 250 euros está muy próxima al denominado "mínimo vital", es decir, a la cantidad mínima necesaria para cubrir las necesidades básicas del hijo, etc., y resulta que ese mínimo vital, en la jurisprudencia menor más actualizada, se cifra en torno a los 200 euros mensuales.

Y es que, además, la cuantía media aceptable de una pensión alimenticia, como la que tratamos, ronda los 300 euros, de modo que si el progenitor apelante puede trabajar en la empresa para la que lo ha venido haciendo hasta ahora, y cuenta con esos ahorros que le permiten hacer frente a esa diferencia entre la pensión que se le impone en la sentencia y la menor que propone, ha de concluirse que la decisión de la juez a quo no es desacertada, pues, aun cuando la madre del niño pueda contar con una retribución salarial algo superior, ha de ponderarse la mayor atención y cuidado en el tiempo que la misma debe dispensar al niño...

CUARTO.-Resta pronunciarnos sobre la cuestión de la tenencia de la tarjeta sanitaria del menor, y la de la dejación sin efecto de la supuesta limitación para la expedición de pasaporte y nacionalidad a dicho menor y/o el impedimento de la salida del territorio nacional.

En lo que toca a la primera, se interesa en el escrito de recurso que se determine que la dicha tarjeta sanitaria "física" esté siempre con el menor y no con la madre..., es decir, que la tal tarjeta se adjunte con la restante documentación afectante a dicho menor, de modo que cuando el padre tenga en su compañía con su hijo tenga, también, la tarjeta sanitaria.

Para la Sala, lo procedente y lo más conveniente es que cada progenitor tenga y posea una tal tarjeta, una de ellas, si se quiere, como tarjeta "duplicada", con el fin de que pueda cada uno de ellos operar más rápida y fácilmente cuando se haga necesaria una asistencia sanitaria del menor.

Y si fuera cierto que la madre no ha incluido al padre del niño Virgilio en el sistema correspondiente para que el aquel tenga una copia virtual de dicha tarjeta, que decimos un "duplicado", por no vincular los datos del menor a su teléfono móvil, impidiendo que el padre pueda tener acceso a tal tarjeta "virtual" en razón de que el sistema no le permite descargarla, etc., lo que ha de hacer el Juzgado a quo, en ejecución de esta sentencia de alzada, y así se decreta es librar oficio o mandamiento al departamento del Sacyl que corresponda, remitiéndole los datos que sean imprescindibles para que se remueva todo obstáculo que imposibilite que Efrain no obtenga ese duplicado, tarjeta virtual, o como se la quiera llamar.

Finalmente, la resolución de la queja en tema de expedición de pasaporte y nacionalidad del menor, e impedimento de la salida de este del territorio nacional, requiere de verificar una serie de consideraciones previas.

De principio, la argumentación de la sentencia de instancia al respecto de este problema pasa por señalar que tanto la expedición del pasaporte y demás documentos para la obtención de la nacionalidad argentina (pues, el recurrente, padre del menor, tiene esta nacionalidad), como las salidas fuera de España sólo deberían producirse si hay acuerdo de los progenitores o, en su defecto, autorización judicial; haciéndose hincapié en la escasa edad del menor, en las malas relaciones entre los progenitores, y la manifestación de la demandante Graciela, referida a que el padre le había indicado su deseo de llevárselo a Argentina, etc.; sobre cuya base la jueza de instancia no considera adecuado autorizar, por el momento, la expedición de los documentos solicitados por el padre, ni las salidas del dicho menor fuera del territorio nacional, etc.

Así las cosas, no se comparte en su totalidad esta argumentación y, en congruencia, la decisión adoptada sobre todo ello.

Si ponemos el enfoque en el interés del menor, en primer lugar, no se vislumbra o advierte qué clase de perjuicio, (más bien habría que sostener lo contrario), se le puede provenir o causar al niño Virgilio por el hecho de que su padre, ya que, su madre parece oponerse a ello, inicie los trámites para que dicho niño obtenga la doble nacionalidad, o sea, que a la española que ya tiene reconocida como hijo de madre española y nacido en España, se le sume la "argentina", por ser su padre argentino, etc.

Es sabido que tienen derecho a la doble nacionalidad quienes nacen de padres de nacionalidad diferente, siendo así, que los ciudadanos de países iberoamericanos pueden optar a la doble nacionalidad con España, ya que, estos países tienen convenios de doble nacionalidad que permiten mantener ambas...

Por ello, deseando el Sr. Efrain, padre del niño, que éste adquiera esa doble nacionalidad, junto a la española la argentina, y pudiendo suponer ello un beneficio, en diversos órdenes, futuro para dicho menor, este Tribunal estima procedente, aun constando la oposición que expresa su madre, -la Sra. Graciela-, autorizar a aquel para el inicio de los trámites que sean conducentes, conforme a la legislación del país hispanoamericano que se dice, conducentes a la obtención de aquella nacionalidad que se dice.

En cuanto a los trámites para la obtención de pasaporte y la autorización para que el menor pueda trasladarse a Argentina, sea, por ejemplo y fundamentalmente, para conocer a la familia paterna que en aquel país reside, etc., se considera que deberá esperar el apelante unos años (hasta los 6 años de edad de su hijo), momento en que podrá ser más factible que yendo con él soporte un viaje o vuelo tan largo y dilatado en el tiempo para trasladarse a dicho país, lo que, hoy por hoy, se presenta desaconsejable cuando Virgilio no llega ni a los dos años de edad.

Desde luego, la mera manifestación de la demandante-apelada, por referencias que dice del otro progenitor, respecto, hablemos claro, de una supuesta, eventual y futura situación delictiva de "sustracción internacional" del menor Virgilio, no pasa de ser una conjetura o sospecha que no puede servir para limitar, sin concreción temporal alguna, la salida del niño Virgilio del territorio nacional y que no pueda ser llevado al país de origen de su padre y en el que vive toda la familia paterna.

No se puede aventurar y pronosticar, de seguro, el hecho de que el padre tras trasladarse con su hijo a Argentina, vaya a retenerlo ilícitamente y menos que se lo lleve a aquel país sin contar con el consentimiento del otro progenitor o la pertinente autorización judicial, amén de que cabría interesar la restitución del menor a España a través de las autoridades competentes y mediante los mecanismos de cooperación internacional existentes entre España y Argentina y otros textos internacionales como el Convenio de La Haya de 1980, por citar alguno.

En definitiva, llegada a la edad de 6 años Virgilio podrá el padre interesar, si la madre del mismo se opusiera, por ejemplo, a que se trasladara en vacaciones con su hijo a Argentina, interesar previamente del Juzgado a quo tanto la autorización de salida del territorio nacional como para la expedición del necesario pasaporte, y debiendo dicho Juzgado pronunciarse, siempre priorizando el bienestar del menor, en tales momentos, ponderando que un factor para dicho bienestar, sin duda, pueda serlo el hecho del conocimiento y estrechamiento de lazos con su familia paterna (abuelos, etc.), si ésta no está en condiciones de trasladarse a España...

QUINTO.-Por consiguiente, y como consecuencia de las consideraciones hasta ahora expuestas, procede la estimación, en parte, del recurso de apelación interpuesto por el demandado, Efrain, para, con revocación parcial de los pronunciamientos que se dirán de la sentencia impugnada, decretar otros que los sustituyen y que quedarán consignados en la parte dispositiva de esta resolución; confirmando el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

Y, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con devolución a la recurrente del depósito que hubiere constituido.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,